ECLI:CZ:NSS:2021:5.AS.140.2019:93
sp. zn. 5 As 140/2019 - 93
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové
a soudců JUDr. Jakuba Camrdy a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobce: OMEXOM
GA Energo s.r.o., sídlem Na Střílně 1929/8, Bolevec, Plzeň, zast. JUDr. Jiřím Kindlem, M.Jur.,
Ph.D., advokátem, se sídlem Táborská 2547/7, Říčany, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 30. 4. 2019, č. j. 29 A 7/2019 – 173,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n ep ři zn áv á.
Odůvodnění:
[1] Kasační stížností se žalobce (dále „stěžovatel“) domáhá zrušení shora označeného
rozsudku krajského soudu, kterým byla zamítnuta žaloba na ochranu před nezákonným zásahem;
ten stěžovatel spatřoval v provedení místního šetření žalovaným dne 22. 11. 2018 v obchodních
prostorách stěžovatele na základě pověření předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2018, č. j. ÚOHS-
33061/2018/852/RSk, a v zadržování kopií dokumentů označených A1-A2, B1-B7 a C1-C5,
které žalovaný zajistil při provedení místního šetření dne 22. 11. 2018.
[2] Z obsahu správního spisu plyne, že žalovaný obdržel dne 20. 9. 2018 od neznámého
podatele přípis, dle kterého dodavatelé společnosti ČEPS, a. s. (dále jen ,,ČEPS‘‘) mají uzavírat
dohody o přerozdělování zakázek vyhlašovaných ČEPS. Dohody má schvalovat společnost
EGEM s. r. o. (dále jen ,,EGEM‘‘), jejich součástí je i určování cen jednotlivých zájemců tak, aby
zakázku získal předem učený subjekt. Ten se dohodne s ostatními zájemci na společném postupu,
kdy výměnou se očekává zapojení do budoucích zakázek. Anonymní podání obsahovalo
upozornění na dvě zakázky společnosti ČEPS (Rozvodna Horní Životice a Rozvodna Výškov);
vítěz měl být již určen, což se projevilo v komunikaci statutárních orgánů dotčených společností
s ostatními zájemci či dodavateli; podání rovněž zahrnovalo vylíčení cenových rámců, v nichž
se měly nabídky pohybovat. Anonymní podání dále obsahovalo informace k zakázce Rozvodna
Sokolnice společnosti E.ON Distribuce, a. s. (nyní EG.D, a.s., pro účely této kasační stížnosti
dále jen ,,E.ON‘‘). Zde měl zakázku získat stěžovatel, a to n a základě dohody jeho statutárních
orgánů a společnosti EGEM. O založení anonymního podání do spisu vyhotovil žalovaný úřední
záznam ze dne 7. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-27655/2018/852/RSk.
[3] Dne 8. 11. 2018 žalovaný vyhotovil úřední záznam o zjištěných skutečnostech,
č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32474/2018/852/RSk, v němž na základě výše uvedeného podání
zkoumal, které společnosti se účastnily možných protisoutěžních dohod a mohly by tak
představovat soutěžitele ve smyslu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (zákon o ochraně hospodářské
soutěže); rovněž prověřoval všechny zakázky uvedené v podání. V případě zakázky Rozvodna
Sokolnice neměly být dle zjištění žalovaného nabídkové ceny ani pořadí uchazečů ke dni pořízení
daného úředního záznamu veřejně dostupné; v danou chvíli pak žalovaný neměl mít k dispozici
jinou možnost pro ověření dalších skutečností, aniž by upozornil na své prověřování. Závěrem
žalovaný konstatoval, že informace uvedené v anonymním podání považuje za velmi věrohodné,
neboť vzhledem k nedostupnosti údajů a s ohledem na detailní popis proběhlých jednání, včetně
uvedení jmen zainteresovaných osob, je dosti pravděpodobné, že podatel je osoba, která
se pohybuje v prostředí dodavatelů elektromontážních zařízení.
[4] Téhož dne, tj. 8. 11. 2018, vyhotovil žalovaný též úřední záznam č. j. ÚOHS-
P0425/2018/KD-32458/2018/852/RSk o založení informací zjištěných z vlastní činnosti; v něm
odkázal na související podnět společnosti DCK Group, s. r. o. (dále jen ,,DCK Group‘‘) z roku
2016, v němž byl žalovaný upozorněn na 14 rizikových zakázek zadavatele ČEPS. Žalovaný také
uvedl svá zjištění týkající se charakteru zakázek zadávaných společností ČEPS; konstatoval a blíže
rozvedl, že kombinace používaných kritérií v daných zakázkách vede k tomu, že jsou zadavatelem
vyzýváni stále stejní zájemci o zakázky, tj. společnosti, které již v minulosti u zadavatele obdobné
zakázky získaly. Hospodářská soutěž o tyto zakázky je pak velmi zúžena a představuje riziko pro
vznik tzv. bid riggingu. S ohledem na takto zjištěné skutečnosti se žalovaný rozhodl přezkoumat
další zakázky zadavatele ČEPS v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících
činností dostupné na profilu jmenovaného zadavatele – na základě toho vytvořil tabulku, která
je přílohou tohoto úředního záznamu. Z dané tabulky je dle žalovaného patrné, že v období
od roku 2011 do současnosti postupovaly do užšího výběru vždy stejné společnosti, některé
společnosti byly opakovaně vylučovány, a v daných zakázkách dochází také k jevu, který je pro
bid rigging typický, tj. podávání nabídek uchazeči, kteří nikdy nevyhrávají. V daném sektoru se tak
dle názoru žalovaného vyskytují prvky způsobující vyšší míru rizika pro vznik možných
zakázaných dohod typu tzv. bid rigging. Jako přílohy k tomuto úřednímu záznamu žalovaný přiložil
dva internetové články z roku 2013, podnět společnosti DCK Group ze dne 30. 3. 2016, tabulku
se zakázkami zadavatele ČEPS a oznámení o zakázkách uveřejněná ve Věstníku veřejných
zakázek a písemné zprávy zadavatele.
[5] Dne 22. 11. 2018 bylo provedeno předem neohlášené místní šetření v obchodních
prostorách stěžovatele, a to na základě pověření předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2018;
toto bylo vymezeno tak, že šlo o „[p]rovedení šetření dle §21f zákona za účelem prověření možného
porušení §3 odst. 1 zákona a čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, které Úřad spatřuje v jednání
ve shodě a/nebo dohodě soutěžitelů: Bohemia Müller s.r.o. […], EGEM s.r.o. […], OMEXOM GA Energo
s.r.o. […], PROFI EMG s.r.o. […] a SPIE Elektrovod, a.s. […], případně s dalšími soutěžiteli, spočívající
v koordinaci nabídek (i) ve výběrových řízeních v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících
činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS […], a to nejméně od roku 2011 dosud, a (ii) ve výběrovém
řízení k zakázce s názvem „TR Sokolnice-rekonstrukce R 110 kV“, jejímž zadavatelem je společnost E.ON
Distribuce, a.s. […] (oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne
16. 11. 2017 pod evidenčním číslem formuláře F2017-032122). Cílem nebo výsledkem výše uvedeného jednání
mohlo být narušení hospodářské soutěže ve zmíněných oblastech.“. V pověření bylo dále uvedeno,
že „[d]ůvodnými indiciemi pro provedení šetření je podání upozorňující Úřad na možné dohody soutěžitelů
ve výběrových řízeních pro zadavatele ČEPS […] a pro zadavatele E.ON Distribuce […] a dále informace
zjištěné Úřadem z vlastní činnosti, kterými jsou specifické podmínky výběrových řízení v předmětné oblasti:
hospodářská soutěž je značně omezená, zadavatel používá při zadávání zakázek stále stejný postup, výběrových
řízení se dlouhodobě účastní totožný úzký okruh soutěžitelů, kteří se různě sdružují a možnost vstupu nových
soutěžitelů do této oblasti je obtížný. Úřad nadto shledal u některých zakázek nestandardní cenové podobnosti
v nabídkách soutěžitelů.“
[6] Při místním šetření žalovaný prověřoval listinné i elektronické dokumenty uložené
v počítačích v kancelářích jednatelů stěžovatele, obsah e-mailových schránek apod. Žalovaný
pořídil kopie těchto interních dokumentů a tyto podklady následně založil do správního spisu.
