ECLI:CZ:NSS:2016:3.AS.50.2016:35
sp. zn. 3 As 50/2016 - 35
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě, složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Vlašína
a soudců JUDr. Jana Vyklického a Mgr. Radovana Havelce, v právní věci žalobce: Fyzikální
ústav Akademie věd ČR, v.v.i., sídlem Praha 8, Na Slovance 1999/2, zastoupen
Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem se sídlem Praha 1, Revoluční 724/7, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 1926/7, v řízení
o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 1. 2016,
č. j. 31 Af 14/2014 – 48,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný je p ovi n e n zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 4.114 Kč,
a to do jednoho měsíce od právní moci rozsudku k rukám jeho právního zástupce
Mgr. Tomáše Krutáka.
Odůvodnění:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) rozhodl dne 29. 1. 2013,
č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-1850/2013/511/MFI (dále jen „rozhodnutí I. stupně“), o tom,
že se žalobce dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Žalobce při stanovení
požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů v zadávacích podmínkách
veřejné zakázky „Poradce pro získání dotace OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“
(dále „veřejná zakázka“) nedodržel požadavky ustanovení §56 odst. 2 písm. a) citovaného
zákona, ve spojení s §56 odst. 7 písm. c) a §6 téhož zákona, a dále porušil podmínky §51 odst. 4
zákona o veřejných zakázkách, ve spojení s §6 téhož zákona. Za spáchání správního deliktu byla
žalobci uložena pokuta ve smyslu §120 odst. 2 písm. a) citovaného zákona ve výši 70.000 Kč.
Proti rozhodnutí I. stupně podal žalobce rozklad, který předseda Úřadu svým rozhodnutím
ze dne 18. 12. 2013, č. j. ÚOHS -R41/2013/VZ-24782/2013/310/Pmo (dále jen „napadené
rozhodnutí“), zamítl a rozhodnutí I. stupně potvrdil. Žalobce brojil proti předmětnému
rozhodnutí žalobou ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který ji rozsudkem
ze dne 27. 1. 2016, č. j. 31 Af 14/2014 – 48 (dále jen „napadený rozsudek“), vyhověl, napadené
rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
Podstatou sporu před krajským soudem bylo posouzení technických kvalifikačních
předpokladů v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Žalobce (zadavatel) v zadávací
dokumentaci požadoval pro splnění technického kvalifikačního předpokladu předložení seznamu
významných služeb, které uchazeč poskytl v posledních 3 letech, s uvedením jejich rozsahu
a doby poskytnutí. Přílohou seznamu muselo být osvědčení, nebo čestné prohlášení ve smyslu
§56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Za významné služby byly dle zadávací
dokumentace považovány mj. poradenské služby v oblasti „A) kompletního zpravování žádosti o dotaci
projektu ze strukturálních fondů EU, kterou uchazeč zpracovával pro subjekty z veřejné sféry“. Úřad shledal
požadavek v rozsahu, že musí jít o reference jen v e vztahu ke strukturálním fondům (a nikoli
třeba z Fondu soudržnosti), a jen vůči subjektům z veřejné sféry, za diskriminační ve smyslu
§6 zákona o veřejných zakázkách.
Krajský soud poznamenal, že stanovení technických kvalifikačních předpokladů je tou
částí zadávací dokumentace, kterou může zadavatel veřejné zakázky buď otevřeně, nebo skrytě
využít k omezení přístupu potencionálních soutěžitelů k veřejné zakázce. Z hlediska skryté
diskriminace poukázal na rozsudek zdejšího soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152
(všechna rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou veřejně dostupná na www.nssoud.cz),
z něhož akcentoval, že klíčovým pojmem skryté diskriminace je „ zjevná nepřiměřenost “
kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Zjevná nepřiměřenost „ není
vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu “. Úřad
postavil svou argumentaci na skutečnosti, že z praktického hlediska se vypracování žádosti
o dotaci projektu ze strukturálních fondů neliší od vypracování žádosti o dotaci projektu z Fondu
soudržnosti. Krajský soud vyslovil, že ze správního spisu nevyplývá, jak Úřad, resp. předseda
Úřadu, ke svým zjištěním ohledně srovnání žádostí zmíněný ch fondů dospěli. Totéž platí
o závěrech ohledně Operačního programu Doprava, na němž rozhodnutí I. stupně
demonstrovalo možnost financování určitého projektu jak ze strukturálních fondů, tak Fondu
soudržnosti. Krajský soud dospěl k závěru, že srovnání žádostí představuje skutkový závěr, který
ovšem musí být opřen o podklady pro rozhodnutí. Odmítl tvrzení Úřadu, že obsahové náležitosti
žádostí o dotace jsou skutečností obecně známou. Z rozhodnutí Úřadu současně nevyplynulo,
že by šlo o skutečnost známou z úřední činnosti.
Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 krajský soud dovodil
možnou přítomnost skryté diskriminace tam, kde I) kvalifikační předpoklady jsou vskutku
excesivní, II) kvalifikační předpoklady jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky
ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konk rétní veřejné zakázky, a III)
v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří
z potenciálních uchazečů, kteří by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně
způsobilými. Krajský soud dospěl k závěru, že existovala legitimní úvaha žalobce, který jako
specifická instituce požadující dotační poradenství pro zcela specifický projekt ELI (Extr eme
Light Infrastructure), zabývající se budováním nejmodernějšího laserového zařízení na světě,
hledá poradce se zkušenostmi s projekty obdobného typu, tedy v rámci subjektů poskytujících
dotační poradenství v obdobných operačních programech. K technice zpracování žádostí
poznamenal, že tato je jistě významná, avšak subjektivně pro ko nkrétního zadavatele nemusí
být jediným kritériem při hodnocení, jakým způsobem si zajistit poradenství pro získání dotací.
