ECLI:CZ:NSS:2016:5.AS.213.2015:38
sp. zn. 5 As 213/2015 - 38
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové
a soudců Mgr. Ondřeje Mrákoty a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobce: Advokátní
kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., se sídlem Vinohradská 2828/151, Praha 3, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno,
v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 10. 2015,
č. j. 62 Af 41/2014 - 247,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
Zadavatel Hlavní město Praha (dále jen „zadavatel“) zadal v užším zadávacím řízení
podle §28 a násl. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v relevantním znění
(dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), nadlimitní veřejnou zakázku „Poskytování právních
služeb pro potřeby Hlavního města Prahy“, rozdělenou podle §98 zákona o veřejných zakázkách
na 8 částí. Žalobce (dále jen „stěžovatel“) podal žádost o účast v uvedeném zadávacím řízení,
a to pro části 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky. Usnesením Rady zadavatele č. 348 ze dne
12. 3. 2013 byl stěžovatel vyloučen ze zadávacího řízení ve všech jmenovaných částech veřejné
zakázky, a to pro nesplnění kvalifikace ve smyslu §60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
Podle zadavatele stěžovatel neprokázal, že splňuje požadované technické kvalifikační
předpoklady, jelikož mu nebylo možné uznat tzv. reference ve smyslu §56 odst. 2 písm. a)
zákona o veřejných zakázkách, jimiž stěžovatel dokládal významné dodávky, které jako dodavatel
realizoval (dále jen „reference“). Ty byly mj. prokazovány prostřednictvím dodávek realizovaných
Mgr. Vítem Plichtou, spolupracujícím advokátem stěžovatele, který byl v době, k níž se reference
vázaly, advokátním koncipientem AK Šachta & Partners.
Dne 25. 4. 2013 podal stěžovatel k žalovanému na 7 samostatných listinách podání -
návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - vyloučení uchazeče ze zadávacího
řízení a návrh na nařízení předběžného opatření spočívající v zákazu zadavateli uzavřít smlouvu
v zadávacím řízení, a to pro jednotlivé části 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky.
Žalovaný rozhodnutím ze dne 3. 12. 2013, č. j. ÚOHS
S247,293,294,295,296,297,298/2013/VZ-23645/2013/513/Edo, rozhodl tak, že výrokem I.
rozhodnutí I. stupně zamítl stěžovatelův návrh podle §118 odst. 5 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle §118 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách. Podle žalovaného zadavatel jednal v souladu s §60 odst. 1 zákona
o veřejných zakázkách, když stěžovatele, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu,
vyloučil v části 1 veřejné zakázky ze zadávacího řízení. Výroky II., III., IV., V., VI. a VII.
rozhodnutí I. stupně pak žalovaný ve vztahu k částem 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky zastavil
správní řízení podle §117a písm. b) zákona o veřejných zakázkách, neboť s podáním příslušných
návrhů nebyla složena kauce ve výši dle §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a stěžovatel
kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené žalovaným. Tento závěr žalovaný opřel o úvahu,
podle níž stěžovatel podal sedm samostatných návrhů, každý směřoval proti pochybení
zadavatele v zadávacím řízení v jeho jednotlivých částech, doklad o složení kauce ve výši
100 000 Kč byl připojen pouze k návrhu pro část 1 (ve správním řízení zahájeném
pod sp. zn. S247/2013/VZ). Stěžovatel byl vyzván k doplacení kauce a k předložení dokladů
ve vztahu ke zbývajícím návrhům, což však neučinil.
Proti prvostupňovému rozhodnutí podal stěžovatel rozklad, který předseda žalovaného
rozhodnutím ze dne 10. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R426/2013/VZ-7690/2014/310/PMo, zamítl
a potvrdil rozhodnutí I. stupně.
Proti rozhodnutí předsedy žalovaného brojil stěžovatel žalobou podanou u Krajského
soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem ze dne 8. 10. 2015, č. j. 62 Af 41/2014 – 247,
krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.
II. Podstatný obsah kasační stížnosti
Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu z důvodů, které podřadil pod §103 odst. 1
písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“¨).
Podle stěžovatele bylo řádně prokázáno splnění jeho technických kvalifikačních
předpokladů pro plnění shora uvedené veřejné zakázky podle §56 odst. 2 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách. Zadavatel však nesprávně zpochybňoval prokázání kvalifikace u reference
advokátního koncipienta Mgr. Plichty a advokátů JUDr. Brože a Mgr. Sedlatého.
Těžištěm sporu se tak stala mimo jiné otázka, kdo je „dodavatelem“ ve smyslu zákona
o veřejných zakázkách při prokazování referencí, co je smyslem reference a zda zaměstnanec
může být nositelem reference. Otázka, která nebyla řešena, má ovšem zásadní význam nejen
pro relevantní trh při poskytování právních služeb, je pak přechod reference u advokátů.
Za nesprávné považuje stěžovatel, že se krajský soud při posouzení těchto otázek držel
odpovědnostního vztahu a výkonu činnosti na účet zaměstnavatele, a dále, jak byl vyložen pojem
„dodavatel“ při pojmu „nositel reference“. Podle krajského soudu je jediným myslitelným
oprávněným z reference dodavatel ve smyslu osoby, která je vázána smlouvou a má konstruovaný
odpovědnostní vztah se zadavatelem [v daném případě advokátní kancelář Šachta & Partners,
v.o.s., nyní MSB Legal, v.o.s. (dále jen „AK Šachta & Partners“)]. Takovýto dodavatel „nabyl“
zkušenosti prostřednictvím výkonu jediného člověka (Mgr. Plichty) a zkušenosti zůstávají
AK Šachta & Partners, která s nimi může disponovat, i když se dotyčný člověk nebude nijak dále
na chodu dodavatele podílet, aniž by se na zakázce, na kterou zadavatel vystavil referenci, podílel
někdo jiný než Mgr. Plichta. AK Šachta & Partners a osoby v ní zainteresované tak mají
bez dalšího zkušenosti stejné, jako osoba poskytující služby, zatímco osoba, která služby skutečně
poskytovala (Mgr. Plichta), tyto zkušenosti nemá, a tudíž si o nich nemůže vzít referenci.