[7] Dne 23. 1. 2019 žalovaný stěžovateli oznámil zahájení správního řízení ve věci možného
porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, a čl. 101 Smlouvy o fungování
Evropské unie (dále jen „SFEU“). Možné porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské
soutěže a čl. 101 SFEU mělo spočívat „v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě účastníků správního
řízení spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek do výběrových řízení v oblasti stavebně-montážních
prací/dodávek a souvisejících činností, jejichž zadavatelem je společnost ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem
Praha 10, Elektrárenská 774/2, PSČ 10152, a to nejméně od roku 2011 dosud“.
[8] Stěžovatel podal dne 22. 1. 2019 u Krajského soudu v Brně (dále jen ,,krajský soud‘‘)
žalobu na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného; nezákonnost místního šetření
spatřoval v příliš široce vymezeném předmětu místního šetření ve vztahu k prakticky všem
zakázkám společnosti ČEPS. Stěžovatel označil takový postup za nepřiměřený, zejména
v kontrastu k druhému okruhu předmětu místního šetření, který se týkal pouze jediné zakázky
společnosti E.ON. Stěžovatel se tak tázal, proč žalovaný neomezil rozsah šetření na toliko 37
veřejných zakázek, které si dříve ve vztahu ke společnosti ČEPS identifikoval. Ani v případě
veřejné zakázky společnosti E.ON týkající se rozvodny Sokolnice však postup žalovaného nebyl
korektní, neboť vycházel pouze z nepodloženého anonymního podání; takový postup označil
stěžovatel za rozporný s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“),
popřípadě s judikaturou krajského soudu. Žalovaný tak zasáhl do práv stěžovatele na ochranu
soukromí, obydlí a korespondence ve smyslu čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních
svobod, resp. ve smyslu čl. 10, 12 a 13 Listiny základních práv a svobod.
[9] Stěžovatel dále namítal, že k veřejným zakázkám, které zmiňuje anonymní podání, nebyly
přiloženy žádné důkazy; podání obsahovalo pouze nepodložené fabulace a ani podklady
shromážděné žalovaným nebyly dostatečné. Veřejně dostupné formuláře, které žalovaný v tomto
směru využil, spíše vyvracejí jakékoli podezření.
[10] Stěžovatel rovněž rozporoval způsob vedení místního šetření; nebyla řádně vedena
protokolace, neboť žalovaný mj. nezaznamenal způsob prověřování listinných a elektronických
dokumentů v prostorách stěžovatele, kdy např. neuvedl klíčová slova, dle kterých elektronické
dokumenty vyhledával. Stěžovatel tím neměl možnost vyhodnotit skutečný rozsah místního
šetření, a tedy ani rozsah své povinnosti spolupráce za současné ochrany práva na obhajobu.
Stěžovatel se taktéž domníval, že místní šetření neproběhlo v rozsahu dle pověření; jednalo se tak
o zakázanou tzv. rybářskou výpravu. K tomu stěžovatel odkázal na řízení vedené krajským
soudem pod sp. zn. 30 Af 29/2016. Dle stěžovatele nebylo místní šetření přiměřené legitimnímu
cíli, tedy bylo nezákonné; následně svoji argumentaci doplnil podáním ze dne 6. 2. 2019,
v němž upozornil na recentní rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019,
č. j. 1 As 80/2018 - 201.
[11] Krajský soud neshledal žalobu důvodnou a zamítl ji. Konstatoval, že místní šetření nebylo
nezákonné; obstálo, pokud šlo o otázku jeho přiměřenosti i vhodnosti ve smyslu rozsudku ESLP
ze dne 2. 10. 2014 ve věci DELTA PEKÁRNY a. s. proti České republice, stížnost č. 97/11, resp.
rozsudku krajského soudu ze dne 14. 10. 2016, č. j. 62 Af 39/2016 - 115. Žalovaný před
zahájením místního šetření disponoval získaným anonymním podáním, podstatné však je,
že místní šetření nebylo provedeno toliko na základě tohoto jediného anonymního podání,
ale žalovaný se snažil získat informace o tom, nakolik údaje v podání obsažené mohou odpovídat
skutečnosti. Krajský soud nepřehlédl, že žalovaný získal veřejně přístupné informace týkající
se zakázek společnosti ČEPS, znovu vyhodnotil dřívější podání společnosti DCK Group, získal
z elektronického tisku dva starší články, které se týkaly daného „sektoru“ (zakázky společnosti
ČEPS), kriticky zhodnotil vlastnosti jednotlivých zadávacích řízení společnosti ČEPS z hlediska
možnosti vzniku bid riggingu a vytvořil analytický nástroj v podobě zmiňované tabulky vztahující
se k zadávacím řízením společnosti ČEPS. V tomto ohledu krajský soud přisvědčil žalovanému
v tom, že z povahy dlouhodobějšího bid riggingu je třeba brát v potaz rozsáhlejší období, nikoli
např. jednotlivé roky, v nichž se celkový modus operandi dotčených soutěžitelů zcela logicky nemusí
ve své úplnosti a „perfektnosti“ projevit.
[12] Krajský soud po posouzení spisového materiálu konstatoval, že místní šetření proběhlo
v situaci, kdy žalovaný měl zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom, že hospodářská
soutěž může být narušena protisoutěžním jednáním, i o tom, o jaké protisoutěžní jednání se může
jednat, a to jak typově (tj. že se může jednat o jednání kartelové, protisoutěžní dohoda – bid
rigging), tak věcně – obsahově (tj. že toto jednání může spočívat v protisoutěžní dohodě týkající
se jednak konkrétních veřejných zakázek, jednak širšího okruhu veřejných zakázek společnosti
ČEPS). Na těchto vstupních indiciích tedy žalovaný podle zdejšího soudu mohl vystavět
věrohodnou a věcně relativně ohraničenou hypotézu ohledně podezření z protisoutěžního
jednání vymezených soutěžitelů (mj. i stěžovatele), k jejímuž cílenému prověření mohlo místní
šetření směřovat a jejíž rámec nemohlo přesáhnout. Tyto indicie přitom poskytly jasný a legitimní
rámec zaměření místního šetření. Dle soudu navíc nelze po žalovaném vyžadovat, aby měl před
samotným provedením místního šetření k dispozici všechny potřebné informace k jistotě
o protisoutěžním jednání – v takovém případě by pak místní šetření již navíc bylo zbytečné;
naopak místní šetření pak má ze své povahy legitimně vést k ověření či vyvrácení takového
podezření.
[13] Pokud jde o rozsah místního šetření, krajský soud považoval za podstatné, že nesprávně
široké vymezení v rámci pověření, jež rozšiřovalo jasně a srozumitelně vymezený rozsah
(předmět šetření), se neprojevilo v nesprávnosti (v šíři) samotného místního šetření; rozsah
místního šetření tudíž nepřesáhl rozsah podezření odůvodněný konkrétními předchozími
zjištěními žalovaného. Místní šetření pak dle soudu nelze pokládat za zakázaný „lov informací“
(za nepřípustnou „rybářskou výpravu“) a použití slova „nejméně“ v pověření za daného
skutkového stavu nezákonnost místního šetření nezpůsobuje. Pro úplnost krajský soud
zmínil závěry vyslovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As
113/2017 - 83.