Požadavek, aby se jednotliví zadavatelé zabývali tím, jaké jsou podmínky pro podávání žádostí
o dotace z jiných evropských zdrojů financování, a zda se shodují s typem žádostí v jimi
požadovaném operačním programu, zhodnotil krajský soud jako absurdní.
Při respektování nutnosti ochrany soutěže považuje krajský soud současně za nutné, aby
kontrola zadávání veřejných zakázek byla smysluplná a nekladla na zadavatele nelogické
a přehnané požadavky. Přiznal zároveň, že je prakticky jisté, že při připuštění více typů
financování by se generovalo větší množství subjektů, které by mohly o zakázku soutěžit, avšak
racionální úvaha zadavatele (žalobce), která nevyloučila soutěž a odpovídala jeho požadavkům,
nemůže být sama o sobě projevem diskriminace.
Ohledně žalobci vytýkané nekonzistentnosti jeho vyjádření k omezení referencí
na strukturální fondy EU krajský soud zdůraznil, že zatímco v rozhodnutí I. stupně
Úřad předmětnou část uvedl návětím „dlužno navíc podotknout…“, pak v napadeném rozhodnutí již
tato otázka představovala jeden z důvodů pro naplnění skutkové podstaty deliktu. Při neúplnosti
správního spisu krajský soud poznamenal, že není zřejmý procesní režim vzniku prvního
vyjádření ze dne 12. 6. 2012, tedy z doby před zahájením správního řízení. V této souvislosti
krajský soud připomněl rozsudek zdejšího soudu ze dne 22. 1. 2009, č. j. 1 As 96/2008 – 115,
který zdůraznil, že je na obviněném jakou procesní strategii zvolí a je věcí správního orgánu, aby
se s aktivitou obviněného vypořádal, přičemž protichůdné postoje obviněného v různých fázích
řízení úkol jistě neusnadňují, avšak nemůže jít o důvod pro omezení jeho práv v odvolacím řízení.
Obsah vyjádření byl tedy zcela na žalobci. Věcí Úřadu bylo mu správní delikt dokázat, k čemuž
nemohlo postačovat srovnání dvou vyjádření žalobce. Krajský soud poukázal i na §137 odst. 4
správního řádu (dále „správní řád“), dle něhož záznam o podání vysvětlení nelze použít
jako důkazní prostředek. Krajský soud proto zpochybnil postup Úřadu a použitelnost vyjádření
ze dne 12. 6. 2012 v rámci správního řízení.
V souvislosti s omezením referencí na služby poskytované pro subjekty z veřejné sféry
žalobce Úřadu vytýkal, že se v napadeném rozhodnutí nevypořádal s rozkladovými námitkami,
že realizace zakázky pro subjekty z veřejné sféry vykazuje podstatné odlišnosti od zakázek
realizovaných pro soukromé subjekty. Krajský soud uvedl, že v zhledem k tomu, že požadavek
na reference od zadavatelů z veřejné sféry byl jedním ze znaků deliktního jednání, měl
se předseda Úřadu zpochybněním závěrů rozhodnutí I. stupně zabývat. Z pohledu žalobce bylo
dostačující, pokud zpochybnil předmětné závěry odkazem na rozdílnou rozhodovací praxi Úřadu.
V této části tak krajský soud zhodnotil napadené rozhodnutí jako zcela nepřezkoumatelné.
Druhý správní delikt žalobce spočíval v porušení §51 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách, ve spojení s §6 tohoto zákona. Toho se měl žalobce dopustit tím, že stanovil jiné
ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady pro nabídky podávané samostatnými zájemci
a pro nabídky, jejichž plnění mělo být dodáno částečně s ubdodavatelsky ve smyslu odkazovaného
§51 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Krajský soud v tomto bodě odmítl žalobní tvrzení,
že se nejednalo o požadavek na kvalifikaci, ale o obchodní podmínky, směřující k zajištění
závazků dodavatele. Ztotožnil se tak se závěrem Úřadu. Odmítl rovněž žalobní tvrzení,
že se Úřad konstatováním neaplikovatelnosti závěrů učiněných v jiném jeho rozhodnutí
(ze dne 10. 3. 2010, č. j. ÚOHS -S220/2009-16376/2009/530/RKr), dopustil mechanické aplikace
zákona o veřejných zakázkách.
Poslední částí žaloby brojil žalobce proti odůvodnění uložené pokuty. Zde krajský soud
označil za klíčové závěry, které učinil ve vztahu k prvnímu deliktu. Jelikož odůvodnění výše
pokuty bylo vystavěno na skutečnosti spáchání dvou deliktů, z nichž u jednoho nebylo zčásti
prokázáno jeho spáchání, a v části se Úřad nezabýval rozkladovými námitkami, dospěl krajský
soud k závěru, že rozhodnutí o pokutě nemůže věcně obstát. Zdůraznil však, že i při odhlédnutí
od tohoto základního nedostatku, považuje rozhodnutí o pokutě za nedostatečně odůvodněné.
