ECLI:CZ:NSS:2016:8.AS.136.2015:51
sp. zn. 8 As 136/2015 - 51
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jana Passera a soudců
JUDr. Michala Mazance a Mgr. Davida Hipšra v právní věci žalobce: Penny Market, s. r. o.,
se sídlem Počernická 257, Radonice, zastoupeného Mgr. Danielem Čekalem, advokátem
se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství,
se sídlem Masarykova 31, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 23. 7. 2013,
čj. 19197/13/5000-26000-703694, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského
soudu v Praze ze dne 3. 9. 2015, čj. 46 Af 59/2013 – 86,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 3. 9. 2015, čj. 46 Af 59/2013 – 86,
se zrušuje .
II. Rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 23. 7. 2013,
čj. 19197/13/5000-26000-703694, a rozhodnutí Specializovaného finančního úřadu
ze dne 17. 5. 2013, čj. 158859/13/4000-49000-203325, se zrušují a věc se vrací
žalovanému k dalšímu řízení.
III. Žalovaný je povinen nahradit žalobci náklady soudního řízení ve výši 19 456 Kč
ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce Mgr. Daniela
Čekala.
Odůvodnění:
I.
1. Specializovaný finanční úřad rozhodnutím ze dne 17. 5. 2013,
čj. 158859/13/4000-49000-203325, uložil žalobci pokutu ve výši 4 000 000 Kč za porušení
§1 odst. 5 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších
předpisů, kterého se měl žalobce dopustit tím, že v průběhu roku 2012 pořádal 8 soutěží,
které byly zakázanými spotřebitelskými loteriemi.
2. Žalovaný zamítl odvolání žalobce rozhodnutím ze dne 23. 7. 2013,
čj. 19197/13/5000-26000-703694.
II.
3. Žalobce napadl rozhodnutí žalovaného žalobou u Městského soudu v Praze,
který usnesením ze dne 27. 9. 2013, čj. 5 Af 43/2013 – 38, postoupil věc místně příslušnému
Krajskému soudu v Praze. Krajský soud rozsudkem ze dne 3. 9. 2015, čj. 46 Af 59/2013 – 86,
zrušil napadené rozhodnutí a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení.
III.
4. Žalovaný (stěžovatel) brojil proti rozsudku krajského soudu kasační stížností z důvodů
uvedených v §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s.
5. Podle stěžovatele krajský soud nesprávně posoudil podmínky, které vedou k vytvoření
ustálené správní praxe, o níž účastník řízení může opřít své legitimní očekávání. Stěžovatel citoval
část svého vyjádření k žalobě ze dne 21. 11. 2013, s nímž se krajský soud opomněl řádně
vypořádat. Stanovisko Ministerstva financí ze dne 11. 5. 2006 nazvané „Akce o ceny – herní koncepty,
které nepodléhají zákonu č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů“
(dále též „stanovisko ministerstva z roku 2006“) bylo pouze nezávazným vyjádřením právního
názoru. Podřízenost stěžovatele ministerstvu na úseku loterií a jiných podobných her neznamená,
že by stěžovatel byl vázán jakýmkoliv vyjádřením ministerstva vyřčeným v tisku, na internetu
nebo v osobním dopisu některému z daňových subjektů. Organizační řád vymezuje uvnitř
struktury orgánů Finanční správy ČR interní akty řízení, které stanoví mimo jiné závazná pravidla
pro výklad a použití právních předpisů. Tyto akty mají stanovenou formu a pravidla
pro distribuci. Pouhé vyslovení názoru v odlišné formě není závazné. Samotné stanovisko
ministerstva z roku 2006 uvádí, že jeho adresáty jsou provozovatelé akcí o ceny, nikoliv orgány
Finanční správy ČR. Nadto, ministerstvo zařadilo stanovisko v minulosti do archivu v rámci
svých webových stránek, takže již není delší dobu dohledatelné.
6. Správní praxi může založit pouze ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost
(příp. nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad. Stanovisko
ministerstva z roku 2006 nebylo publikováno služební cestou, ani podle něj nebylo rozhodováno.