[14] K výhradám stěžovatele týkajícím se protokolace místního šetření krajský soud na základě
rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87, uvedl,
že nebyl správný postup žalovaného, v jehož rámci do protokolu nezaznamenal všechna užitá
klíčová slova. Ani s tím související čestné prohlášení JUDr. M. J. však neprokazuje, že by
vyhledávání probíhalo nějakým excesivním způsobem a žalovaný zadával při vyhledávání
nerelevantní klíčová slova; nelze tak shledat dotčení právní sféry stěžovatele, které by bylo
v rozporu se zákonem.
[15] Podle názoru soudu nebyl důvodný argument stěžovatele, že místní šetření nemohlo
proběhnout s ohledem na to, že případný pokus o protisoutěžní jednání není postižitelný.
K tomu krajský soud uvedl, že v době provádění místního šetření nemohl mít žalovaný jasné
povědomí o tom, v jakém stadiu se má protisoutěžní jednání, které prošetřuje, nacházet;
v nynějším řízení přitom nejsou posuzovány věcné závěry žalovaného v meritu věci, nýbrž jen to,
zda byly splněny podmínky pro provedení místního šetření dle zákona o ochraně hospodářské
soutěže, jehož účelem je právě zjištění skutečností umožňujících rozhodnout ve věci samé.
[16] Na nyní posuzovanou věc dle krajského soudu také přiléhavě nedopadají závěry
vyslovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018 - 201,
na který stěžovatel odkazoval, neboť v odkazované věci žalovaný neměl zdaleka takovou oporu
v indiciích pro provedení místního šetření v té podobě, v jaké proběhlo. Za přinejmenším
vratkou označil soud argumentaci stěžovatele, že p řed provedením místního šetření žalovaný
svou činnost nijak nesměřoval na konsorcionální spolupráci v daném odvětví. Krajský soud
k tomu uvedl, že této otázce se žalovaný výslovně věnoval na straně 2 úředního záznamu ze dne
8. 11. 2018, č. j. ÚOHS-P0425/2018/KD-32458/2018/852/RSk, jeho závěry se v tomto směru
opírají o údaje z přiložené tabulky veřejných zakázek společnosti ČEPS od roku 2011, a nadto
v samotném textu pověření se hovoří o tom, že „výběrových řízení se dlouhodobě účastní totožný úzký
okruh soutěžitelů, kteří se různě sdružují“.
[17] Krajský soud tedy uzavřel, že s ohledem na uvedené nepovažuje místní šetření
za nezákonné. Obdobně pak nepovažuje za nezákonné ani zadržování (shromáždění) kopií
dokumentů, které žalovaný získal při místním šetření. Proto není důvodu vyslovit nezákonnost
tohoto zásahu žalovaného.
[18] Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností. Krajskému soudu vytýká
nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení
[§103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“)],
a nepřezkoumatelnost spočívající v nedostatku důvodů rozhodnutí [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.].
[19] Úvodem stěžovatel opakuje, že provedením místního šetření byl zkrácen na svých
právech na ochranu soukromí, obydlí a korespondence, a zadržováním kopií dokumentů
pořízených při místním šetření byl také zasažen na svém právu na informační sebeurčení.
[20] Stěžovatel spatřuje nezákonnost napadeného rozsudku krajského soudu v nesprávném
posouzení přiměřenosti (existenci důvodného podezření) místního šetření ve vztahu k zakázkám
ČEPS před rokem 2011. Stěžovatel připomíná, že skutečnost, že místní šetření proběhlo v plném
rozsahu dle pověření, tj., že žalovaný mj. zkoumal všechny zakázky ČEPS od r. 1998
do současnosti, je mezi stranami nesporná. Krajský soud nicméně, v rozporu s uvedeným, založil
své stěžejní závěry na domnělé skutečnosti, že místní šetření bylo ve skutečnosti provedeno úžeji,
než jak jeho předmět popisuje pověření a protokol; takový závěr je věcně nesprávný a právně
chybný. Napadený rozsudek dále obsahuje i logickou chybu, neboť fakticky určuje (v rozporu
s tvrzeními stran a obsahem spisu) rozsah místního šetření podle dokumentů, z nichž si žalovaný
pořídil kopie. Podle stěžovatele však nemůže záležet na tom, co pracovníci žalovaného při
místním šetření fakticky naleznou, ale co vyhledávají, bez ohledu na to, zda to naleznou či nikoliv.
[21] Krajský soud dále porušil zákaz vydávání překvapivých rozhodnutí, když o svém
odlišném názoru ohledně rozsahu provedení místního šetření neinformoval strany na ústním
jednání ve věci. Stěžovatel navrhoval v žalobě prokázání otázky skutečného rozsahu místního
šetření správním spisem; krajský soud sice obsah spisu konstatoval, avšak stěžovatel nemohl
z ničeho dovozovat, že soud bude v napadeném rozsudku vycházet z údajně užšího rozsahu
provedení místního šetření; stěžovatel tak namítá rovněž porušení jeho práva na spravedlivý
proces dle čl. 36 odst. 1 Listiny, resp. dle čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních
svobod.
[22] Dle stěžovatele napadený rozsudek dále nesprávně posoudil přiměřenost místního šetření
ve vztahu k zakázkám ČEPS v letech 2011 až 2018; tím krajský soud porušil zásadu presumpce
neviny. Stěžovatel rozporuje, že by podklady, které měl žalovaný k dispozici před provedením
místního šetření, mohly v jejich vzájemné souvislosti založit důvodné podezření o zapojení
stěžovatele do bid-riggingové dohody. Stěžovatel má za to, že veřejně dostupné informace
o zakázkách ČEPS, včetně tabulky žalovaného, nepodporují důvodnost místního šetření, spíše
naopak. Stěžovatel dále porovnává přehled zakázek společnosti ČEPS na stavebně-montážní
práce a související činnosti, přičemž po doplnění žalovaným nezaznamenaných zakázek uzavírá,
že z celkového počtu 45 nezrušených veřejných zakázek v období od r. 2011 do 2018 stěžovatel
uspěl jen v 8 z nich, tj. cca 17% případů, a to jen díky r. 2018, kdy stěžovatel uspěl ve 3 zakázkách
z 5; při vyloučení daného roku uspěl stěžovatel v každé osmé zakázce. Podle stěžovatele tak
žalovaný absentoval na reflexi skutečné situace, která na trhu panovala, a soud touto
zjednodušující generalizací překlenul právě absenci konkrétních indicií. Žalovaný rovněž zahrnul
mezi zakázky označené ve spisu jen některé, selektivně vybrané stavebně-montážní zakázky
společnosti ČEPS; z namátkově vybraného souboru zakázek však žalovaný nemohl dovozovat
žádnou globální dohodu, resp. podezření na její uzavření. Stěžovatel tak nesouhlasí
s odůvodněním rozsudku, jenž se neúplností tabulky nezabýval a v chybějícím ozřejmění
určitého algoritmu či systému stěžovatel spatřuje nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku.
Za nesprávný považuje stěžovatel i závěr krajského soudu o nepřiléhavosti rozsudku
č. j. 1 As 80/2018 – 201 na nyní projednávanou věc.
[23] Napadený rozsudek dle stěžovatele navíc stojí na předpokladu jakési ,,presumpce viny‘‘
stěžovatele, spočívající v tom, že krajský soud vyvrací tvrzení stěžovatele o neexistenci
důvodného podezření pro provedení místního šetření. V napadeném rozsudku tak zcela
absentuje pozitivní vymezení, čím důvodné podezření žalovaného odůvodnit lze. Krajský soud
postupoval opačně, neboť vyšel z toho, že stěžovatel zřejmě do bid-riggingového schématu byl
zapojen a následně jen hledal důvody, proč argumenty stěžovatele nejsou samy o sobě dostatečné
k vyvrácení takového předpojatého podezření.
[24] Stěžovatel rovněž namítá nesprávné hodnocení otázky důvodného podezření k zakázce
Sokolnice; argumentuje faktickým průběhem této zakázky, s tím, že hypoteticky mohlo dojít
k pokusu o koordinaci nabídek, který nebyl úspěšný, což plyne i z textu anonymního podnětu.