Krajský soud předestřel, že v obecné rovině by měl Úřad při stanovení sankce
vycházet z podpůrné aplikace trestněprávních předpisů (srovnej rozsudek zdejšího soudu
ze dne 31. 8. 2009, č. j. 8 Afs 74/2007 – 140), přičemž zdůraznil §39 odst. 2 trestního zákona,
který se zaobírá „povahou a závažností trestného činu“ [poznámka zdejšího soudu: krajský soud
zřejmým omylem nesprávně uvádí „trestního zákona“ (zákon č. 140/1961 Sb.), namísto svým
obsahem odpovídajícího „trestního zákoníku“ (zákon č. 40/2009 Sb.)]. V kontextu kritérií
ustanovení §121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách krajský soud poznamenal, že ze správního
rozhodnutí I. stupně není vůbec patrné hodnocení těchto minimálních kritérií. Z bodu 57 téhož
rozhodnutí nevyplývá, zda je hodnocen způsob spáchání, nebo okolnosti, za kterých byl delikt
spáchán. Krajský soud Úřadu rovněž vytkl, že v bodě 59 citovaného rozhodnutí nevyvodil
z konstatování, že otevřená nediskriminační soutěž o veřejnou zakázku je základ ním principem
zadávání veřejných zakázek, žádný konkrétní dopad ve vztahu k pokutě.
Jako přitěžující okolnost Úřad zhodnotil, že stanovení jednoho z kvalifikačních
předpokladů nebylo od počátku vedeno racionální úvahou, což mělo vyplývat z nekonzistentnosti
vyjádření žalobce. Krajský soud připomněl, že tento závěr jednak již zhodnotil jako nesprávný,
a současně se jedná o porušení zásady zákazu dvojího přičítání. Kladně krajský soud zhodnotil
naopak úvahu Úřadu, že došlo pouze k omezení soutěže, nikoli jejímu vyloučení, stejně jako
zohlednění hospodářských výsledků žalobce vzhledem k možnému likvidačnímu dopadu pokuty.
Ve výsledku ale krajský soud uvedl, že pouhé konstatování skutečn ostí, které Úřad hodnotil,
aniž však uvedl, jaký význam uvedeným skutečnostem přiznal, a jaký konkrétní vliv
měly na výši pokuty, je zcela nedostatečné (srovnej rozsudek zdejšího soudu ze dne 27. 3. 2008,
č. j. 4 As 51/2007 – 68).
Proti rozsudku krajského soudu podal Úřad (dále jen „stěž ovatel“) kasační stížnost.
V ní rozporoval závěr krajského soudu, že otázky obsahových náležitostí žádostí o dotace nejsou
skutečností obecně známou ani známou z úřední činnosti. Zdůraznil, že žalobce, krajský soud i
stěžovatel se od počátku odvolávají na pojem „strukturální fondy“, jak jej chápou profesionálové
v dotačním poradenství, přičemž to, jak jsou operační programy financovány, je v dotačním
poradenství skutečností obecně známou. Informace o strukturálních fondech jsou veřejně
dostupné na internetových stránkách www.strukturalni-fondy.cz. Stěžovatel navíc již několik let
přezkoumává veřejné zakázky, které byly dotovány z různých evropských fondů a operačních
programů. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2011, č. j. 1 As 33/2011 – 58,
vyplývá, že správní orgán nemusí uvádět zdroj, z něhož se dozvěděl o existenci obecně známé
skutečnosti ve smyslu §50 odst. 1 správního řádu. Srovnávání žádostí nevyžadovalo dokazování,
neboť se jedná o notoriety, „tedy skutečnosti známé stěžovateli z úřední činnosti“. Správní spis obsahuje
veškeré podklady nezbytné pro zjištění skutkového stavu věci – zadávací dokumentaci, vyjádření
žalobce v rámci správního řízení i vyjádření k podnětu. Stěžovatel dodal, že to, jak je financován
konkrétní operační program, je nezávislé na tom, jak je z technického hlediska zpracovávána
žádost o dotaci toho kterého projektu.
Stěžovatel souhlasil s tím, že veřejná zakázka mířila k realizaci dotace z jednoho
operačního programu realizovaného v rámci jednoho ze strukturálních fondů EU. Dodal,
že z veřejně dostupných informací je zřejmé, že strukturální fondy jsou dva a to Evropský fond
pro regionální rozvoj a Evropský sociální fond. Fond soudržnosti je na rozdíl od „ klasických “
strukturálních fondů EU určen na podporu rozvoje nejchudších států. Stěžovatel také připustil,
že existují rozdíly mezi Fondem soudržnosti a strukturálními fondy, a to do určité míry
v podporovaných aktivitách. Navíc u Fondu soudržnosti je předmětná pomoc určena k přímému
financování jednotlivých projektů. V obou případech se nicméně jedná o hlavní nástroje realizace
evropské politiky hospodářské a sociální soudržnosti. Obecně tedy platí, že jednotlivé projekty
mohou být realizovány z různých fondů, a to v závislosti na zaměření konkrétního projektu,
a na tom, zda projekt bude realizován například na regionální či národní úrovni. Předmětný
projekt ELI je sice dle stěžovatele specifický, ale to je každý projekt v rámci operačních
programů, respektive jednotlivých fondů. Jisté rozdíly mezi žádostmi o dotaci na projekt
financovaný ze strukturálních fondů a Fondu soudržnosti, či dalších fondů, lze najít, ale nejde
o výrazné rozlišení, které by zpracování žádosti změnilo co do charakteru. Z pohledu žadatele
není patrný žádný rozdíl. Krajský soud aspekt minimální rozdílnosti žádostí nedůvodně
bagatelizoval, přičemž neuvedl důvod, proč by žalobcem učiněné omezení na strukturální fondy
bylo v zájmu oprávněných potřeb veřejné zakázky.