Na základě ojedinělého názoru ministerstva se nemohla vytvořit ustálená rozhodovací správní
praxe. Krajský soud nesprávně uzavřel, že předmětné stanovisko potvrdilo již v minulosti
vytvořenou rozhodovací praxi. Tento závěr blíže neodůvodnil, nezabýval se tím, z čeho měla
taková praxe vyvěrat, ani neuvedl, jaké právní skutečnosti měly vést k jejímu ustálení. Krom toho
krajský soud určil počátek údajné správní praxe v dřívější době než žalobce, čímž překročil
rozhodovací rámec vymezený žalobou.
7. Automatickým přijetím tvrzení žalobce o existenci ustálené správní praxe krajský soud
zatížil své rozhodnutí nepřezkoumatelností a jinou vadou řízení. Soud vyhověl žalobě,
přestože žalobce neunesl důkazní břemeno. Pokud žalobce tvrdil, že se určitá praxe ustálila,
byl povinen toto tvrzení prokázat, což neučinil. Stěžovateli není známo žádné rozhodnutí,
které by se opíralo o stanovisko ministerstva z roku 2006. Správní orgán má povinnost vypořádat
se s rozhodovací praxí v odůvodnění rozhodnutí, pokud taková praxe skutečně existuje
a pokud se od ní hodlá odchýlit. Nedošlo-li dosud k utvoření rozhodovací praxe (nadto ustálené),
nebylo možné odchylky od neexistující praxe identifikovat, natož zdůvodnit.
8. V rozhodnutí vydaném v prvním stupni Specializovaný finanční úřad vysvětlil, z jakých
důvodů nebylo možné předmětné stanovisko použít (pro jeho nezávazný charakter a rozpor
se zákonem o loteriích). Odůvodnění odklonu od názoru vyjádřeného ve stanovisku pokrývá
též případný odklon od domnělé správní praxe, která by jim byla založena. K nezávazné povaze
a neaktuálnosti stanoviska se v obdobném duchu vyjádřil i stěžovatel v napadeném rozhodnutí.
Správní orgány se nepochybně zabývaly skutečnostmi, které krajský soud v odůvodnění jejich
rozhodnutí postrádal.
9. Dále stěžovatel vytkl krajskému soudu, že hovořil o racionalitě výkladu
§1 odst. 5 zákona o loteriích vyjádřeného ve stanovisku ministerstva z roku 2006,
aniž by vysvětlil, v čem má tato racionalita spočívat. V dalším odstavci krajský soud kategoricky
odmítl námitky žalobce, které byly opřeny právě o zmíněné stanovisko, a uvedl, že správní orgány
správně posoudily činnost žalobce jako právem zapovězenou. Odůvodnění napadeného
rozsudku tak bylo vnitřně rozporné. V posuzované věci nebylo možné použít zásadu in dubio
pro libertate, neboť krajský soud nenabídl alespoň dva srovnatelně přesvědčivé právní výklady,
mezi nimiž by bylo třeba volit za pomocí uvedené zásady.
10. Závěrem stěžovatel namítl, že se krajský soud nezabýval otázkou, zda dovozovaná
ustálená správní praxe z let 2006 až 2012 mohla být považována za správní praxi
Specializovaného finančního úřadu a stěžovatele, kteří svoji činnost zahájili k 1. 1. 2012,
resp. 1. 1. 2013. Pokud by se skutečně tvrzená správní praxe ustálila, bylo by možné se dovolávat
jejího porušení pouze ve vztahu k ministerstvu. Takové případné porušení by však nemohlo
mít vliv na zákonnost napadených rozhodnutí, která ministerstvo nevydalo.
IV.
11. Žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti odkázal na svá předchozí vyjádření,
zejm. žalobu. Stěžovatel nepřinesl v kasační stížnosti žádné nové důkazy ani tvrzení,
ale pouze účelový výklad práva. Žalobce zdůraznil, že úkolem nezávazných stanovisek, pokynů
či vnitřních předpisů státní správy je deklarovat určitý postup správního orgánu. Nezávazné
normativní akty vytvářejí správní praxi a třetím osobám vzniká právo legitimně předpokládat,
že správní orgány budou postupovat uvedeným způsobem. Odklon od této praxe by byl libovůlí.
Správní orgán nezavazuje pouze sám sebe, ale i jemu podřízené orgány. Postačí,
pokud jsou takové akty vhodným způsobem oznámeny, např. zveřejněny na webových stránkách
daného orgánu.