Pokus o takové jednání však není postižitelný a nemohl ospravedlnit tak invazivní zásah do práv
stěžovatele v podobě provedení místního šetření; žalovaný mohl volit mírnější vyšetřovací
nástroje. Napadený rozsudek navíc své závěry o prostředí údajně vhodném i pro bid-rigging
paušálně vztahuje na zakázku Sokolnice, což je rovněž nesprávné.
[25] Krajský soud v napadeném rozsudku konstatoval vady protokolace, ale z tohoto
nezákonného postupu vyvozuje pro žalovaného výhodu. Soud odmítl shodné tvrzení stěžovatele
a žalovaného, že místní šetření bylo provedeno v rozsahu dle pověření, jen protože z vadného
protokolu nebylo možné pro vady v protokolaci prokázat, že takto místní šetření skutečně
proběhlo. Takovýto právní závěr nemůže obstát. Jestliže pak soud argumentuje tím,
že se stěžovatel mohl proti vyhledávaným klíčovým slovům ohradit, nemění to nic na tom,
že pochybením žalovaného bylo ztíženo důkazní postavení stěžovatele, a tedy bylo zasaženo
do jeho práva na obhajobu.
[26] Stěžovatel konečně namítá, že napadený rozsudek je také nepřezkoumatelný, jelikož jeho
závěry neodpovídají správnímu spisu, ani shodným tvrzením stěžovatele i žalovaného před
krajským soudem. Rozsudek je rovněž nepřezkoumatelný, neboť krajský soud dovozuje
souvislost mezi podnětem DCK Group a anonymním podnětem, aniž by vysvětlil, v čem má
daná souvislost spočívat. Z rozsudku rovněž neplyne, proč by okolnosti týkající se zadávání
zakázek společnosti ČEPS - údajně nasvědčujících vzniku prostředí pro bid-rigging - měly
automaticky platit i pro jiného zadavatele (E.ON), a proč by tedy prostředí zakázek ČEPS mělo
být totožné s prostředím pro zadávání zakázek společností E.ON. Krajský soud rovněž neuvedl,
jaký význam mají pro jeho posouzení zakázky společnosti ČEPS, které žalovaný nezachytil ve své
tabulce; tu přitom krajský soud považoval za stěžejní pro dovození ,,modu operandi‘‘.
[27] S ohledem na uvedené stěžovatel navrhuje, aby Nejvyšší správní soud rozsudek krajského
soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[28] Žalovaný označil ve vyjádření ke kasační stížnosti námitky stěžovatele za nedůvodné
a navrhl zamítnutí kasační stížnosti. K přiměřenosti místního šetření ve vztahu k zakázkám ČEPS
před rokem 2011 uvedl, že krajský soud se tímto aspektem zabýval, včetně nevhodné textace
pověření k provedení místního šetření a nedospěl přitom k závěru, že došlo k vykročení z limitů
daných rozsahem původního podezření. Rok 2011 přitom žalovaný neurčil na základě žádné
ničím nepodložené arbitrární úvahy, ale na základě dosavadního stavu prověřování podnětu.
Vzhledem k tomu, že zakázky vypsané před rokem 2011 nebylo z důvodu nedostupnosti
předchozího profilu zadavatele možno dohledat a zakázky od roku 2011 vzbuzovaly silné
podezření o protisoutěžním jednání, nabyl žalovaný podezření, že k protisoutěžnímu jednání
mohlo docházet i před rokem 2011, proto použil výrazu „nejméně od roku 2011“. Z podkladů
založených ve správním spise je tak jednoznačně patrné, že sporná formulace neměla účelově
rozšiřovat rozsah místního šetření, ale odrážela pouze výsledky aktuálního šetření a nemožnost
určit přesný počátek možného protiprávního jednání. K tomu žalovaný odkázal na rozsudek
Tribunálu ze dne 20. 6. 2018, věc T-621/16 (České dráhy, a. s. proti Komisi).
[29] K namítanému nedostatečnému důvodnému podezření z deliktního jednání žalovaný
uvádí, že stěžovatel opomíjí hodnocení podkladů, které měl žalovaný k dispozici před
provedením místního šetření. Žalovaný shrnuje, že z veřejných zdrojů zjistil, že soutěže o zakázky
společnosti ČEPS neprobíhají za standardních podmínek; soutěž o ně probíhá v režimu
tzv. jednacího řízení s uveřejněním, přičemž při kombinaci daných kritérii pak dochází k tomu,
že jsou zadavatelem vyzýváni stále stejní zájemci o tyto veřejné zakázky, tj. společnosti, které
v minulosti u zadavatele získaly obdobné zakázky. Poté, co jsou vyloučeni zájemci nesplňující
technické předpoklady ze strany zadavatele, zadavatel oznámí ostatním zájemcům, kteří
postoupili do užšího výběru, že technické předpoklady splnili. Takto se zájemci dozví, které
společnosti jsou jejich konkurenty o zakázku. Mají tak reálnou možnost odhadnout ceny
ostatních soutěžitelů o zakázku a případně se dohodnout. Proto žalovaný vytvořil tabulku, která
je součástí správního spisu. Z ní plyne, že z důvodu kombinace různých podmínek výběrových
řízení a specifické povahy dané oblasti je v těchto zakázkách obecně omezená hospodářská
soutěž a možnost účasti většího množství subjektů.
[30] Žalovaný za této situace vyhodnotil, že nemá možnost pokračovat v šetření tak,
aby zároveň neupozornil na své prověřování. Rozhodl se tedy přistoupit k provedení šetření
na místě ve smyslu §21f zákona o hospodářské soutěži. Žalovaný zároveň ve fázi před
přistoupením k provedení místního šetření netvrdil, že tyto indicie dokazují, že došlo
k přestupku. K prokázání přestupku slouží až správní řízení, neboť právě ve správním řízení
má spočívat těžiště dokazování. Námitky stěžovatele ohledně nedostatečnosti prokázání spáchání
protiprávního jednání tak nejsou na místě. K existenci důvodného podezření ve vztahu k zakázce
Sokolnice žalovaný uvádí, že v době, kdy prošetřoval anonymní podnět a zde uvedené tři
zakázky, nebyly informace obsažené v podnětu známé (výše jednotlivých nabídek, kdo zakázky
vyhrál, atd.). Podnět žalovaný obdržel 20. 9. 2018, písemná zpráva na zakázku „Rozvodna
Sokolnice“ byla zveřejněna dne 6. 11. 2018 v 12:41 hodin. V podnětu se nikde neuvádí,
že sdružení stěžovatelea společnosti Bohemia Müller bylo skutečným vítězem zakázky, podnět
jen popisuje průběh možné dohody. To, že nebyla daná dohoda realizovaná v podobě vítězství
sdružení stěžovatele a Bohemia Müller, neznamená, že podezření z uzavření dohody pominulo.
[31] Dle žalovaného tvrzená nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku plyne toliko z jeho
dezinterpretace stěžovatelem. Tím, jak žalovaný obhajoval zvolenou formulaci v pověření
k místnímu šetření (správnost použitého časové vymezení podezřelého jednání prostřednictvím
výrazu zejména do roku 2011), nepopisoval nijak konkrétní postup během místního šetření. Šlo
toliko o osvětlení vzniku dané formulace. Namítaná nepřezkoumatelnost z důvodu dovozování
souvislostí mezi anonymním podnětem a podnětem DCK Group opět jasně a zřetelně účelově
vykládá odůvodnění napadeného rozsudku takovým způsobem, kterým se snaží nalézt cokoliv,
co by zpochybňovalo jeho přesvědčivost. Citovanou větou bezpochyby krajský soud vyjádřil to,
že starší podnět DCK Group mohl žalovaný v minulosti oprávněně považovat za nepodložený.