Smyslem reference je přitom prokázání přímé a nezastupitelné zkušenosti s prováděním
požadované služby.
Stěžovatel v této souvislosti uvádí jako příklad případ bagristy, který si nemůže odnést
zkušenosti týkající se stavby domu, ale má zkušenosti s bagrováním, které naopak nemá
projektant, stavbyvedoucí nebo štukatér, kteří jsou spolu s bagristou zaměstnanci stavební
společnosti jako „dodavatele“. Dalším příkladem je pyrotechnik policie, který je tím, kdo umí
zneškodnit výbušninu, což však nemůže činit například dopravní policista pouze z důvodu,
že policie „má referenci“ na své pyrotechniky.
Podle stěžovatele si lze ohledně reference představit následující situace, a to podle toho,
zda se zakládají na reálném stavu nebo na domněnce:
1) reference zůstane na základě fakticity pouze tomu, kdo osobně vykonal službu;
2) reference zůstane na základě fakticity tomu, kdo osobně vykonal službu a zároveň
„dodavateli“, jak jej chápe krajský soud a žalovaný;
3) reference bude svědčit pouze „dodavateli“ (lhostejno zda byly poskytnuty osobními
výkony, nebo se jedná o komplex činností – stavba aj.) pouze na základě domněnky,
že „dodavatel“ je schopen takové služby poskytnout i bez osoby, která je fakticky
prováděla;
4) reference ad bod 2) existuje samostatně, anebo musí osoba, která službu osobně
vykonala, být účastna v „dodavateli“.
Stěžovatel má ta to, že pouze jediná z těchto situací se zakládá na reálném zachycení stavu
poskytování služeb, ostatní používají pro dokreslení fakticity domněnky. Reference má přitom
znamenat potvrzení zkušenosti. Pokud zadavatel osvědčí zkušenost s osobním výkonem dotčené
osobě, nelze sporovat, že tato osoba nemá žádnou zkušenost, a konstruovat, že zkušenost
přechází na subjekt, který se zadavatelem kontrahoval a „kde vzniká odpovědnost“. Žalovaný
a krajský soud ignorovali faktický stav a ve snaze držet se „dogmatického výkladu“ použili
hypotetickou konstrukci, což je contra legem.
Z §17 písm. a) zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že dodavatelem může být fyzická
osoba, která poskytuje služby, bez ohledu na to, zda zadavateli či jiné osobě, a má místo trvalého
pobytu, popř. sídlo v České republice; nemusí se jednat o podnikatele. Mgr. Plichta splnil
požadavky stanovené §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť při poskytování
předmětných služeb měl postavení dodavatele. Zákon o veřejných zakázkách nestanoví,
aby dodavatel musel být podnikatelem, a na pojem „dodavatel“ je třeba hledět ve smyslu osoby,
která fakticky poskytovala služby, o nichž vydal příjemce služeb referenci.
Za naprosto mylnou označil stěžovatel konstrukci žalovaného a krajského soudu opírající
se o odpovědnostní vztahy mezi subjektem, s nímž zadavatel kontrahoval, a osobou přímo
poskytující službu. Odpovědnost neovlivňuje povahu osobních služeb/výkonu. Odpovědnost
nemá vliv na plnění a potvrzení o tomto plnění. Navíc odpovědnostní vztah je u koncipienta
založen pracovním poměrem k zaměstnavateli. Argumentace nutností přímého odpovědnostního
vztahu mezi dodavatelem a odběratelem nemá žádnou oporu jak v platném právu, tak v logice
uspořádání vztahů.
Stěžovatel dále namítl, že otázka, která nebyla řešena, avšak má zásadní význam nejen
na relevantní trh při poskytování právních služeb, je přechod reference u advokáta. Je-li výklad
pojmu „dodavatel“ opírán o domnělý odpovědnostní vztah, pak bylo rozhodnutí zadavatele
ve vztahu k JUDr. Brožovi a Mgr. Sedlatému i z pohledu krajského soudu a žalovaného
nesprávné. Stěžovatel nesouhlasí s tím, že problematika přechodu reference u samostatných
advokátů nemusela být řešena, neboť samotné „porušení zákona“ referencí prokazující zkušenost
Mgr. Plichty je dostatečné pro vyloučení stěžovatele jako zájemce. Žalovaný tím, že se věcí
nezabýval komplexně, porušil §4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“),
podle kterého má správní orgán dbát, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem, a dále
porušil zásadu materiální pravdy. Postupem žalovaného a krajského soudu dochází k restrikci
trhu na základě mylně aplikovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Pokud
by žalovaný a krajský soud zkoumali problematiku komplexně, museli by dojít k názoru,
že postavení koncipienta se v případě prokazování reference (nikoliv v případě výkonu činnosti)
nijak nemění. Je nesmyslný názor zadavatele, podle kterého samostatný advokát, jenž si založí
advokátní kancelář ve formě právnické osoby, nemůže použít reference o poskytovaných
službách, které prováděl jako samostatný advokát.
Stěžovatel rovněž namítl, že krajský soud nesprávně posoudil postup žalovaného,
který zastavil řízení ve věci přezkumu částí 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky z důvodu nezaplacení
kauce ve smyslu §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel uváděl totožné důvody
pro vyloučení stěžovatele a stěžovatel namítal totožné porušení postupu zadavatele; proto složil
v souladu s §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách kauci ve výši 100 000 Kč ke všem
napadeným částem veřejné zakázky dohromady, což je v souladu s rozhodovací praxí soudů
(např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 1. 2012, č. j. 7 Afs 81/2010 – 277;
rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz; nebo rozsudek
Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2010, č. j. 62 Ca 85/2008 – 60, publ. pod č. 2044/2010 Sb.