12. Žalobce setrval na stanovisku, že existovala zavedená a potvrzená správní praxe. Naopak
správní nebo soudní rozhodnutí, která by vyžadovala odlišné chování žalobce, nebyla vydána.
Neodůvodněná změna správní praxe se projevila v posuzované věci nejen uložením neočekávané
drakonické pokuty, ale i v nákladech na správní a soudní řízení. Zamýšlel-li Specializovaný
finanční úřad změnit zavedenou praxi, měl tuto změnu nejprve projednat s ministerstvem
a upozornit dotčené osoby.
13. Ministerstvo vydalo v roce 2012 nové stanovisko, které ve vztahu k spotřebitelským
loteriím pouze přebralo text stanoviska z roku 2006. Žádný jasný odklon od zavedené praxe
z něj neplynul. Správní orgány měly zohlednit také skutečnost, že žalobce upustil od pořádání
spotřebitelských soutěží, jakmile se dozvěděl o změně výkladu.
V.
14. Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
15. Kasační stížnost je důvodná.
16. Nejvyšší správní soud shledal rozpor rozhodné právní úpravy, za jejíž porušení
byla žalobci uložena pokuta, s právem EU. Jakkoliv správní orgány ve svých rozhodnutích
neargumentovaly právem EU a nedovolával se jej ani žalobce, soud byl v posuzované věci
povinen překročit rámec kasační stížnosti a posoudit věc pohledem práva EU z úřední
povinnosti.
17. Soud je povinen zohlednit i bez námitky účastníka řízení právo EU tehdy, pokud by jeho
porušení vedlo k vadám zmíněným v §109 odst. 3 a 4 s. ř. s. nebo k jiným vadám, které je soud
povinen zohlednit i v případě vnitrostátního práva (blíže viz rozsudek ze dne 18. 6. 2009,
čj. 8 As 33/2009 – 56, č. 1908/2009 Sb. NSS). V nyní posuzované věci se jedná o oblast
správního trestání, pro niž se přiměřeně použijí i zásady trestního práva, včetně zásady nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege. Žalobci byla uložena pokuta podle §48 odst. 1 písm. c) zákona
o loteriích ve spojení s §1 odst. 5 téhož zákona. Obecný zákaz provozování spotřebitelských
loterií stanovený v posledně zmiňovaném ustanovení je z níže rozebraných důvodů v rozporu
se směrnicí 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu.
Rozpornost samotného vymezení skutkové podstaty, za jejíž naplnění byl žalobce potrestán,
s právním předpisem, který má aplikační přednost (k přednosti unijního práva viz zejm.
rozsudky Soudního dvora ze dne 15. 7. 1964, Costa v. ENEL, 6/64, nebo ze dne 19. 1. 2010,
Kücükdeveci, C-555/07), soud shledal vadou, k níž je povinen přihlédnout z úřední povinnosti.
18. Podle §1 odst. 5 zákona o loteriích se za loterii nebo jinou podobnou hru považují
„soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel zavazuje vyplatit účastníkům určeným slosováním
nebo jiným náhodným výběrem peněžní ceny, vkladní knížky, cenné papíry, pojištění apod. a nemovitosti,
a při kterých je podmínkou účasti zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto
nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu
nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné
(další) osoby (dále jen ‚spotřebitelské loterie‘).
Za spotřebitelskou loterii se považují také soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel
za výše uvedených podmínek zavazuje poskytnout účastníkům nepeněžité plnění, služby nebo ceny ve zboží
a produktech apod., jestliže souhrn všech nepeněžitých výher za všechny provozovatelem provozované
hry v peněžním vyjádření přesáhne za jeden kalendářní rok částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry
přesáhne částku 20 000 Kč.
Provozování spotřebitelských loterií je zakázáno. Soutěže, ankety a jiné akce o ceny podle věty první
a druhé provozované jedním provozovatelem, ve kterých souhrn nepeněžitých výher za jeden kalendářní
rok nepřesáhne částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry nepřesáhne částku 20 000 Kč, podléhají
oznamovací povinnosti místně příslušnému finančnímu úřadu. Způsob stanoví Ministerstvo financí […]
vyhláškou.“
19. Spotřebitelské loterie, jak jsou definovány v zákonu o loteriích, jsou „obchodní praktikou“
ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29/ES. Soudní dvůr potvrdil, že pod tento pojem spadají
spotřebitelské soutěže, které spojují koupi zboží nebo využití služeb a účast spotřebitelů
na výherní hře nebo soutěži o ceny. Uvedená směrnice se podle Soudního dvora vyznačuje
obzvláště širokým věcným rozsahem působnosti vztahujícím se na všechny obchodní praktiky,
které přímo souvisejí s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebitelům. Z jejího
rozsahu jsou vyloučeny jen vnitrostátní právní předpisy, které se týkají nekalých obchodních
praktik poškozujících „pouze“ ekonomické zájmy soutěžitelů nebo které se týkají obchodování
mezi obchodníky (rozsudek ze dne 14. 1. 2010, Plus, C-304/08, odst. 36 a násl.).