Spojením „mohlo nabýt“ jen krajský soud vyjádřil, že k takovému novému vyhodnocení podnětu
DCK Group mohlo oprávněně dojít. Obdobně napadený rozsudek není nepřezkoumatelný
v části závěrů o bid-riggingovém prostředí zadavatele ČEPS i pro prostředí zadavatele E.ON.; žádný
takový závěr v napadeném rozhodnutí totiž není. Konečně, rozsudek krajského soudu není
nepřezkoumatelný ani v absenci vysvětlení, jaký význam pro danou věc mají zakázky zadavatele
ČEPS, které žalovaný nezachytil ve své tabulce. Podle žalovaného tímto stěžovatel žádá
po správním soudu něco, co k přezkumu zákonnosti napadeného místního šetření není vůbec
nutné; krajský soud hodnotil zákonnost provedení konkrétního místního šetření, zajímala ho mj.
odpověď na otázku, zda žalovaný měl takové závažné indicie svědčící o možném protisoutěžním
jednání konkrétních soutěžitelů, které odůvodňovaly přistoupení k místnímu šetření. Přitom
shledal, že tabulka obsahující všechna data, která byla veřejně dohledatelná, ve spojení s dalšími
indiciemi oprávněně vedla žalovaného k logickému kroku přistoupit k provedení napadeného
místního šetření.
[32] K vyjádření žalovaného stěžovatel zaslal repliku, v níž opakovaně setrvává na své
argumentaci; zdůrazňuje, že žalovaný skutečně provedl místní šetření i ve vztahu k období
před rokem 2011, což potvrdil i v přípisu ze dne 24. 4. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-
11373/2019/852/RSk; dále obsáhle analyzuje průběh elektronického vyhledávání s tím,
že v posuzované věci není pochyb o tom, že žalovaný vyhledával dokumenty v elektronických
složkách bez časového omezení. Krajský soud si přitom tuto otázku nevyjasnil a neporozuměl
způsobu elektronického vyhledávání. Dále se vyjádřil k časovému aspektu tzv. rovnítkového
testu, tj. že žalovaný musí mít dostatečné důvodné podezření k provedení místního šetření ke dni
jeho provedení. Stěžovatel krajskému soudu vytýká, že vyšel z hodnověrnosti anonymního
podnětu jako podkladu pro provedení místního šetření, byť věrohodnost podnětu byla ještě před
provedením místního šetření snížena písemnou zprávou zadavatele (E.ON) ze dne 6. 11. 2018,
kterou žalovaný založil do správního spisu na č. l. 119 až 122. Krajský soud tyto skutečnosti zcela
pominul. Podle stěžovatele bylo v případě žalovaného na místě zahájení tzv. sektorového šetření
podle §20 odst. 2 zákona o hospodářské soutěži, a nikoliv iniciování správního řízení, kterému
předcházela prakticky namátková kontrola obchodních prostor stěžovatele. Závěrem stěžovatel
zopakoval výhrady k pochybením žalovaného při protokolaci a jejich nesprávným zhodnocením
krajským soudem.
[33] Přípisem ze dne 29. 11. 2019 stěžovatel doplnil argumentaci k podnětu DCK Group,
poté, co mu bylo ze strany žalovaného poskytnuto znění tzv. závěru do spisu ze dne 31. 5. 2016.
Uvedený závěr dle stěžovatele plně podporuje jeho argumentaci, že podnět společnosti DCK
Group nemohl sloužit jako důvodná indicie pro provedení místního šetření, a to ani v roce 2016,
ani v roce 2018. Stěžovatel se domnívá, že skutečným založením podnětu DCK Group do spisu
byla skutečnost, že žalovaný kromě anonymního podání ničím dalším, co by ospravedlnilo
provedení místního šetření, nedisponoval. K přípisu stěžovatel doložil kopii závěru žalovaného
do spisu a zopakoval, že krajský soud při hodnocení zákonnosti místního šetření pochybil.
[34] Nejvyšší správní soud přezkoumal formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost je podána včas, neboť byla podána ve lhůtě dvou týdnů od doručení
napadeného rozhodnutí krajského soudu (§106 odst. 2 s. ř. s.), je podána oprávněnou osobou,
neboť stěžovatel byl účastníkem řízení, z něhož napadené rozhodnutí krajského soudu vzešlo
(§102 s. ř. s.), a je zastoupen advokátem (§105 odst. 2 s. ř. s.).
[35] Nejvyšší správní soud dále přistoupil k posouzení kasační stížnosti v mezích jejího
rozsahu a uplatněných důvodů, přičemž zkoumal, zda napadené rozhodnutí krajského soudu
netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.),
a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
[36] Stěžovatel vytýká rozsudku krajského soudu mimo jiné též nepřezkoumatelnost rozsudku.
Současně ovšem polemizuje též s tím, jak krajský soud věcně uchopil napadený nezákonný zásah.
V této části odůvodnění proto Nejvyšší správní soud vypořádá jen a pouze námitky ohledně
nepřezkoumatelnosti závěrů krajského soudu. Zákonnost a správnost právních důvodů, na nichž
krajský soud založil rozsudek, pak Nejvyšší správní soud podrobně posoudí v následující části.
[37] Nepřezkoumatelnost rozhodnutí je vadou, ke které jsou správní soudy povinny přihlížet
i bez námitky (§109 odst. 4 s. ř. s.). Vlastní přezkum rozhodnutí je možný pouze za předpokladu,
že napadené rozhodnutí splňuje kritéria přezkoumatelnosti. Tedy, že se jedná o rozhodnutí
srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč krajský
soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.
[38] Nejvyšší správní soud neshledal, že by v napadeném rozhodnutí krajského soudu
absentoval některý z výše uvedených požadavků. Krajský soud přehledně popsal rozhodný
skutkový stav a s námitkami účastníků řízení se řádně a srozumitelně vypořádal, přičemž důvody
rozhodnutí jsou v něm uvedeny způsobem nenechávajícím jakýchkoli pochyb o jejich logické
nerozpornosti. Krajský soud vycházel při posouzení věci ze skutečnosti, že stěžovatel napadá
procesní postup, který žalovaný uplatnil před vydáním meritorního rozhodnutí, které může být
podrobeno soudní kontrole prostřednictvím žaloby dle §65 s. ř. s.
[39] Krajský soud v rozsudku vyjádřil jasně, že rozsah místního šetření nemohl přesáhnout
rozsah plynoucí z pověření; v posuzované věci krajský soud na základě obsahu spisu konstatoval,
že během místního šetření nebyly získány žádné dokumenty, které by se týkaly období před
rokem 2011 (bod 80. rozsudku), což vyplývá i z protokolu (bod 68.). Krajský soud rovněž dále
zdůraznil, že ke kontrole období po roce 2011 žalovaného vedly i další indicie, vyplývající
z obsahu správního spisu a anonymního podnětu. Vytýká-li stěžovatel krajskému soudu, že učinil
závěr o tom, že místní šetření bylo provedeno v užším rozsahu, pak se s takovým výkladem
rozsudku Nejvyšší správní soud neztotožňuje. Zdejší soud má naopak za to, že krajský soud
v rámci testu rozsahu místního šetření zcela korektně zkoumal věcné nevybočení místního šetření
z jeho zacílení (podle obsahu pověření k místnímu šetření a podle obsahu spisu před
uskutečněním místního šetření), přičemž žádný exces neshledal. Namítá-li pak stěžovatel
v replice, že žalovaný provedl místní šetření i ve vztahu k období před rokem 2011, což dovozuje
z přípisu žalovaného ze dne 24. 4. 2019, č. j. ÚOHS-S0011/2019/KD-11373/2019/852/RSk,
pak k tomu zdejší soud sděluje, že uvedený přípis byl vydán až po zahájení správního řízení
dne 23. 1. 2019 a nevztahuje se tak k otázce rozsahu místního šetření, jak bylo provedeno
dne 22. 11. 2018. Z protokolu o průběhu místního šetření jednoznačně vyplývá, že byly převzaty
fotokopie převážně e-mailů z období let 2017 – 2018 a v listinné podobě informace o konsorciu
z kanceláře jednatele stěžovatele (č. l. 712 správního spisu).