NSS). Podle §37 odst. 1 správního řádu se podání posuzuje podle svého skutečného obsahu
a bez ohledu na to, jak je označeno. Z obsahu všech 7 podaných dokumentů jednoznačně
vyplýval úmysl stěžovatele k podání návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele - vyloučení
stěžovatele ze zadávacího řízení z částí 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky, a proto nemůže obstát
argument žalovaného a krajského soudu, že se jednalo o 7 samostatných návrhů, ke kterým měla
být složena kauce samostatně. Uvedených 7 dokumentů bylo podáno pouze z důvodu
systematičnosti a přehlednosti.
Správnost postupu stěžovatele lze dovodit i z prvotního postupu žalovaného, který
dne 14. 8. 2013 vydal rozhodnutí, č. j. S247,293,294,295,296,297,298/2013/VZ-15385/513/Edo,
kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvy v zadávacích řízeních na veřejné zakázky -
část 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 8. Výzva ke složení kauce byla učiněna až po vydání rozhodnutí
o předběžném opatření a po téměř 6 měsících od zahájení správního řízení, přičemž stěžovatel
byl v dobré víře, že jeho podání bylo správné a v souladu s §114 odst. 3 zákona o veřejných
zakázkách.
Nad rámec uvedeného stěžovatel poukázal na údajné procesní pochybení žalovaného,
který ihned po zastavení řízení k jednotlivým částem veřejné zakázky nezahájil z moci úřední
řízení nové o přezkumu úkonu zadavatele, přestože musel dospět k závěru, že došlo k zásadnímu
pochybení zadavatele.
Stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil
krajskému soudu k dalšímu řízení.
III. Vyjádření žalovaného
Žalovaný se ztotožnil s názorem krajského soudu a uvedl, že správně aplikoval správnou
právní normu, a sice §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný nepochybil,
pokud shledal nadbytečným zabývat se zbývajícími referencemi na základě osvědčení vydaných
JUDr. Brožovi a Mgr. Sedlatému, neboť důvodem pro vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení
byl nedostatek referencí vystavených Mgr. Plichtovi. Již uvedené bylo dostatečným důvodem
pro zamítnutí návrhu stěžovatele na uložení nápravného opatření podle §118 odst. 5 písm. a)
zákona o veřejných zakázkách. Předmětem posouzení nebyla otázka, nakolik lze využít referencí
získaných samostatně působícím advokátem v případě, že následně takový advokát začne
vykonávat činnost jako společník ve společnosti, ani otázka, nakolik lze využít referencí advokáta
vykonávajícího činnost jako společník ve společnosti poté, co takový advokát začne vykonávat
činnost jako společník v jiné společnosti. Jak správně konstatoval krajský soud v napadeném
rozsudku, veškerá argumentace stěžovatele vztahující se k takovým hypotetickým situacím
je v této věci bezpředmětná. Předmětem posouzení byla otázka, zda nositelem referencí
dodavatele může být jeho zaměstnanec v postavení advokátního koncipienta.
K argumentaci stěžovatele týkající se referencí a jejich reálného základu či dokreslování
fakticity pomocí domněnek, žalovaný uvedl, že hypotetický příklad s policií a pyrotechniky
je zcela bezpředmětný, jelikož daná problematika nebyla a ani nemohla být předmětem posouzení
ze strany krajského soudu či žalovaného a jeho předsedy. Krajský soud, žalovaný ani jeho
předseda nepostupovali contra legem a provedený výklad relevantních ustanovení nelze označit
za „dogmatický“.
K tomu, že Mgr. Plichta splňoval podmínky §17 písm. a) zákona o veřejných zakázkách
[s přihlédnutím k čl. 1 odst. 8 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne
31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky
a služby, platné do 18. 4. 2016 (dále jen „Směrnice 2004/18/ES“) ], žalovaný konstatoval,
že aby mohl konkrétní subjekt (fyzická nebo právnická osoba) disponovat referencí coby
„dodavatel“, musel by plnění, k němuž se reference váže [jehož řádné uskutečnění je vystavením
osvědčení podle §56 odst. 2 písm. a) zákona potvrzováno], poskytovat jako smluvní strana
kontraktu, jehož uskutečnění je referencí prokazováno, tedy svým jménem, na svůj účet
a na vlastní odpovědnost.
Žalovaný dále uvedl, že zadavatel nemá při posuzování splnění kvalifikace referencemi
podle §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách povinnost bez dalšího přijmout
jakékoliv osvědčení, které podle názoru dodavatele formálně splňuje požadavky na doložení
referencí. Společnost má povinnost zajistit kontinuitu poskytování právních služeb jiným,
obdobně fundovaným způsobem. Je irelevantní, kteří zaměstnanci se průběžně na plnění
advokáta (advokátní kanceláře) podíleli, přičemž zaměstnanci dodavatelů si reference s odchodem
ze zaměstnaneckého poměru „neodnášejí“.
Krajský soud a žalovaný zkoumali danou věc dostatečně komplexně. Bylo zcela
nadbytečné zabývat se referencemi na základě osvědčení vystavených JUDr. Brožovi
a Mgr. Sedlatému, neboť již pro nedostatek referencí Mgr. Plichty vyplynula důvodnost vyloučení
stěžovatele. Z ničeho neplyne, že by žalovaný porušil §4 správního řádu, ani že by postupem
krajského soudu a žalovaného došlo k restrikci trhu.
Žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
IV. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
Nejvyšší správní soud nejprve přezkoumal formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost je podána včas, neboť byla podána ve lhůtě dvou týdnů od doručení
napadeného rozsudku (§106 odst. 2 s. ř. s.), je podána osobou oprávněnou, neboť stěžovatel byl
účastníkem řízení, z něhož napadené rozhodnutí vzešlo (§102 s. ř. s.) a stěžovatele zastupuje jeho
zaměstnanec, který má vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů
vyžadováno pro výkon advokacie (§105 odst. 2 s. ř. s.).