20. Použití směrnice 2005/29/ES přitom není podmíněno přítomností přeshraničního prvku
(rozsudek Plus, odst. 28). V posuzované věci se neuplatní přechodné ustanovení
podle čl. 3 odst. 5 (nabytí právní moci rozhodnutí žalovaného dne 24. 7. 2013 spadá mimo
časový rámec předmětného přechodného ustanovení a vnitrostátní právní úprava neprovádí
směrnice o minimální harmonizaci předcházející směrnici 2005/29/ES, srov. stanovisko
generální advokátky ve věci Plus, odst. 72 a pozn. č. 45), ani výjimky z věcné působnosti směrnice
uvedené v čl. 3 odst. 9, které zahrnují pouze finanční služby a nemovitosti.
21. Směrnice úplně harmonizuje pravidla týkající se nekalých obchodních praktik podniků
vůči spotřebitelům, členské státy proto nemohou přijmout více omezující opatření, než jaká jsou
stanovena touto směrnicí, a to ani s cílem dosáhnout vyšší úrovně ochrany spotřebitelů
(čl. 4 směrnice 2005/29/ES, rozsudek Plus, odst. 41 a 5 0, nebo rozsudek ze dne 21. 10. 2008,
VTB-VAB a Galatea, C-261/07 a C-299/07, odst. 52).
22. Příloha I směrnice stanoví taxativní výčet 31 obchodních praktik, které jsou na základě
čl. 5 odst. 5 směrnice považovány za nekalé „za všech okolností“. Pouze tyto obchodní praktiky
lze pokládat za nekalé bez dalšího. V případě obchodních praktik neuvedených v příloze I
je třeba hodnotit danou obchodní praktiku podle konkrétních skutkových okolností a kritérií
uvedených v článcích 5 až 9 směrnice (bod 17 odůvodnění směrnice a rozsudek Plus, odst. 45).
23. Ve věci posuzované Soudním dvorem v rozsudku Plus německá právní úprava zakazovala
jakoukoliv obchodní transakci, která spojuje koupi výrobků nebo využití služeb a účast
spotřebitelů na výherní hře nebo soutěži o ceny, s jedinou výjimkou, kdy soutěž o ceny
nebo výherní hra byla z povahy věci spojena s dotčeným zbožím nebo službou. Podle Soudního
dvora takový paušální zákaz ve světle směrnice 2005/29/ES neobstál: „Vnitrostátní právní úprava,
jako je právní úprava dotčená v původním řízení, tím, že zásadně zakazuje praktiky podmiňující účast
spotřebitelů na výherní hře nebo na soutěži o ceny koupí výrobků nebo využitím služeb, neodpovídá požadavkům
stanoveným směrnicí 2005/29“ (rozsudek Plus, odst. 47, obdobně též výrok).
24. Přestože německá právní úprava obsahovala určitou výjimku z obecného zákazu,
tato výjimka s ohledem na svůj obsah nemohla nahradit posuzování konkrétních skutkových
okolností v každém jednotlivém případě: „I když totiž může tato výjimka omezit dosah zákazu
stanoveného v uvedeném ustanovení, nic to nemění na tom, že z důvodu své omezené a předem vymezené povahy
nemůže nahradit analýzu ‚nekalé‘ povahy obchodní praktiky ve světle kritérií uvedených v článcích
5 až 9 směrnice 2005/29, která musí být nutně provedena s ohledem na věcné souvislosti každého případu,
pokud se jedná, jako ve věci v původním řízení, o praktiku neuvedenou v příloze I této směrnice“ (rozsudek
Plus, odst. 53).