[40] Stejně tak v případě dalších námitek, kdy stěžovatel vytýká krajskému soudu použití
podmiňovacího způsobu u podnětu DCK Group nebo neobjasnění dalších okolností, musí
Nejvyšší správní soud konstatovat, že uvedené námitky stěžovatele představují převážně
pokračování polemiky neúspěšného účastníka řízení, bránícího se dozorové činnosti žalovaného,
s průběhem řízení před správním soudem a správními orgány, s hodnocením důkazů
a se skutkovými zjištěními, z nichž rozhodnutí vycházejí.
[41] Nejvyšší správní soud připomíná, že správní orgány a soudy nemají povinnost vypořádat
se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož
konkurenci námitky jako celek neobstojí. Krajský soud nemusel na košatou a obsáhlou žalobu
stěžovatele reagovat stejně košatým a obsáhlým rozsudkem; opačný závěr by směřoval k tomu,
že u podání mimořádně rozsáhlých, jako je i podání stěžovatele, by bylo velmi obtížné
sepsat „přezkoumatelný“ rozsudek. Takovéto pojetí nepřezkoumatelnosti by pak směřovalo
k nekonečnému „ping pongu“ mezi Nejvyšším správním soudem a soudy krajskými a v důsledku
by poškozovalo ústavní právo na přístup k soudu (viz rozsudek zdejšího soudu ze dne
11. 6. 2014, č. j. 10 Afs 18/2015 - 48). Tvrzenou nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku
ve smyslu §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. tedy Nejvyšší správní soud neshledal.
[42] Stěžovatelovy námitky proti napadenému rozsudku podřaditelné pod §103 odst. 1
písm. a) s. ř. s. směřují zejména proti důvodnosti šetření, rozsahu šetření, zákonnosti protokolace
a užití klíčových slov, přičemž stěžovatel porušení zákona ve všech těchto případech spojuje
se závěrem o nepřípustném způsobu provedení místního šetření.
[43] Nejvyšší správní soud předně uvádí, že místní šetření se provádí na základě písemného
pověření vystaveného předsedou žalovaného nebo jinou oprávněnou osobou. Mezi náležitosti
pověření patří mimo jiné vymezení předmětu šetření (§21f odst. 5 zákona o ochraně
hospodářské soutěže). Současně musí žalovaný před zahájením šetření sdělit dotčenému
soutěžiteli právní důvod a účel šetření a poskytnout náležitá poučení (§21f odst. 6 zákona
o ochraně hospodářské soutěže). Požadavky na sdělení těchto informací šetřenému soutěžiteli
nejsou samoúčelné. Žalovaný má totiž sice na jedné straně poměrně širokou diskreci, jakým
způsobem bude zajišťovat dohled nad plněním zákona; tato diskrece však není bezbřehá
a neměla by sklouznout k náhodným tzv. „rybářským expedicím“ („fishing expeditions“). Prováděné
šetření tedy nesmí vybočovat ze sděleného předmětu a účelu šetření a v něm získané materiály
nesmí být bez dalšího využity pro jiný účel. Vymezení předmětu a účelu místního šetření
v pověření jednak demonstruje, že je toto šetření oprávněné, ale zejména umožňuje šetřenému
soutěžiteli vymezit rozsah jeho povinnosti spolupráce se žalovaným a chrání jeho právo
na obhajobu.
[44] Povinností žalovaného je co nejpřesněji uvést, co je předmětem šetření, a skutečnosti,
kterých se má týkat. Není však nutné, aby žalovaný předmět šetření vymezoval ve formě např.
uzavřeného výčtu. Žalovaný provádí místní šetření na začátku vyšetřování, kdy ještě nemá
k dispozici přesné informace. Cílem místního šetření je právě shromáždění důkazů týkajících
se údajného protiprávního jednání (srov. rozsudek Soudního dvora EU ze dne 25. 6. 2014,
Nexans a Nexans Francie, ve věci C-37/131, body 36 a 37). Soudní dvůr ostatně opakovaně
judikuje, že vyšetřovací pravomoci soutěžních orgánů mají široký dosah a ztratily by účelnost,
kdyby se tyto orgány musely „omezit pouze na to, že budou požadovat předložení dokumentů nebo spisů,
jejichž existence by jim byla již předem známa. Takové právo naopak znamená možnost vyhledávat různé
poznatky a informace, které ještě nejsou známé nebo plně identifikované. Bez takové možnosti by Komise nemohla
shromažďovat poznatky a informace nezbytné pro šetření v případě, že by narazila na odmítnutí spolupráce nebo
na obstrukční postoj ze strany dotyčných podniků“ (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. 9. 1989, Hoechst
AG, ve spojených věcech 46/87 a 227/882, body 26 a 27). Citovaná unijní judikatura se vztahuje
k náležitostem rozhodnutí podle čl. 20 nařízení Rady (ES) č. 1/2003, jímž Komise nařizuje
kontrolu obdobnou místnímu šetření podle §21f zákona o ochraně hospodářské soutěže,
resp. k právní úpravě podle čl. 14 odst. 3 nařízení Rady (EHS) č. 17/1962. Unijní judikatura
dále požaduje, aby pověření soutěžních orgánů vymezovalo „předpoklady a domněnky, které chce
Komise ověřit“ (rozsudek Tribunálu ze dne 6. 9. 2013 ve spojených věcech T-289/11, T 290/11
a T-521/11, Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, bod 75), a dále musí popsat „charakteristické rysy
předpokládaného protiprávního jednání tak, že uvede domnělý relevantní trh a povahu předpokládaných omezení
hospodářské soutěže, jakož i odvětví, kterých se týká údajné protiprávní jednání, které je vyšetřováno, vysvětlí
způsob, jak se podnik údajně účastnil protiprávního jednání, a uvede předmět vyšetřování a skutečnosti, které mají
být ověřeny“ (tamtéž, bod 77), a dále podrobně uvést, že má „k dispozici poznatky a závažné indicie
hmotného charakteru, na jejichž základě má podezření, že se podnik, na který se vztahuje kontrola, dopustil
protiprávního jednání“ (tamtéž, bod 172). Na druhou stranu „Komise nemá povinnost sdělovat adresátovi
takového rozhodnutí všechny informace, které má k dispozici o domnělých protiprávních jednáních, ani přesně
vymezit relevantní trh, ani provést přesnou právní kvalifikaci těchto protiprávních jednání, ani uvést dobu, během
níž k těmto protiprávním jednáním docházelo“ (rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 8. 3. 2007,
France Télécom SA proti Komisi Evropských společenství, T-339/04, bod 58). Odůvodnění pověření
přitom ohraničuje pravomoci svěřené pracovníkům žalovaného, a proto mohou pořizovat pouze
kopie dokumentů, které se týkají předmětu šetření (rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 6. 2015,
Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, C-583/13 P, bod 60).
[45] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že žalovaný stěžovatele dostatečně seznámil s tím,
proč v jeho prostorách probíhá místní šetření a jaké věci se místní šetření týká. Poukázat
lze především na pověření předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2018, č. j. ÚOHS-
33061/2018/852/RSk (viz bod 5 rozsudku), které žalovaný stěžovateli před provedením
místního šetření předal a v němž bylo uvedeno prověření možného porušení §3 odst. 1 zákona
o hospodářské soutěži a čl. 101 SFEU, které žalovaný spatřoval v jednání ve shodě a/nebo
dohodě nejméně pěti specifikovaných soutěžitelů spočívající v koordinaci nabídek: a)
ve výběrových řízeních v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností,
jejichž zadavatelem je společnost ČEPS, a to nejméně od roku 2011 dosud, a b) ve výběrovém
řízení k zakázce s názvem: „TR Sokolnice-rekonstrukce R 110 kV”, jejímž zadavatelem
je společnost E.ON. Z uvedeného pověření tedy vyplývá právní důvod a účel místního šetření,
a bylo tedy zřejmé, jaké obchodní záznamy bude žalovaný v rámci místního šetření vyhledávat.