Nejvyšší správní soud dále přistoupil k posouzení kasační stížnosti v mezích jejího
rozsahu a uplatněných důvodů (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). Neshledal přitom vady, k nimž by musel
přihlédnout z úřední povinnosti. Dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
Úvodem Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že kasační stížnost je mimořádným opravným
prostředkem proti pravomocnému rozhodnutí krajského soudu (§102 s. ř. s.). Soudní ochrana
veřejných subjektivních práv stěžovatele mu byla poskytnuta již individuálním projednáním jeho
věci krajským soudem. Důvody kasační stížnosti se proto musí odvíjet zejména od tvrzeného
pochybení krajského soudu, který se měl vadným, resp. nezákonným způsobem vypořádat
s žalobními námitkami směřujícími proti rozhodnutí žalovaného a jeho předsedy. Jinými slovy,
stěžovatel je povinen tvrdit některý z důvodů podle §103 odst. 1 s. ř. s., které se týkají řízení
vedeného krajským soudem anebo rozhodnutí krajského soudu, nikoliv samotného rozhodnutí
žalovaného či jeho předsedy. Nelze pouze zopakovat žalobní námitky, resp. argumentaci
uplatněnou před žalovaným a v rozkladu proti jeho rozhodnutí. Kasační stížnost stěžovatele
přitom z převážné části spočívá právě v takovém opakování. Uvedeným se však již podrobně
zabýval krajský soud v napadeném rozsudku, přičemž Nejvyšší správní soud se s jeho závěry
ztotožňuje, což dále blíže zdůvodňuje.
Podstata první z námitek stěžovatele tkví v tom, že krajský soud, žalovaný a jeho
předseda nesprávně vyložili pojem „dodavatel“ při prokazování referencí podle §56 odst. 2 písm.
a) zákona o veřejných zakázkách. Tato otázka vyvstala v nyní projednávané věci z důvodu
vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení, a to pro nesplnění technických kvalifikačních
předpokladů. Zadavatel totiž stěžovateli neuznal reference prokazované prostřednictvím dodávek
realizovaných Mgr. Plichtou. Ten byl od roku 2011 (tedy i v průběhu zadávacího řízení) trvale
spolupracujícím advokátem stěžovatele, avšak v době, k níž se vztahovaly reference stěžovatele,
byl advokátním koncipientem AK Šachta & Partners. Ze správního spisu plyne (a mezi účastníky
je nesporné), že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, vystavil Mgr. Plichtovi
pro období let 2009 až 2011 celkem 8 osvědčení - referencí o poskytování právních služeb,
v nichž bylo uvedeno: „Na poskytování právních služeb se podíleli: Mgr. Vít Plichta (prostřednictvím
Advokátní kanceláře Šachta & Partners, v.o.s.)“.
Podle §17 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se pro účely tohoto zákona
dodavatelem rozumí fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby
nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území
České republiky, nebo zahraniční dodavatel. Podle písm. e) se kvalifikací dodavatele rozumí
způsobilost dodavatele pro plnění veřejné zakázky,
Podle čl. 1 odst. 8 Směrnice 2004/18/ES označují pojmy „zhotovitel“, „dodavatel“ nebo
„poskytovatel služeb“ jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobu nebo veřejný subjekt nebo
skupinu těchto osob či subjektů, která na trhu nabízí, v uvedeném pořadí, provedení stavebních
prací nebo staveb, výrobky nebo služby.
Podle §56 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách může veřejný zadavatel požadovat
k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné
zakázky na služby:
a) seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě
oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby
poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být
1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému
zadavateli, nebo
2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě
než veřejnému zadavateli, nebo
3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně
možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její
straně.
Podle čl. 48 odst. 1 Směrnice 2004/18/ES se technická nebo odborná způsobilost
hospodářských subjektů posuzuje a zkoumá v souladu s odstavci 2 a 3. Podle odst. 2 mohou být
doklady o technické způsobilosti hospodářského subjektu poskytnuty jedním nebo několika
následujícími prostředky podle povahy, množství nebo důležitosti a použití stavebních prací,
dodávek nebo služeb:
a) ii) seznamem hlavních uskutečněných dodávek nebo hlavních služeb poskytnutých
v posledních třech letech s částkami, daty a jmény dotčených veřejných či soukromých příjemců.
Doklad o provedené dodávce a službách bude poskytnut:
- byl-li příjemcem veřejný zadavatel, ve formě osvědčení vydaných nebo
spolupodepsaných příslušným orgánem;
- byl-li příjemcem soukromý kupující, osvědčením kupujícího nebo, pokud to není
možné, pouhým prohlášením hospodářského subjektu.
Podle odst. 5 v zadávacích řízeních veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou dodávky
vyžadující umísťovací a instalační práce, poskytování služeb nebo provádění stavebních prací,
lze způsobilost hospodářských subjektů poskytnout služby nebo provést instalaci nebo stavbu
hodnotit zejména s přihlédnutím k jejich dovednostem, výkonnosti, zkušenosti a spolehlivosti.
Z výše citovaných ustanovení je zřejmé, že smyslem a účelem prokazování kvalifikace
u veřejných zakázek je umožnit zadavateli nalézt takového dodavatele, který bude schopen
zakázku realizovat řádně, včas a s požadovanou odborností, k čemuž disponuje dostatečným
technickým zázemím a možnostmi. Splnění technických kvalifikačních předpokladů lze zajisté
prokazovat odbornou způsobilostí a kvalifikací dodavatele, resp. jeho zaměstnanců či osob
odpovědných za poskytování příslušných služeb. Rozhodně se však nejedná o jedinou
zjišťovanou skutečnost. Naopak jde o jedno kritérium z mnoha, pomocí nichž zadavatel zjišťuje
„zázemí“ dodavatele pro realizaci veřejné zakázky. To je jistě reprezentováno odborným
aparátem, ale rovněž technickými předpoklady, zkušenostmi a celkovou způsobilostí subjektu
k poskytnutí služeb v požadované kvalitě a rozsahu. Reference tedy nemůže být zaměřena pouze
na kompetentnost osob, které se mají na plnění veřejné zakázky podílet. Odborná kvalifikace
a vzdělání osob (s nimiž je v případě advokacie neodmyslitelně spojena praxe v oboru) se pojí
spíše s kritériem podle §56 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.