Současně stěžovatel namítl, že vzhledem ke zjištěnému nastavení technických
kvalifikačních předpokladů pouze ve vztahu k subjektům z veřejné sféry a strukturálním fondům
EU již dále nebylo nezbytné, aby posuzoval i to, zda velikosti, složitosti a technické náročnosti
předmětné veřejné zakázky odpovídá rovněž i rozsah referencí požadovaných žalobcem. Žalobce
u těchto podmínek nepostupoval dle stěžovatele logicky, když uvedl „z hlediska techniky zpracování
žádosti o dotaci a rovněž i z praktického hlediska ne ní pro žadatele patrný žádný rozdíl “. Nebylo přitom
nutné, aby žalobce musel vyhodnocovat, které fondy EU jsou si natolik podobné, aby na některý
z nich nezapomněl. Postačovalo by, aby žalobce nedůvodně neomezil soutěž o veřejnou zakázku
tím, že předmětný technický kvalifikační předpoklad vymezil v rozporu se zákonem. Krajský
soud přitom v napadeném rozsudku sám uznal, že při připuštění více typů financování
by generovalo větší množství subjektů, které by mohly o zakázku soutěžit .
Z hlediska nevypořádání rozkladových námitek o specifické povaze dotací
pro subjekty veřejné sféry (oproti soukromoprávním subjektům) stěžovatel odkázal na rozsudky
zdejšího soudu ze dne 28. 8. 2014, č. j . 7 Afs 57/2011 – 1255, a ze dne 15. 12. 2015,
č. j. 9 As 135/2015 – 39. V souladu s nimi nemusí soudy (platí pak i pro správní orgány)
vypořádat každou dílčí námitku, pokud proti námitkám postaví ucelený argumentační aparát.
Napadené rozhodnutí tak není nepřezkoumatelné, neboť daná námitka byla vypořádána
implicitně, neboť za situace, kdy z hlediska techniky zpracování žádosti není patrný žádný rozdíl,
je evidentní, že stěžovatel měl za to, že byl postaven najisto jeho závěr týkající se porušení
relevantních ustanovení zákona o veřejných zakázkách.
V souvislosti s nekonzistentností vyjádření žalobce stěžovatel uvedl, že tato sloužila
„pouze“ jako podpůrný argument. Není proto pravdou, že nekonzistentnost posloužila pro závěr
o spáchání správního deliktu a současně byla žalobci přičítána k tíži jako přitěžující okolnost.
Tento závěr krajský soud dle stěžovatele navíc dostatečně neodůvodnil a předmětná
pasáž napadeného rozsudku je proto nepřezkoumatelná. Z hlediska použitelnosti vyjádření
ze dne 12. 6. 2012 stěžovatel doplnil, že není vyloučeno, aby některé jiné listiny či podklady,
jež stěžovatel shromáždil ještě ve fázi před zahájením správního řízení, následně založil do spisu
jako podklad pro vydání rozhodnutí ve věci.
Ohledně výše pokuty stěžovatel namítl, že §121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách
jako hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty uvádí závažnost spáchaného správního
deliktu. Zákonodárce toto kritérium vymezuje demonstrativním výčtem, což ve smyslu rozsudku
zdejšího soudu ze dne 30. 4. 2009, č. j. 6 As 34/2008 – 54, znamená, že právě těmito zákonnými
hledisky se správní orgán musí zabývat vždy. Uvedené stěžovatel podpořil odkazem na rozsudek
krajského soudu ze dne 26. 6. 2014, č. j. 29 Af 43/2012 – 108, a rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 6. 6. 2013, 1 Afs 106/2012 – 45. Dodal, že přihlédnutí k dalším kritériím spadá
do rámce správního uvážení.
K jednotlivým kritériím §121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách stěžovatel uvedl
následující. U způsobu spáchání správního deliktu zdůraznil, že z bodu 57 správního rozhodnutí
I. stupně plyne, že stanovení zadávacích podmínek žalobcem považoval za rozporné s principem
zákazu skryté diskriminace, ergo zohlednil konkrétní způsob provedení správního deliktu.
U druhého a třetího kritéria (následky a okolnosti správního deliktu) v bodě 60 téhož rozhodnutí
stěžovatel zohlednil, že postupem žalobce nebyla soutěž vyloučena, ale pouze omezena, přičemž
na druhou stranu při absenci excesivních požadavků na kvalifikaci by žalobce obdržel více
nabídek, kdy nelze vyloučit, že by obsahovaly výhodnější podmínky plnění. „Jako další okolnost,
za níž byl správní delikt spáchán, stěžovatel správně jako přitěžující okolnost zohlednil fakt, že stanovení
přinejmenším jednoho ze sporných kvalifikačních předpokladů nebylo od počátku vedeno racionální úvahou
ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.“ Stěžovatel zdůraznil i zohlednění dalších okolností případu,
jako zda odpovědnost žalobce vlivem času nezanikla, či přiměřenost sankce z hlediska
ekonomické situace žalobce.
Stěžovatel ke stanovení výše pokuty rovněž doplnil, že žalobce svým postupem spáchal
dva správní delikty téže skutkové podstaty. Rozhodnutí I. stupně sankci zdůvodňovalo, avšak
pominulo výslovně uplatnit absorpční zásadu. Předseda stěžovatele toto pochybení napravil,
přičemž stěžovatel má za to, že napadené rozhodnutí netrpí v této části takovými
nedostatky, které by byly způsobilé zapříčinit nepřezkoumatelnost rozhodnut í o uložení pokuty.