25. Pro nyní posuzovanou věc je rozhodný závěr Soudního dvora, podle kterého obchodní
praktiky spojující koupi zboží nebo využití služeb s účastí spotřebitelů na výherní
hře nebo soutěží o ceny nejsou uvedeny v příloze I směrnice 2005/29/ES, která stanoví taxativní
výčet praktik, které mohou být zakázány bez posouzení, zda je konkrétní obchodní praktika
nekalá ve smyslu čl. 5 až 9 směrnice 2005/29/ES (rozsudek Plus, odst. 49).
26. Zákon o loteriích stanoví obecný zákaz spotřebitelských loterií, aniž by umožnil
individuální posouzení konkrétních skutkových okolností podle kritérií uvedených
v čl. 5 až 9 směrnice 2005/29/ES. Takové posouzení nemůže nahradit ani výjimka,
podle které pod obecný zákaz nespadají spotřebitelské loterie, u nichž souhrn hodnoty
nepeněžitých výher u jednoho provozovatele za jeden kalendářní rok nepřesáhne částku
200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry nepřesáhne částku 20 000 Kč. Všechny spotřebitelské
loterie přesahující uvedené částky jsou totiž bez dalšího zakázány, aniž by byla dána možnost
posoudit, zda konkrétní spotřebitelská loterie má „nekalý“ charakter ve smyslu článků
5 až 9 uvedené směrnice, a poškozuje tak zájmy spotřebitelů. V této souvislosti soud připomíná,
že směrnice 2005/29/ES členským státům výslovně zakazuje zachovávat nebo přijímat více
omezující vnitrostátní opatření, byť by taková opatření směřovala k dosažení vyšší úrovně
ochrany spotřebitele.
27. Právní úprava, která v rozporu se směrnicí stanoví širší rozsah zakázaných praktik,
nemůže být podkladem pro uložení sankce za nedodržení takového zákazu. V takovém případě
je třeba na základě zásady přednosti unijního práva a přímého účinku směrnice vyloučit
v konkrétní věci působnost rozporné vnitrostátní normy (k zásadě přednosti viz např. judikatura
citovaná výše v odst. 17, k podmínkám pro uplatnění přímého účinku viz např. rozsudky
Soudního dvora ze dne 4. 12. 1974, Van Duyn, 41/74, Francovich, C-479/93, ze dne 19. 1. 1982,
Becker, 8/81, ze dne 26. 9. 1996, Arcaro, C-168/95, nebo ze dne 1. 6. 1999, Kortas, C-319/97).
28. Skutečnost, že rozhodná právní úprava spotřebitelských loterií není obsažena
v zákonu č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, který transponuje směrnici 2005/29/ES
do vnitrostátního práva, ale v zákonu o loteriích, neznamená, že by byla vyloučena z dosahu
směrnice. Zákonodárce nemůže obejít zákaz nepřijímat přísnější úpravu v určité oblasti
stanovený evropským právem tím, že takovou přísnější úpravu vtělí do jiného zákona,
než který je výslovně určen k transpozici dané směrnice.
29. Nejvyšší správní soud si je vědom, že problematika spotřebitelských loterií se kromě
oblasti ochrany spotřebitele prolíná s oblastí loterií a hazardních her, která není harmonizována
právem EU a v níž Soudní dvůr přiznává členským státům určitou diskreci a možnost zohlednit
ochranu jiných veřejných zájmů: „V tomto kontextu mohou zvláštnosti morální, náboženské nebo kulturní
povahy, jakož i morálně a finančně škodlivé důsledky pro jednotlivce a společnost, které souvisejí s hrami
a sázkami, odůvodnit existenci dostatečné posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů pro stanovení požadavků,
které zahrnuje ochrana spotřebitele a společenského pořádku“ (viz např. rozsudek ze dne 6. 3. 2007,
Placanica a další, C-338/04, C-359/04 a C-360/04, odst. 47 a judikatura tam citovaná). Členské
státy tedy mají možnost stanovit cíle své politiky v oblasti hazardních her, vnitrostátní omezení
ale musejí splňovat podmínky vyplývající z judikatury Soudního dvora, zejm. požadavek
přiměřenosti. V důsledku toho je třeba odděleně u každého omezení stanoveného vnitrostátními
předpisy zkoumat, zda je posuzované omezení způsobilé zaručit uskutečnění cíle nebo cílů,
jichž se dotčený členský stát dovolává, a zda nepřekračuje meze toho, co je nezbytné pro jejich
dosažení. Omezení musejí být v každém případě uplatňována nediskriminujícím způsobem
(tamtéž, odst. 48 a 49).