V uvedeném smyslu je třeba vykládat §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.
Má-li dodavatel doložit seznam jím poskytnutých významných služeb, jehož přílohou jsou
příslušná osvědčení o poskytnutých službách, neprokazuje tím primárně to, že disponuje
odbornými a kompetentními zaměstnanci, avšak především, že má zkušenost s poskytováním
významných, z hlediska dodavatele relevantních služeb, v požadované kvalitě a rozsahu,
což je zjevně širší oblast, než „pouhé“ zajištění odbornosti personálu dodavatele. Je logické,
že pokud subjekt prokazuje referenci ve smyslu zmíněného ustanovení, musel službu dokládanou
osvědčením poskytovat jako smluvní strana kontraktu, svým jménem, na svůj účet a vlastní
odpovědnost. Právě ten subjekt, který je dodavatelem služeb, totiž zajišťoval referovanou
zakázku jako celek, tj. nejen odborně, ale též „technicky“ [což s sebou mimo jiné (avšak nikoliv
výhradně) nese schopnost zajistit kompetentní zaměstnance]. Odpovědnost ze smluvního vztahu
je úzce spjata s poskytovaným plněním a nelze ji od něj pro účely reference oddělovat, jak činí
stěžovatel. Požadavkem na doložení referencí zadavatel z povahy věci ověřuje schopnost
a způsobilost zájemců k plnění veřejné zakázky. Bylo by absurdní domnívat se, že úmyslem
zadavatele je získat pouze „bezobsažný seznam“ služeb, které zájemce poskytoval. Zadavateli
naopak půjde právě o zjištění, zda byly referované zakázky poskytnuty řádně a včas, že nebylo
třeba „aktivovat“ sekundární odpovědnostní vztah z důvodu vad poskytovaných služeb, případně
jak se zájemce ke své odpovědnosti postavil a řešil nedostatky. Obsahem reference je proto
zpravidla hodnocení dodavatele a poskytovaných služeb odběratelem služby.
Smyslem reference není pouze „prokázání přímé a nezastupitelné zkušenosti“,
jak se domnívá stěžovatel. Pojem „dodavatel“ nelze vykládat tak, že se jedná o fyzickou osobu,
která fakticky poskytovala služby, o nichž vydal příjemce referenci. Pokud by byla argumentace
stěžovatele dovedena ad absurdum, reference by nikdy nemohla být vystavena právnické osobě,
neboť ta ze své „abstraktní“ povahy nemůže fakticky poskytovat žádnou službu. Takový výklad
nemůže obstát, neboť odporuje smyslu a účelu zákona o veřejných zakázkách, zejména
ustanovením regulujícím požadavky na kvalifikaci dodavatelů (a stejně tak dalším, například
soukromoprávním předpisům). Nadto je ve zjevném rozporu se zněním §17 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách, kde je pojem dodavatel definován „pro účely“ celého zákona o veřejných
zakázkách, tedy také pro jeho §56 odst. 2 písm. a).
S ohledem na uvedené Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem konstatuje,
že reference podle §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se váže vždy k dodavateli,
který dodávkami, službami či stavebními pracemi v minulosti uskutečňoval plnění na trhu, nikoli
k jeho zaměstnancům; zaměstnanci dodavatele si odchodem od něj dodavatelovy reference
s sebou „neodnášejí“, byť by se na plnění, které odpovídá příslušné referenci, podíleli. Aby mohl
konkrétní subjekt (konkrétní fyzická nebo právnická osoba) disponovat referencí coby
„dodavatel“ (a tu pak předkládat v budoucích zadávacích řízeních pro prokázání splnění
technických kvalifikačních předpokladů), musel by plnění, k němuž se reference váže, poskytovat
jako smluvní strana kontraktu, jehož uskutečnění je referencí prokazováno, tedy svým jménem,
na svůj účet a na vlastní odpovědnost.
Není důvodu, aby tento závěr neplatil rovněž pro advokátního koncipienta, který
je zaměstnancem advokáta nebo společnosti poskytující právní služby. Podle §38 odst. 1 zákona
č. 85/1996 Sb., o advokacii (dále jen „zákon o advokacii“), advokátní koncipient vykonává
u advokáta nebo u společnosti anebo u zahraniční společnosti právní praxi, jejímž cílem je získat
pod vedením a dohledem advokáta znalosti a osvojit si zkušenosti potřebné k výkonu advokacie.
Podle §31 zákona o advokacii advokát nebo společnost anebo zahraniční společnost,
která zaměstnává advokátního koncipienta, jsou povinny vytvářet takové pracovní podmínky,
které advokátnímu koncipientovi umožní řádnou přípravu na povolání advokáta; advokátnímu
koncipientovi musí být zejména umožněna účast na školeních pořádaných Českou advokátní
komorou, řádná příprava na advokátní zkoušku, jakož i účast u advokátní zkoušky. Podle §24
odst. 1 zákona o advokacii advokát odpovídá klientovi za újmu, kterou mu způsobil v souvislosti
s výkonem advokacie. Advokát odpovídá za újmu způsobenou klientovi i tehdy, byla-li újma
způsobena v souvislosti s výkonem advokacie jeho zástupcem nebo jiným jeho zaměstnancem
než zaměstnaným advokátem; odpovědnost těchto osob za újmu způsobenou zaměstnavateli
podle zvláštních právních předpisů tím není dotčena. Z uvedeného je zřejmé, že advokátní
koncipient je zaměstnancem advokáta nebo společnosti, jedná tak jejím jménem, na její účet
a odpovědnost. Z povahy věci nemůže vůči klientovi vystupovat „přímo“.