Je tomu tak rovněž proto, že ve smyslu rozsudků zdejšího soudu ze dne 26. 1. 2011,
č. j. 2 Afs 132/2009 – 275, a ze dne 29. 8. 2012, č. j. 4 Ads 114/2011 – 105, platí, že rozhodnutí
I. a II. stupně tvoří jeden celek. Závěrem stěžovatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního
soudu č. j. 4 As 51/2007 – 68, jehož požadavky na odůvodnění uložení pokuty rozhodnutí
I. stupně dle stěžovatele splňuje. Stěžovatel navrhl napadený rozsudek krajského soudu zrušit
a věc mu vrátit k dalšímu řízení.
Nejvyšší správní soud nejprve posoudil otázku splnění podmínek řízení. Zjistil, že kasační
stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost
ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, stěžovatelka je v řízení zastoupena advokátem a jsou splněny
i obsahové náležitosti dle §106 s. ř. s. Následně přezkoumal důvodnost kasační stížnosti
v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal
přitom vady podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Zdejší soud se nejprve zaměřil na kasační námitku spočívající v otázce, zda srovnání
žádostí o dotace má oporu ve spise, nebo jde o skutečnost obecně známou, či známou z úřední
činnosti. Nejvyšší správní soud se plně ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že srovnávání
žádostí o dotace představuje zkoumání skutkové podstaty. Jakýkoliv skutkový závěr proto musí
být opřen o podklady pro rozhodnutí. Stěžovatel v kasační stížnosti nerozporuje, že předmětné
srovnání žádostí oporu ve spise nemá, namítá však, že jde o skutečnosti obecně známé, resp.
známé mu z úřední činnosti, přičemž krajský soud tento argument měl odmítnout, aniž by tento
krok náležitě odůvodnil. Zdejší soud v rozsudku ze dne 12. 4. 2011, č. j. 1 As 33/2011 – 58,
uvedl, že „[s]kutečnosti obecně známé (tzv. notoriety) obdobně jako skutečnos ti známé správnímu orgánu
z úřední činnosti (§50 odst. 1 správního řádu) jsou objektivizované, do značné míry nesporné skutečnosti , které
se v soudním či správním řízení zásadně nedokazují. “ Pod takto vymezený pojem notoriet ovšem nelze
dle názoru tohoto soudu podřadit natolik specifické údaje, jako jsou obsahové náležitosti žádostí
o dotace ze zmíněných fondů EU. Na této skutečnosti nemůže nic změnit ani námitka
stěžovatele, že „informace o strukturálních fondech […] lze jednoduše vyhledat na internetových stránkách
dostupných na http://www.strukturalni-fondy.cz “. Sama skutečnost, že určité údaje jsou veřejně
dostupné, v dnešní době typicky právě na internetových stránkách, nemůže bezesporu založit její
charakter obecně známé skutečnosti. Přijetí řečeného argumentu by konečně vedlo k absurdním
důsledkům, kdy by za notorietu bylo možné označit fakticky téměř jakoukoliv informaci, veřejně
dostupnou z elektronických zdrojů.
Nepřijatelnost uvedeného přístupu dokladuje konečně i výše citovaný rozsudek zdejšího
soudu, který vyslovil, že „[p]okud správní orgán nezachytí stav internetové stránky, kterou vzal v potaz
pro své rozhodování, ať již tiskem nebo uložením na elektronický nosič dat, znemožní tak správnímu soud u
úkol vycházet při přezkumu rozhodnutí ze skutkového stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu
(§75 odst. 1 s. ř. s.). Je proto nezbytné, aby důkazy z internetu, které správní orgán nashromáždí, byly
přezkoumatelně označeny datem svého pořízení. “ Jinými slovy, ve správním spisu musí být vždy řádně
zachyceny a specifikovány ty informace umístěné na internetu, ze kterých míní správní orgán
vycházet; k tomu v nynějším případě nedošlo. Krajskému soudu je třeba rovněž dát za pravdu
v tom, že z rozhodnutí I. ani II. stupně nevyplývá, že by dané skutečnosti byly stěžovateli známé
z jeho úřední činnosti. Opět lze přitom odkázat na rozsudek č. j. 1 As 33/2011 – 58 a jeho závěr,
že „[s]právní orgán nemusí uvádět zdroj, z něhož se dozvěděl o existenci obecně z námé skutečnosti. Naproti tomu
musí uvést, ze které jeho konkrétní úřední činnosti či postupu jsou mu známé tzv. úřední skutečnost i “.
Nedostatek opory pro skutkové závěry ve správním spise přitom nelze zhojit
ani tvrzením, že dané informace jsou v dotačním poradenství skutečností obecně známou.
Nejvyšší správní soud nemůže přehlédnout ani to, že argument, že informace o strukturálních
fondech jsou veřejně dostupné na internetu, stejně jako že stěžovatel již několik let přezkoumává
veřejné zakázky, které byly dotovány z různých evropských fondů a operačních programů,
uplatnil stěžovatel poprvé až ve své kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud se proto
neztotožňuje s názorem stěžovatele, že veškeré podklady nezbyt né ke zjištění skutkového
stavu jsou součástí správního spisu. Zdejší soud naopak dává za pravdu krajskému soudu,
že již pro nedostatečné zjištění skutkového stavu nemohlo rozhodnutí stěžovatele obstát
v soudním přezkumu, resp. neshledal kasační námitky stěžovatele v tomto směru důvodnými.