O průběhu napadeného místního šetření žalovaný pořídil protokol.
[46] Lze přisvědčit stěžovateli, že místní šetření je invazivním vyšetřovacím nástrojem. Logicky
tomu tak je, neboť využívá prvek překvapení. Samotné místní šetření je konstantně traktováno
jako „neohlášené místní šetření“ (též „přepadové místní šetření“, v unijním prostředí se běžně
hovoří o „dawn raid“), v jehož rámci jsou upravena práva a povinnosti soutěžitelů na straně jedné
a žalovaného na straně druhé. Soutěžitelé, kteří jsou podrobeni šetření na místě, nemají díky
elementu překvapení možnost manipulovat s důkazy či se jich zbavovat nebo je nějakým
způsobem pozměňovat. Tím, že je žalovaný nadán pravomocí vstupovat do obchodních prostor
soutěžitele a obstarat v těchto prostorách nezbytné důkazní prostředky, se naplňuje účel zákona
o ochraně hospodářské soutěže, neboť bez takto získaných důkazů by často nebylo možné
odhalit závažné protisoutěžní jednání soutěžitelů. Byť je místní šetření citelným zásahem, nic
to nemění na tom, že je nástrojem legitimním.
[47] Jak již bylo uvedeno, žalovaný není povinen ani na základě zákona, ani dle judikatury,
vymezit předmět správního řízení ve všech podrobnostech. Nejvyšší správní soud nicméně
nepřehlédl, že samotná formulace právního důvodu místního šetření v pověření ze dne
16. 11. 2018 se nemusí jevit jako zcela jednoznačná, jelikož obsahuje výraz „nejméně od roku
2011“ (srov. citaci v bodě 5). Tato formulace může vyvolávat obavy, že žalovaný pochybil
při vymezení rozsahu místního šetření. Nejvyšší správní soud již dříve uzavřel, že vymezení
předmětu šetření v pověření pomocí výrazů jako „zejména“, „mimo jiné“ a podobně je třeba
považovat za krajně nevhodné. V posuzované věci časové vymezení použitím formulace
„nejméně od roku 2011‘‘ připouští eventualitu, že stěžovatel se porušení §3 odst. 1 zákona
o hospodářské soutěži a čl. 101 SFEU dopouštěl i v období přede dnem vymezeným jako jeho
zjištěný počátek. Formulace zvolená žalovaným však zároveň pevně vymezuje období, v němž
k narušení hospodářské soutěže dle skutkových zjištění mělo docházet. Nejvyšší správní soud
konstatuje, že jednání je tímto způsobem vymezeno dostatečně určitě, aby nemohlo dojít k jeho
záměně s jednáním jiným. Nezaměnitelnost je přitom možné dovozovat ze všech skutkových
okolností zachycených v pověření a nikoliv pouze na základě časového vymezení. I ve správním
trestání je ostatně běžné časové vymezení skutku variantou formulace „v přesně nezjištěný den“,
jestliže je prokázáno, že k deliktu došlo, ale nelze přesně zjistit, kdy se tak stalo. K časovému
vymezení domnělého protisoutěžního jednání se vyjádřil i Tribunál v rozsudku ze dne 20. 6. 2018
ve věci T-621/16 České dráhy, a.s. proti Komisi, bod 82, tak, že „[z] ustálené judikatury vyplývá,
že Komise nemá povinnost uvést v rozhodnutí, kterým se nařizuje provedení kontroly, dobu, během níž
k domnělým protiprávním jednáním docházelo (viz rozsudek ze dne 25. listopadu 2014, Orange v. Komise,
T 402/13, EU:T:2014:991, bod 80 a citovaná judikatura). Proto v případě, kdy se Komise navzdory této
judikatuře rozhodne uvést dobu, během níž mělo k domnělým protiprávním jednáním docházet, nelze jí vytýkat,
že tak učinila příliš široce“. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že formulace podezření žalovaného
obsažená v pověření a oznámení o zahájení řízení se v přímé souvislosti odvíjí od obsahu indicie,
jež žalovaného k tomuto podezření vedla.
[48] Ze správního spisu plyne, že žalovaný měl před provedením šetření k dispozici poznatky
nasvědčující tomu, že stěžovatel jednal ve shodě nebo v dohodě se společností ČEPS či jinými
soutěžiteli a že koordinoval účast a nabídky v zadávacím řízení k zakázce Rozvodna Sokolnice.
To bylo zjištěno z podnětu neznámého oznamovatele ze dne 20. 9. 2018 obsahujícího
i upozornění na spolupráci těchto subjektů při jiných zakázkách. V anonymním podání byly
popsány informace o jednáních ohledně uvedených zakázek do detailních podrobností známých
jen účastníkům daných jednání či osobám v jejich nejbližším okolí. Žalovaný poskytnuté
informace prověřil, a to na základě veřejně přístupných dokumentů např. z Věstníku veřejných
zakázek, přičemž obsah anonymního podání odpovídal zjištěním žalovaného, a to i za situace,
kdy ne všechny skutečnosti uvedené v podnětu, byly v době jeho podání zveřejněny. Žalovaný
dále opětovně ověřil podnět společnosti DCK Group z roku 2016, v němž byl žalovaný
upozorněn na 14 rizikových zakázek zadavatele ČEPS. Po jejich prověření žalovaný konstatoval,
že kombinace používaných kritérií v daných zakázkách vede k tomu, že jsou zadavatelem
vyzýváni stále stejní zájemci o zakázky, tj. společnosti, které již v minulosti u zadavatele obdobné
zakázky získaly. Namítá-li stěžovatel, že u podnětu DCK Group žalovaný v roce 2016 uzavřel,
že je nepodložený, pak s ním v tomto ohledu lze souhlasit, nicméně to neznamená, že ze strany
žalovaného nemohlo, s ohledem na nově zjištěné skutečnosti, znovu dojít k vyhodnocení staršího
podnětu. Ostatně, při posuzování dlouhodobějšího bid riggingu je většinou třeba brát v potaz
rozsáhlejší období, nikoli např. jednotlivé roky, v nichž se celkový modus operandi dotčených
soutěžitelů nemusí projevit. I sám stěžovatel přiznává, že např. v roce 2018 uspěl ve 3 zakázkách
z 5, v dřívějších letech pak cca v každé osmé zakázce. Po přezkoumání dalších zakázek zadavatele
ČEPS v oblasti stavebně-montážních prací/dodávek a souvisejících činností žalovaný vytvořil
tabulku, z níž je patrné, že v období od roku 2011 do současnosti postupovaly do užšího výběru
vždy stejné společnosti, některé společnosti byly opakovaně vylučovány a společnosti často
tvořily sdružení (konsorcia).
[49] Uvedené poznatky jsou dle Nejvyššího správního soudu dostatečnou indicií o tom,
že mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže uzavřením dohod, které jsou podle §3 odst. 1
zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázané. Žalovaný vzal v úvahu, že se spolupráce mezi
soutěžiteli zpravidla nebude týkat toliko jediné (či několika málo) veřejné zakázky a měl určité
indicie o tom, v jak velkém rozsahu může taková spolupráce fungovat, přičemž tyto indicie
jsou součástí správního spisu. Žalovaný rovněž podpořil podezření na bid riggingovou dohodu
také poznatky z vlastní činnosti. Nejvyšší správní soud se proto shoduje s krajským soudem
ohledně nepřiléhavosti závěrů v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019,
č. j. 1 As 80/2018 - 201, na nyní projednávanou věc. Stejně neobstojí ani připomínka stěžovatele,
že bylo ze strany žalovaného na místě zahájit tzv. sektorové šetření, neboť v posuzované věci
nešlo o abstraktní prověřování situace v určitém sektoru, nýbrž o prověření zcela konkrétního
podezření, kdy výstupem nemá být obecné doporučení, ale rozhodnutí o případném deliktu
soutěžitelů. V tomto ohledu lze zcela odkázat na odůvodnění krajského soudu v bodu 90 a násl.
rozsudku, jemuž nelze nic vytknout.