Jak již správně konstatoval krajský soud, Mgr. Plichta byl v době, z níž pochází reference
uplatněné stěžovatelem v zadávacím řízení, zaměstnán jako advokátní koncipient v AK Šachta
& Partners. Byť se podílel na poskytování právních služeb, jak plyne z vystavených osvědčení,
jednal výhradně jménem této advokátní kanceláře a nikoli svým, na její účet a nikoli na vlastní
a s odpovědností navenek nikoli vlastní, nýbrž svého zaměstnavatele. Ve smyslu §17 písm. a)
zákona o veřejných zakázkách tak dodavatelem referovaných služeb byla AK Šachta & Partners,
nikoli Mgr. Plichta. Na uvedeném ničeho nemění ani skutečnost, že Mgr. Plichta měl vůči svému
zaměstnavateli odpovědnost na základě pracovněprávního vztahu. Podstatný je právě přímý
odpovědnostní vztah mezi dodavatelem a odběratelem poskytujícím referenci, neboť je to právě
dodavatel (zde AK Šachta & Partners), kdo je v případě vzniku újmy povinen ji nahradit.
S ohledem na znění zákona o advokacii a pracovněprávních předpisů je vyloučeno, aby odběratel
uplatňoval své nároky přímo vůči advokátnímu koncipientovi, jenž se podílel na poskytování
právních služeb. Lze uzavřít, že není v rozporu se zněním ani smyslem a účelem zákona
o veřejných zakázkách, pokud advokátní koncipient nemůže „pro sebe“ získávat reference podle
§56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.
Z uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že námitka nesprávného
výkladu pojmu „dodavatel“ pro účely prokazování referencí není důvodná.
Stěžovatel dále namítal, že aby bylo posouzení věci komplexní, měli se krajský soud
a žalovaný zabývat také přechodem reference u advokáta. Podle stěžovatele se postavení
advokátního koncipienta v případě prokazování reference nijak nemění, resp. není odlišné
od samostatného advokáta. Nejvyšší správní soud se shoduje s názorem vysloveným krajským
soudem, že předmětem posouzení nebyla otázka, nakolik lze využít referencí získaných
samostatně působícím advokátem, stane-li se společníkem ve společnosti, ani otázka, nakolik
lze využít referencí advokáta vykonávajícího činnost jako společník ve společnosti poté,
co takový advokát začne vykonávat činnost jako společník v jiné společnosti. Z výše uvedeného
posouzení lze učinit jednoznačný závěr, že postavení advokátního koncipienta, který
je zaměstnancem advokáta nebo advokátní kanceláře, nelze již z povahy věci zaměňovat
a ztotožňovat s postavením samostatného advokáta.
Za situace, v níž neuznání referencí Mgr. Plichty samo o sobě vedlo k vyloučení
stěžovatele jako zájemce ze zadávacího řízení pro jednotlivé části veřejné zakázky, by přezkum
výše uvedených otázek žalovaným a soudy ve správním soudnictví byl nadbytečný. Nejvyšší
správní soud uzavírá, že žalovaný, jeho předseda a krajský soud postupovali správně, pokud
se přechodem referencí u advokáta, zejména pak ve vztahu k referencím JUDr. Brože
a Mgr. Sedlatého, v nyní projednávaném případě nezabývali; z téhož důvodu tak nečinil
ani Nejvyšší správní soud.
K posledně uplatněné námitce nesprávného posouzení postupu žalovaného, který zastavil
řízení ve věci přezkumu částí 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky z důvodu nezaplacení kauce
ve smyslu §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, Nejvyšší správní soud uvádí, že také tuto
námitku již podrobně vypořádal krajský soud. Nejvyšší správní soud se s právním názorem
krajského soudu ztotožňuje, proto na něj tímto odkazuje a pouze pro úplnost se vyjadřuje
následovně.
Není pravdou, že by stěžovatel podal jeden návrh, který pro přehlednost a systematičnost
rozdělil do 7 dokumentů, ve kterých však byly uvedeny totožné důvody a namítáno totožné
porušení postupu zadavatele.
Podle §37 odst. 1 správního řádu se podání posuzuje podle svého skutečného obsahu
a bez ohledu na to, jak je označeno. Stěžovatel podal 7 podání s částečně odlišnou argumentací,
která reagovala na důvody jeho vyloučení ze zadávacího řízení v jednotlivých částech veřejné
zakázky. Každé z podání obsahuje záhlaví, ve kterém je vymezen zadavatel, stěžovatel jako
navrhovatel, identifikace veřejné zakázky a vždy její předmětné části 1, 2, 3, 4, 5, 7 nebo 8.
Obsahem jednotlivých podání je text shodný jen částečně. Odlišnosti v argumentaci stěžovatele
ve vztahu k předmětným částem veřejné zakázky pečlivě zkoumal krajský soud, přičemž některé
z nich shrnul na s. 11 a s. 12 shora napadeného rozsudku; na toto shrnutí Nejvyšší správní soud
v plném rozsahu odkazuje a dodává, že odlišností v textu jednotlivých podání je více (pro účely
posouzení věci je ovšem není třeba konkrétněji rozebírat). Závěrem každého podání je vymezen
petit, který se opět vztahuje vždy ke konkrétní části 1, 2, 3, 4, 5, 7 nebo 8 veřejné zakázky.