Pro účely navazujícího řízení však považuje Nejvyšší správ ní soud za vhodné vyslovit
se i k dalším závěrům učiněným krajským soudem.
Předně je třeba se zaobírat otázkou, zda i v případě, že by tvrzení o obdobné povaze
žádostí o dotace z různých fondů EU mělo oporu ve správním spise, byla by tato skutečnost
sama o sobě dostačující k prokázání nedodržení požadavků §56 odst. 2 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách, ve spojení s §56 odst. 7 písm. c) a §6 téhož zákona. Krajský soud
v odůvodnění svého rozhodnutí obsáhle cituje z rozsudku zdejšího soudu ze dne 5. 6. 2008,
č. j. 1 Afs 20/2008 – 152. V něm Nejvyšší správní soud vyslovil, že „za skrytou formu nepřípustné
diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům
ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň
technické způsobilosti je „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní
veřejné zakázky“, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou
zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených
předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. “ Zdejší soud současně
akcentoval jako klíčový význam požadavku „zjevné nepřiměřenosti “, který má „ poskytnout prostor
pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele“. Doplnil rovněž, že je třeba v souvislosti se skrytou
diskriminací volit restriktivní výklad.
Tyto přístupy je nepochybně třeba vztáhnout i na nyní projednávaný případ. V kontextu
prvního namítaného „omezení “ pouze na strukturální fondy, uvedl žalobce relevantní argumenty
pro obhajobu svého postupu. Usiloval o dotaci z jednoho operačního programu (Výzkum a vývoj
pro inovace) realizovaného ze strukturálních fondů, pročež požadoval odborníka na poradenství
právě v oblasti strukturálních fondů. Namítl dále, že Fond sou držnosti je zaměřen primárně
na velké investiční projekty v sektorech životního prostředí a dopravy. Stěžovatel uvedenému
oponoval tím, že z hlediska zpracování žádostí jsou rozdíly minimální. Krajský soud
k uvedenému konstatoval, že „technika zpracování žádostí je jistě významná, nicméně subjektivně
pro konkrétního zadavatele nemusí být jediným kritériem pro hodnocení úvahy, jakým způsobem si zajistit
poradenství pro získání dotací. … V případě žalobce mohla existovat logická úvaha, že jestliže chce zajistit
dotační poradenství pro operační program realizovaný v rámci … strukturálního fondu , bude hledat dotační
poradenství se specializací na strukturální fondy EU “. Krajský soud správně považoval za „absurdní
požadavek “, aby se zadavatel musel zabývat tím, jaké jsou podmínky pro podávání žádostí
o dotace z jiných evropských zdrojů financování, a zda se shodují s typem žádostí v jím
požadovaném operačním programu, jestliže totiž neměl žádný důvod tímto směrem postupovat .
Nejvyšší správní soud tedy považuje postoj krajského soudu k argumentaci žalobce
na obhajobu jím stanoveného omezení za přiléhavý. Nelze přitom přehlédnou, že sám stěžovatel,
a to i v kasační stížnosti, připouští existenci rozdílů mezi strukturálními fondy a Fondem
soudržnosti (srov. str. 5-6 kasační stížnosti). Jedná se například o skutečnost, že Fond
soudržnosti je určen na podporu rozvoje nejchudších států, dále jde o rozdíly v podporovaných
aktivitách, přímost financování oproti financování prostřednictvím operačních programů.
Nejvyšší správní soud přitom nehodnotí míru rozdílnosti fondů, nemá však důvod přehlížet,
že určité rozdíly existují a ospravedlňují úvahy zadavatele, že vzhledem k specifičnosti projektu,
je správné žádat odborníka s určitou specifickou kompetencí. Stěžovatel proti těmto námitkám
postavil pouze nanejvýš obecné tvrzení, že každý projekt v rámci operačních programů,
resp. jednotlivých fondů, je specifický, přičemž zopakoval, že z hlediska zpracování žádostí
nevyvstávají významné rozdíly. Tím ovšem nezpochybnil relevantním způsobem úvahy žalobce,
ani závěr krajského soudu, že „technika zpracování žádostí je jistě významná, nicméně subjektivně
pro konkrétního zadavatele nemusí být jediným kritériem“. Citovaný závěr krajského soudu přitom
v žádném případě nelze vnímat jako nedůvodné bagatelizování min imální rozdílnosti žádostí,
jak tvrdí stěžovatel. Krajský soud pouze důvodně zpochybnil „absolutnost “ daného kritéria,
jak ji prosazoval stěžovatel.
Ve spojení s kritériem „subjekt veřejné sféry“ krajský soud vyhodnotil rozhodnutí stěžovatele
v dané části jako nepřezkoumatelné, neboť stěžovatel se nevypořádal s rozkladovými námitkami
žalobce. Nejvyšší správní soud ověřil, že žalobce v podaném rozkladu (str. 6-7) vznesl relevantní
námitky vůči předmětným závěrům stěžovatele. Jednalo se mj. o poukaz na konkrétní
rozhodovací praxi stěžovatele a na specifičnost realizace dotací pro veřejnoprávní subjekty oproti
soukromoprávním. Stěžovatel v napadeném rozhodnutí na námitky nijak nereagoval. V kasační
stížnosti pak uvedl, že vzhledem k rozsudkům zdejšího soudu č. j. 7 Afs 57/2011 – 1255
a č. j. 9 As 135/2015 – 39, nebylo třeba, aby námitku vypořádal explicitně, neboť „ z hlediska
techniky zpracování žádosti není patrný žádný rozdíl, je evidentní, že stěžovatel měl za to, že byl postaven najisto
jeho závěr týkající se porušení relevantních ustanovení zákona o veřejných zakázkách“.