[50] Pokud tedy stěžovatel namítá, že se nejednalo o důvodné podezření, nelze mu přisvědčit.
K zahájení řízení i provedení šetření je třeba mít podklady či poznatky, z nichž plyne důvodné
podezření; není ovšem třeba mít jistotu. Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu
v názoru, že poznatky, které měl žalovaný k dispozici, byly dostatečným důvodem k provedení
šetření na místě v obchodních prostorách stěžovatele. Důvod i zaměření šetření byly v pověření
jasně vymezeny, pověření bylo stěžovateli předáno, a měl tedy povědomost o oprávnění
žalovaného i o svých povinnostech, které z něho plynuly. Vytýká-li stěžovatel žalovanému,
že hodnověrnost anonymního podnětu měla být ještě před provedením místního šetření snížena
písemnou zprávou zadavatele (E.ON) ze dne 6. 11. 2018, pak ucelenost získaných poznatků
odůvodňovala podezření žalovaného z bid riggingových praktik stěžovatele, přičemž tyto praktiky
je žalovaný povinen odhalovat a postihovat.
[51] Nejvyšší správní soud neshledal důvodnou ani námitku vadné protokolace. Zákon
o ochraně hospodářské soutěže výslovně neupravuje náležitosti protokolu, je proto třeba
per §25a zákona o ochraně hospodářské soutěže postupovat dle §18 správního řádu; dle odst. 2
citovaného ustanovení musí protokol mj. obsahovat vylíčení průběhu předmětných úkonů,
přičemž je ovšem třeba respektovat §21c odst. 1 zákona o hospodářské soutěži ve vztahu
k zákonem chráněným formám tajemství. Stěžovatel je názoru, že v protokolu měla být
zachycena všechna použitá klíčová slova a že soud na něj nepřípustně přenesl povinnost
protokolace. Krajský soud, byť tak z formulace vytržené z celého kontextu odůvodnění
stěžovatel dovozuje, neměl na mysli, že by měl stěžovatel průběh řízení protokolovat na místo
žalovaného, tedy že by jej tížilo důkazní břemeno stran náležitostí protokolu, resp. celého
procesu protokolace, ale to, že stěžovatel měl možnost do této protokolace zasahovat;
zaznamenat, jaká klíčová slova byla použita, a případně vznést výhrady. Tím zjevně nebylo
myšleno, že stěžovatel měl protokolovat průběh šetření, ale to, že měl prostřednictvím osob
za něho šetření přítomných možnost seznat slova, která byla k vyhledávání užita.
[52] Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 2 As 257/2018 konstatoval: „Užití klíčových slov
při nahlížení do elektronických obchodních záznamů soutěžitele je racionálním způsobem vyhledávání informací
v rámci šetření [§21f odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže]. Je-li šetřená
zakázka spojena s podezřením na bid riggingové jednání, je opodstatněné zaměřit okruh vyhledávání šířeji než jen
na spornou zakázku. Přitom se nejedná o tzv. neomezený výlov informací a takto nalezený dokument k jiné
zakázce má povahu „dokumentu na očích“ (…) Neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání
do protokolu o místním šetření je vadou protokolace. Pokud to však není spojeno s možnou újmou soutěžitele,
nejedná se o nezákonný zásah dle §82 s. ř. s.“ Stěžovatel neuvádí žádnou konkrétní újmu, která
mu nastala v důsledku nezahrnutí všech užitých klíčových slov do protokolu, netvrdil konkrétně,
v čem spatřuje rozsah provedeného místního šetření excesivním, resp. v tomto směru nepředložil
žádné důkazy. K tomu lze připomenout, že dle protokolu o místním šetření měli inspektoři
žalovaného provést fyzické prověřování obchodních záznamů uložených v počítačích
a kancelářích uživatelů, a to vždy s umožněním přítomnosti některého zástupce či pracovníka
stěžovatele. Dle protokolu byl zahájen export záznamů uložených v pracovním mobilním
telefonu jednatele stěžovatele pomocí forenzního softwaru na notebooku žalovaného, export byl
však ukončen z důvodu technických problémů a extrakci dat, ani částečné, nedošlo. Následně
mělo dojít k prověření těchto záznamů fyzicky přímo v mobilním telefonu v přítomnosti
jednatele a právního zástupce, a v rámci komunikačních aplikací/chatů byla podle protokolu
do telefonu přímo jednatelem zadávána podle pokynu pracovníka žalovaného konkrétní klíčová
slova související s předmětem šetření; žádné výsledky hledání však neměly být nalezeny a nebyly
tudíž žádné důkazy z telefonu převzaty. Při místním šetření tak byly převzaty fotokopie převážně
e-mailů z období let 2017 – 2018 a v listinné podobě informace o konsorciu z kanceláře jednatele
stěžovatele. Lze tak uzavřít, že neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání, aniž
by toto neuvedení bylo spojeno s možnou újmou stěžovatele, je sice vadou protokolace, ale tato
vada se ve sféře práv stěžovatele nijak negativně neprojevila; nemůže mít tedy ani vliv
na zákonnost samotných místních šetření.
[53] Nejvyšší správní soud konstatuje, že tvrzení stěžovatele, že žalovaný postupoval metodou
„fishing expedition,“ neshledal opodstatněným; takové tvrzení nemá oporu ve spisovém materiálu,
jehož obsahem jsou jak veškeré informace, které měl žalovaný k dispozici ještě před zahájením
místních šetření, tak nalezené dokumenty, které se nikterak z předmětu místních šetření
nevymykají. Jinými slovy, žalovaný věděl, za jakým účelem vyžaduje kontrolované listiny,
nejednalo se tedy o situaci, kdyby teprve v rámci místního šetření zjišťoval, co vlastně bude
kontrolovat, resp. kdyby pouze za tímto účelem (lovem informací) místní šetření zahájil.
[54] Nejvyšší správní soud kasační námitky stěžovatele neshledal důvodnými. Krajský soud
řádně posoudil odůvodněnost a průběh zásahu a provedl test jeho vhodnosti, délky a rozsahu
v mezích unijní judikatury i judikatury Nejvyššího správního soudu. S otázkou zákonnosti,
nezbytnosti, vhodnosti a přiměřenosti místních šetření a procesní použitelnosti důkazu,
na základě kterého byla místní šetření provedena, se krajský soud podrobně a přezkoumatelným
způsobem v odůvodnění napadeného rozsudku vypořádal. S jeho závěry se Nejvyšší správní soud
zcela ztotožnil. Místní šetření bylo provedeno v souladu se zákonem, svým rozsahem ani délkou
nevybočilo ze zákonných mezí ani z předmětu řízení tak, jak byl vymezen v oznámení o zahájení
správního řízení. Postupem krajského soudu nebylo stěžovateli nijak upřeno právo na spravedlivý
proces; pokud stěžovatel namítá, že navrhoval provedení důkazu správním spisem, je třeba uvést,
že návrh takového důkazu není na místě, neboť krajský soud právě na základě správního spisu
napadené rozhodnutí či postup žalovaného přezkoumává, jinými slovy, posuzuje soulad
napadeného rozhodnutí či postupu žalovaného správního orgánu s obsahem správního spisu.
[55] Nejvyšší správní soud neshledal kasační stížnost důvodnou, proto ji dle §110 odst. 1
s. ř. s. zamítl.
[56] O nákladech řízení bylo rozhodnuto v souladu s §60 odst. 1 ve spojení s §120 s. ř. s.
Žalovanému, který byl ve věci úspěšný, a po právu by mu náhrada nákladů náležela, žádné
náklady vynaložené nad rámec jeho správní činnosti nevznikly, proto mu soud náhradu nákladů
řízení o kasační stížnosti nepřiznal.
P o u čen í Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 5. února 2021
JUDr. Lenka Matyášová
předsedkyně senátu