Pokud stěžovatel uskutečnil 7 podání na samostatných listinách, která zjevně směřují
proti rozhodnutí o vyloučení stěžovatele vždy z konkrétní části zakázky, argumentace v podáních
je částečně odlišná a závěrečný petit je opět vázán vždy ke konkrétní části veřejné zakázky, nelze
učinit závěr, že stěžovatel učinil jeden návrh, byť formálně a „pro přehlednost“ na 7
samostatných listinách (k náležitostem návrhu srov. §37 odst. 2 správního řádu a §114 odst. 1
a 3 zákona o veřejných zakázkách). Uvedené neplyne ani ze skutečnosti, že argumentace
v podáních je propojena, ve všech podáních ústí v závěr o nesprávném posouzení referencí
ve smyslu §56 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a zčásti je zcela totožná (to vyplývá
z povahy věci, neboť stěžovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení pro jednotlivé části jedné
veřejné zakázky, vždy z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů). Z projevu
vůle stěžovatele je naopak zřejmé, že jeho úmyslem bylo podat k žalovanému 7 (formálně
i materiálně) samostatných návrhů ve smyslu §114 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách,
za které však hodlal uhradit pouze jednu kauci ve výši 100 000 Kč. To vyplývá také přímo z textu,
který je uveden v každém ze 7 návrhů, v nichž stěžovatel v tomto ohledu uvedl: „[Z] rozhodovací
praxe soudů České republiky je zřejmé, že i v případech, kdy je veřejná zakázka rozdělena na části
dle ustanovení §98 zákona, se jedná o jedinou veřejnou zakázku a kauce ve smyslu ustanovení §115 odst. 1
zákona se skládá k jedné veřejné zakázce a nikoliv k jednotlivým dílčím částem této veřejné zakázky, a to navíc
v případě, kdy návrhy podávané k jednotlivým částem jsou téměř totožné. […] Na základě shora uvedeného
konstatování navrhovatel uvádí, že složená kauce ve výši 100.000,- Kč je mimo část 1 veřejné zakázky skládána
rovněž i k částem 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky.“
V návaznosti na uvedené je třeba postavit najisto, zda v případě, v němž navrhovatel
podá k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže několik návrhů vztahujících se k jednotlivým
částem veřejné zakázky, která byla rozdělena ve smyslu §98 zákona o veřejných zakázkách,
má být hrazena pouze jedna kauce ve vztahu k veřejné zakázce jako celku, anebo zda
je navrhovatel povinen složit kauci za každý z podaných návrhů.
V dané věci není sporné, že byla zadána jedna veřejná zakázka, která byla ve smyslu
§98 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách rozdělena na 8 částí (resp. i pokud by tak stěžovatel
dříve činil, v kasační stížnosti již toto nerozporuje). Dalším východiskem je, že stěžovatel podal
7 samostatných návrhů vztahujících se k 7 jednotlivým částem veřejné zakázky.
Podle §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je navrhovatel s podáním návrhu
povinen složit kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné
zakázky, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není
možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele nebo že nabídková cena, která je předmětem
hodnocení, je při zadávání rámcové smlouvy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění
nebo v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, je navrhovatel povinen složit
100 000 Kč. Podle §117a písm. b) zákona o veřejných zakázkách žalovaný zahájené řízení
zastaví, jestliže nebyla s podáním návrhu složena kauce ve výši podle §115 odst. 1 a navrhovatel
kauci nesloží ani v dodatečné lhůtě stanovené žalovaným.
Podle §98 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách je-li veřejná zakázka rozdělena na části,
vztahují se ustanovení zákona o veřejných zakázkách týkající se postupů zadavatele v zadávacím
řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li z tohoto zákona
jinak (což v daném případě nevyplývá – pozn. NSS).
Z textu zákona o veřejných zakázkách plyne vázanost kauce na návrh, nikoliv na zadávací
řízení jako celek, což odpovídá také smyslu a účelu zákona (podstatou kauce je zejména omezení
podávání bezdůvodných návrhů, neodůvodněného zatěžování žalovaného, zamezení
prodlužování a komplikacím v zadávacím řízení, ale například také částečná úhrada nákladů
spojených s přezkumnou činností žalovaného). Nadto, jak již konstatoval krajský soud,
při rozdělení veřejné zakázky na části postupuje zadavatel v zadávacím řízení ve vztahu
k jednotlivým částem veřejné zakázky samostatně, jeho kroky tak mohou být uskutečňovány
odlišně a v různých časových obdobích, tj. např. ve vztahu k některé části veřejné zakázky může
být již rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky, zatímco k jiné části téže veřejné zakázky
se může zadávací řízení nacházet teprve ve stádiu vyjasňování nabídky či doplňování kvalifikace.
U návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele v těchto různých fázích, vztahujících
se ke konkrétním částem veřejné zakázky, by o složení kauce za podání každého návrhu vůbec
nemohlo být pochyb. Rovněž nelze vyloučit, že by žalovaný v důsledku různých výsledků
správních řízení naložil se složenými kaucemi odlišně (tj. některou kauci by vrátil, jiná by se stala
příjmem státního rozpočtu; srov. §115 odst. 2, 3 a 4 zákona o veřejných zakázkách).
Složení kauce, resp. doklad o tom, že byla složena, je ve smyslu §114 odst. 3 zákona
o veřejných zakázkách náležitostí návrhu. Žalovaný se tedy uvedeným zabývá před samotným
věcným přezkumem, tj. před posouzením argumentace uvedené v návrhu a namítané
nesprávnosti postupu zadavatele. Jinými slovy, návrhem se v této fázi žalovaný zabývá pouze
do té míry, aby posoudil jeho náležitosti a další procesní podmínky, jejichž splnění je nezbytné
pro meritorní rozhodnutí ve správním řízení.
V nyní posuzované věci se všechny napadené úkony zadavatele týkaly posouzení
kvalifikace a vyloučení stěžovatele (nicméně s užitím částečně odlišné argumentace), přičemž
návrhy na přezkum byly podány současně (což ovšem být nemusely). Smysl kauce se při postupu
žalovaného oprávněně projevuje v tom, že procesní riziko propadnutí kauce nese stěžovatel
ve vztahu ke každému návrhu samostatně a odděleně, jakkoliv spolu návrhy z časového
a argumentačního hlediska souvisí. A priori totiž nelze vyloučit, že by ve vztahu k jednotlivým
návrhům žalovaný rozhodl různým způsobem, což by mělo vliv také na nakládání s kaucí
(viz výše). Smyslem a účelem této úpravy je rovněž vést k uvážlivému podávání návrhů,
aby nedocházelo k případným bezdůvodným blokacím zadávacího řízení ve vztahu k jeho
jednotlivým částem, které mají samostatný režim.