Uvedenému postupu nemůže zdejší soud přisvědčit. Citovaná judikatura bezesporu
umožňuje uplatnit ucelenou a logicky provázanou argumentaci oproti nutnosti vypořádat
explicitně každou dílčí námitku. Naprosté opomenutí rozkladových námitek, zpochybňující
naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty vytýkaného deliktního jednání, však uvedené
judikatuře neodpovídá. Nejvyšší správní soud současně nemůže přehlédnout, že i v případě
tohoto kritéria považoval stěžovatel argumentaci žalobc e za (implicitně) vypořádanou na základě
shodnosti techniky zpracování žádostí. Tento skutkový závěr však nejenže nemá oporu
ve správním spise (srovnej výše), ale při zohlednění odkazů žalobce na konkrétní rozhodnutí
stěžovatele, a s tím související proklamovanou specifičnost dotací pro veřejnoprávní subjekty,
nemůže sám o sobě dostačovat k vypořádání námitek žalobce vznesených v rozkladu.
I zde lze totiž uplatnit závěr krajského soudu, že technika zpracování nemusí být subjektivně
pro zadavatele jediným kritériem pro hodnocení úvahy, jakým způsobem si zajistit poradenství
pro získání dotací.
Nejvyšší správní soud ve světle výše uvedeného zdůrazňuje, že na tomto místě
nijak nepředjímá dostatečnost žalobcovy argumentace v případě odstranění vytýkaných
nedostatků napadeného rozhodnutí. Není však možné, aby stěžovatel postavil závěr o deliktn í
povaze jednání žalobce jen na závěru o podobnosti techniky zpracování žádostí z různých
fondů EU, při současném nevypořádání protiargumentů vznesených žalobcem. To platí
tím spíše v kontextu výše citované judikatury Nejvyššího správního soudu ( viz rozsudek
č. j. 1 Afs 20/2008 – 152) zdůrazňující klíčovost „zjevné nepřiměřenosti “ požadované úrovně
technické způsobilosti a restriktivní přístup k výkladu skryté diskriminace.
Stěžovatel opřel svůj závěr rovněž o tvrzení, že argumentace žalobce nebyla v průběhu
celého přezkoumávání veřejné zakázky konzistentní. Ve vyjádření ze dne 12. 6. 2012 žalobce
vyslovil, že pod výrazem „strukturální fondy“ měl na mysli obecné fondy, jejic hž prostřednictvím
jsou naplňovány cíle uvedené v čl. 174 Smlouvy o fungování EU, zatímco ve vyjádření ze dne
17. 10. 2012 již hovoří o odlišném charakteru strukturálních fondů a Fondu soudržnosti. Krajský
soud k těmto vyjádřením správně uvedl, že zatímco na základě rozhodnutí I. stupně lze ještě
tento argument stěžovatele vnímat jako pouze podpůrný (srov nej znění bodu 30 „dlužno navíc
podotknout…“), pak napadené rozhodnutí v bodě 24 in fine již z nekonzistence vyjádření výslovně
vyvozuje naplnění znaku skutkové podstaty („předmětné nastavení kvalifikace tedy evidentně nebylo
od samého počátku uvedeno racionální úvahou zadavatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“). Nejvyšší
správní soud proto nemůže přisvědčit stěžovateli, že šlo pouze o podpůrný argument.
Přiléhavý byl též odkaz krajského soudu na judikaturu zdejšího soudu, konkrétně
rozsudek ze dne 22. 1. 2009, č. j. 1 As 96/2008 – 115, který explicitně vyslovuje, že je pouze věcí
obviněného v přestupkovém řízení jakou procesní strategii zvolí a je na opak na správním orgánu,
aby se s danou aktivitou obviněného vypořádal. Obsah vyjádření byl tak věcí žalobce, zatímco
na stěžovateli bylo, aby správní delikt žalobci dokázal, přičemž zdejší soud dává krajskému soudu
za pravdu, že k prokázání nepostačuje pouhé srovnání dvou vyjádření.
Konečně Nejvyšší správní soud nemůže než aprobovat i poslední výtku učiněnou
krajským soudem ve vztahu k argumentu nekonzistence vyjádření žalobce. Zdejší soud ověřil,
že součástí správního spisu, jak uvedl krajský soud, není výzva správního orgánu I. stupně žalobci
k vyjádření se k podnětu, jehož obsahem bylo podezření na porušení zákona o veřejných
zakázkách. Je tak správný závěr krajského soudu, že není zcela zřejmý procesní režim, v němž
bylo podání žalobce ze dne 12. 6. 2012 realizováno. Vzhledem k dataci vyjádření (12. 6. 2012),
v porovnání s oznámením o zahájení správního řízení ze dne 3. 10. 2012 (doručeno do datové
schránky žalobce dne 4. 10. 2012), je nicméně zřejmé, že toto podání bylo pořízeno
před zahájením správního řízení. To stěžovatel ostatně nerozporuje. Současně však vyslovil,
že tato skutečnost nevylučuje, aby vyjádření uplatnil jako podklad pro rozhodnutí ve věci. Krajský
soud tuto možnost zpochybnil s odkazem na ustanovení §137 odst. 1 a 4 správního řádu
a neúplný obsah správního spisu, zakládající zásadní pochybnosti o procesním postupu
stěžovatele. Nejvyšší správní soud za této konstelace nemůže než dodat, že neúplnost spisu
nemůže jít k tíži žalobce, neboť to byl stěžovatel, jehož s tíhala povinnost ve smyslu
§17 správního řádu vést správní spis řádně.