30. Jakkoliv tedy členské státy obecně disponují v oblasti loterií a hazardních her určitou
diskrecí, v části, v níž se určitý typ loterie protne s plně harmonizovanou úpravou provedenou
směrnicí 2005/29/ES, je třeba respektovat zákaz přijetí přísnějších opatření, než která stanoví
směrnice. V opačném případě by byl smysl úplné harmonizace dané oblasti popřen.
31. Nadto, zákaz stanovený v §1 odst. 5 zákona o loteriích obsahuje samostatnou definici
spotřebitelské loterie zahrnující i soutěže, které nenaplňují všechny znaky obecné definice loterie
v §1 odst. 2 téhož zákona, a které proto nespadají do výše uvedené neharmonizované oblasti
loterií a hazardních her, v níž státy mají při regulaci širokou posuzovací volnost.
32. Podle §1 odst. 2 zákona o loteriích se loterií nebo jinou podobnou hrou rozumí
„hra, jíž se účastní dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatí vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi
nezaručuje. O výhře nebo prohře rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená
provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách (dále jen ‚herní plán‘). Nezáleží přitom na tom,
provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení.“
Pro účely nyní posuzované věci soud považuje za rozhodný znak zaplacení vkladu (sázky),
jehož návratnost se nezaručuje. Tento znak nemusí být u spotřebitelských loterií vždy splněn.
Definice spotřebitelské loterie v §1 odst. 5 totiž dopadá i na soutěže, které podmiňují účast
ve slosování koupí zboží či služby, jejichž cena nepřesahuje cenu obvyklou, a účast na slosování
nevyžaduje uhrazení jiných dodatečných nákladů. V takovém případě spotřebitel neplatí „vklad
(sázku), jehož návratnost se nezaručuje“, neboť za zaplacenou cenu obdrží odpovídající zboží
či službu v množství a kvalitě, které by obdržel i bez spojení jejich koupě s možností
účasti na slosování o ceny, neriskuje tak ztrátu vynaložených finančních prostředků
(srov. §4 odst. 1 zákona o hazardních hrách, viz dále odst. 35). Skutečnost, že by spotřebitel
třebas zboží nebo službu nekoupil nebýt jejich spojení s možností účasti na slosování,
nebo by je koupil v menším množství, je otázkou posouzení obchodních praktik v režimu zákona
o ochraně spotřebitele, resp. směrnice 2005/29/ES (srov. stanovisko generální advokátky ve věci
Plus, odst. 102 a 103), nikoliv definičním znakem loterie.
33. Pokud cena zboží, služby či transakčních nákladů spojených s účastí na soutěži o ceny
převyšuje obvyklou cenu, bylo by možné část ceny převyšující obvyklou cenu považovat za „vklad
(sázku), jehož návratnost se nezaručuje“. Pokud by byly splněny i další definiční znaky loterie
(zejm. skutečnost, že o výherci rozhoduje náhoda či předem neznámá okolnost), pak by taková
soutěž mohla být považována za loterii ve smyslu §1 odst. 2 zákona o loteriích.
34. Pro účely nyní posuzované věci ovšem soud nepovažuje za potřebné zkoumat,
zda v soutěžích provozovaných žalobcem cena zboží podmiňujícího účast na slosování
převyšovala cenu obvyklou, a zda tedy mohly být tyto soutěže posuzovány pouze v režimu
zákona o ochraně spotřebitele nebo zda mohly být posuzovány jako loterie ve smyslu
§1 odst. 2 zákona o loteriích. Pokud by spadaly do kategorie vymezené výše v odst. 32,
bylo by nepochybné, že jejich obecný zákaz bez možnosti individuálního posouzení z hlediska
případné nekalosti by byl v rozporu se směrnicí 2005/29/ES. Pokud by spadaly do kategorie
vymezené výše v odst. 33 a mohl být na ně vztažen obecný režim provozování loterií (v řízení
o udělení povolení by patrně bylo možné dostát i požadavkům na individuální posouzení
podle směrnice 2005/29/ES), bylo by možné žalobci vytknout, že takové loterie pořádal
bez zákonem vyžadovaného povolení. V situaci, kdy zákonodárce vůbec neumožnil o takové
povolení požádat a bez dalšího stanovil obecný zákaz spotřebitelských loterií (s výjimkou,
která ovšem není s to zhojit neslučitelnost se směrnicí 2005/29/ES), by ale nebylo možné
žalobce trestat za to, že si takové povolení neopatřil (srov. rozsudek Placanica a další, zejm. odst. 69).