Pokud stěžovatel argumentoval analogií s případy řešenými v rozsudku Nejvyššího
správního soudu ze dne 12. 1. 2012, č. j. 7 Afs 81/2010 – 277, a rozsudku krajského soudu
ze dne 13. 1. 2010, č. j. 62 Ca 85/2008 – 60, publ. pod č. 2044/2010 Sb. NSS, nelze, než ve shodě
s krajským soudem konstatovat, že se jednalo o skutkově a právně odlišné věci. V citovaných
věcech byl podán jeden návrh na přezkum úkonů zadavatele, u něhož žalovaný stanovil kauci
sčítáním horních hranic kaucí s odkazem na postup zadavatele, který rozdělil veřejnou zakázku
v obou případech na 159 dílčích plnění. A priori byla posuzována otázka, zda se v případě všech
plnění jednalo o jedinou veřejnou zakázku či nikoliv, přičemž v návaznosti na uvedené bylo
posouzeno stanovení výše kauce podle §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Soudy
dospěly k závěru, že je spravedlivé a rozumné stanovovat horní hranici kauce ve vztahu k jedné
(každé) veřejné zakázce, nikoli ve vztahu k jednomu (každému) plnění v rámci jedné veřejné
zakázky. V této souvislosti rovněž vyslovily závěr, že kauce ve výši 100 000 Kč pro případ
nemožnosti stanovení kauce podle nabídkové ceny je stanovena za podání (jednoho) návrhu
na přezkum úkonů zadavatele při zadávání jedné veřejné zakázky, nikoliv ve vztahu ke každému
dílčímu plnění rozdělené veřejné zakázky.
V nyní projednávané věci však bylo podáno 7 (formálně i materiálně) samostatných
návrhů, jejichž obsah byl (byť částečně) odlišný. Žalovaný postupoval správně, pokud
činil kroky pro odstranění vad návrhů tím, že usnesením ze dne 16. 10. 2013, č. j. ÚOHS-
S247,293,294,295,296,297,298/2013/VZ-20035/2013/513/Edo, vyzval stěžovatele ke složení
kauce ve výši 100 000 Kč a doplnění návrhu o doklad o jejím složení pro návrhy týkající se částí
2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky. Pokud kauce za zbylých 6 návrhů nebyla uhrazena, bylo na místě
řízení o těchto návrzích, resp. na jejich základě zastavit.
Nejvyšší správní soud považuje za žádoucí poznamenat, že není vyloučeno,
aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vedl na základě jednoho návrhu více správních
řízení. Předpoklad vedení všech takových řízení bude v souladu s citovanou judikaturou dán
již jedním splněním povinnosti složit kauci. Jinými slovy, jedním složením kauce ve správné výši
je splněn předpoklad pro vedení blíže neurčitého počtu správních řízení, vždy však v intencích
konkrétního návrhu. Od toho je ovšem třeba rozlišit situaci, kdy dojde k podání více návrhů,
jakkoliv uplatněných v rámci jednoho zadávacího řízení (resp. pro jednotlivé části veřejné
zakázky). Zda se jedná o jeden návrh (či o více návrhů podaných na téže listině, resp. zda se jedná
o jeden návrh podaný na více listinách), je nezbytné posoudit vždy v každé konkrétní věci
s ohledem na její okolnosti a obsah toho kterého podání.
Na výše uvedené závěry nemůže mít vliv skutečnost, že žalovaný vyzval stěžovatele
ke složení kauce za návrhy na přezkum úkonů zadavatele v části 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky
až poté, kdy rozhodl o předběžném opatření. Zákon o veřejných zakázkách nestanoví, že kauce
musí být složena, resp. že žalovaný musí k její úhradě vyzvat před rozhodnutím o předběžném
opatření podle §117 zákona o veřejných zakázkách, příp. že by povinnost složit kauci
s rozhodnutím o předběžném opatření zanikla. Naopak z §115 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách jednoznačně plyne, že kauce je splatná v okamžiku podání návrhu. Neučiní-li
tak stěžovatel, žalovaný je povinen jej k tomu vyzvat a stanovit mu dodatečnou lhůtu [§117a
písm. b) zákona o veřejných zakázkách], bez ohledu na to, zda v dané věci zároveň rozhoduje
o předběžném opatření či nikoliv. Stěžovateli lze přisvědčit v tom, že žalovaný nedodržel lhůty
pro vydání rozhodnutí. To však samo o sobě nemůže založit „neprolomitelnou“ dobrou
víru stěžovatele, že nebyl povinen v souladu s výše uvedenými ustanoveními zákona o veřejných
zakázkách složit kauci za každý z podaných návrhů. Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským
soudem, že případná dobrá víra stěžovatele byla nepochybně prolomena výzvou
žalovaného ze dne 16. 10. 2013 (usnesením č. j. ÚOHS-S247,293,294,295,296,297,298/2013/VZ-
20035/2013/513/EDo) a rovněž rozhodnutím předsedy žalovaného o rozkladu proti tomuto
usnesení ze dne 27. 11. 2013, č. j. R347/2013/VZ-23061/2013/310/PMo. Stěžovatel tedy zjevně
mohl riziko zastavení řízení poté, co byl ze své údajně dobré víry vyveden, odvrátit.
S ohledem na uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační námitka
nezákonnosti zastavení řízení ve věci přezkumu částí 2, 3, 4, 5, 7 a 8 veřejné zakázky z důvodu
nezaplacení kauce je nedůvodná.
Již pouze nad rámec posouzení věci Nejvyšší správní soud konstatuje, že to, zda žalovaný
zahájí řízení z moci úřední či nikoliv, je věcí jeho uvážení. Na zahájení řízení ex offo nemá ten,
kdo k němu podal podnět, právní nárok. Bližší posuzování této otázky je navíc v nyní
projednávané věci zcela bezpředmětné.
V. Závěr a náklady řízení
Ze všech uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
není důvodná, a proto ji v souladu s §110 odst. 1 in fine s. ř. s. zamítl.
Výrok o náhradě nákladů řízení vychází z §60 odst. 1 věta první ve spojení s §120 s. ř. s.
Jelikož stěžovatel neměl v řízení o kasační stížnosti úspěch, nemá právo na náhradu nákladů
tohoto řízení; žalovanému v řízení o kasační stížnosti nevznikly náklady nad rámec jeho úřední
činnosti, proto mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné (§53 odst. 3,
§120 s. ř. s.).
V Brně dne 20. října 2016
JUDr. Lenka Matyášová
předsedkyně senátu