Poslední část kasačních námitek směřovala proti posouzení podmínek uložené pokuty.
Vzhledem k vypořádání předešlých námitek týkajících se míry z jištění skutkového stavu
a jeho opory ve správním spise, respektive nevypořádání rozkladových námitek, dává zdejší soud
krajskému soudu za pravdu, že rozhodnutí o pokutě nemůže za dané konstelace obstát
pro absenci sankcionovaného deliktního jednání. Pro účely navazujícího řízení, však Nejvyšší
správní soud uvádí následující.
Stěžovatelův výklad §121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách , v kontextu rozsudku
zdejšího soudu č. j. 6 As 34/2008 – 54, lze zčásti považovat za správný. Kritérii demonstrativně
vyčtenými ve zmíněném ustanovení se správní orgán musí skutečně zaobírat vždy, přičemž
přihlédnutí k dalším kritériím spadá do rámce jeho správního uvážení. Jak dále potvrzuje
například rozsudek zdejšího soudu ze dne 22. 7. 2008, č. j. 2 As 20/2008 – 73, platí, že správní
řízení tvoří v zásadě jeden celek od jeho zahájení až do právní moci konečného rozhodnutí,
a že tedy v zásadě není vyloučeno, aby odvolací správní orgán napravil vady řízení před správním
orgánem I. stupně, stejně jako vady rozhodnutí v tomto řízení vydaném. Ustanovení §90 odst. 1
písm. c) správního řádu rovněž pamatuje i na možnost změny (pouze) odůvodnění rozhodnutí
I. stupně.
V dalších bodech se však již zdejší soud s námitkami stěžovatele nemůže ztotožnit.
Krajský soud stěžovateli po právu vytkl neurčitost jeho závěrů, když z bodů 57 a násl. rozhodnutí
I. stupně nevyplývá, jaké úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v určité výši. Bod 57 zcela
nerozlišitelně hovoří o „způsobu, resp. okolnostech“, za kterých byl správní delikt spáchán. Rovněž
bod 60 rozhodnutí I. stupně pouze zmiňuje, že došlo toliko k omezení, nikoli vyloučení soutěže
o veřejnou zakázku, a to opět bez zdůvodnění konkrétního vlivu této skutečnosti na výši
ukládané pokuty. Zdejší soud tak nemůže dát za pravdu stěžovateli, který v napadeném
rozhodnutí uvedl, že z rozhodnutí I. stupně je jednoznačně patrno, k čemu správní orgán přihlédl
a jakou váhu zákonným kritériím přiznal. Nejvyšší správní soud naopak předmětné odůvodnění
shledal nedostatečným ve smyslu závěrů svého rozsudku č. j. 4 As 51/2007 – 68, kde vyslovil,
že „[r]ozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je -li výše pokuty odůvodněna pouhou rekapitulací
skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým
způsobem byla tato kritéria hodnocena“.
V napadeném rozhodnutí stěžovatel v bodě 24 in fine vyvozuje z nekonzistence vyjádření
žalobce (viz výše) naplnění znaku skutkové podstaty deliktníh o jednání. V bodě 36 tamtéž
pak stejnou skutečnost hodnotí jako přitěžující okolnost. Nejvyšší správní soud proto so uhlasí
s krajským soudem, že došlo k porušení zásady zákazu dvojího přičítání, pročež shledal kasační
námitku brojící proti tomuto závěru za nedůvodnou.
Nejvyšší správní soud v důsledku výše uvedené argumentace nepovažuje kasační námitky
za důvodné. Kasační stížnost proto podle §110 odst. 1 vět a druhá s. ř. s. zamítl.
O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud dle ustanovení
§60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl ve věci úspěch, proto mu právo
na náhradu nákladů nenáleží. V řízení úspěšný žalobce má podle zásady procesního úspěchu
právo na náhradu těch nákladů řízení před Nejvyšším správním soudem, které důvodně vynaložil,
proto mu soud přiznal náhradu nákladů za právní zastoupení advokátem. Podle obsahu spisu
zástupce žalobce učinil ve věci jedno podání (vyjádření ke kasační stížnosti ze dne 25. 5. 2016).
Za tento úkon náleží dle §9 odst. 4 písm. d), §7 bod 5, §6 odst. 1 vyhlášky č. 177/1996 Sb.
(dále „advokátní tarif“) odměna ve výši 3.100 Kč a dále náhrada hotových výdajů ve výši 300 Kč
dle ustanovení §13 odst. 3 advokátního tarifu. Ze spisu krajského soudu též zdejší soud ověřil,
že zástupce žalobce je plátcem DPH, proto přiznal též náhradu za DPH ve výši 21 %. Celkově
je stěžovatel povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení 4114 Kč k rukám Mgr. Tomáše
Krutáka (srovnej §149 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších
předpisů, ve spojení s §64 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 28. prosince 2016
JUDr. Jaroslav Vlašín
předseda senátu