35. Nově přijatá právní úprava v podobě zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách,
potvrzuje, že i zákonodárce si je vědom rozporu obecného zákazu spotřebitelských loterií
podle zákona o loteriích s evropským právem. Zákon o hazardních hrách, který je v době
rozhodování Nejvyššího správního soudu platný, byť zatím nikoliv účinný (byl vyhlášen ve Sbírce
zákonů dne 15. 6. 2016, účinnosti nabude od 1. 1. 2017), neobsahuje obecný zákaz
spotřebitelských loterií a nevymezuje spotřebitelské loterie jako samostatný typ hazardní hry.
Tímto krokem se spotřebitelské loterie nedostávají zcela mimo právní regulaci. Zákon
o hazardních hrách definuje v §4 odst. 1 písm. d) „sázku“ jako „sázejícím dobrovolně určené nevratné
plnění, které bude porovnáváno s výsledkem hazardní hry, včetně 1. rozdílu mezi nabízenou cenou zboží
nebo služby a jejich cenou obvyklou; za cenu obvyklou se považuje cena stanovená podle zákona upravujícího
oceňování majetku, a 2. částky převyšující cenu za volání nebo odeslání textové nebo multimediální zprávy
vyplývající ze smlouvy mezi účastníkem hazardní hry a poskytovatelem služeb elektronických komunikací“. Tato
definice umožňuje zahrnout do režimu zákona o hazardních hrách část spotřebitelských
loterií, u nichž je přítomen hazardní prvek „vkladu (sázky), jehož návratnost se nezaručuje“
(srov. také §3 odst. 1 zákona o hazardních hrách), pokud jsou splněny i ostatní definiční znaky
hazardní hry. Naopak část spotřebitelských soutěží (v terminologii současného zákona spadající
pod pojem „spotřebitelské loterie“), které takový hazardní prvek neobsahují a nejsou loterií či jinou
hazardní hrou v pravém slova smyslu, nebude podléhat povolovacímu režimu zákona
o hazardních hrách, ale bude posuzována pouze podle zákona o ochraně spotřebitele.
Toto rozlišení a upřesnění definice pojmu „sázka“ má za cíl zamezit obcházení zákona o loteriích
prostřednictvím spotřebitelských soutěží, které by byly „skrytými“ loteriemi.
36. Důvodová zpráva k návrhu zákona o hazardních hrách zdůvodňuje vypuštění obecného
zákazu spotřebitelských loterií následovně: „Z navrhované úpravy byly nově vyjmuty hazardní hry ve formě
spotřebitelských soutěží, anket a jiných akcí o ceny, jejichž úprava obsažená v zákoně č. 202/1990 Sb., ve znění
pozdějších předpisů, jeví z pohledu evropské judikatury značné známky nekompatibility s právem Evropské unie.
S ohledem na širokou definici obchodní praktiky uvedené v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29/ES není pochyb
o tom, že spotřebitelská soutěž je obchodní praktikou vůči spotřebiteli dle zmiňované směrnice. Tomuto závěru
taktéž odpovídá ustálená judikatura Soudního dvora EU […]. Směrnice 2005/29/ES obecně zakazuje
nekalé obchodní praktiky. V příloze I směrnice 2005/29/ES jsou pak uvedeny obchodní praktiky,
které jsou považovány za nekalé za všech okolností. S ohledem na skutečnost, že se jedná o plně harmonizovanou
oblast, kterou není možné nad rámec evropské úpravy dále rozšiřovat, jediným východiskem proto je tuto část
z návrhu nového zákona vypustit a tím umožnit posuzování spotřebitelské soutěže jako obchodní praktiky obecně,
neuvedené v příloze I směrnice 2005/29/ES. V průběhu let se však tato forma spotřebitelských soutěží stala
bohužel velkým nedostatkem v české právní úpravě umožňujícím pod záminkou propagace či reklamy obcházet
nejen zákonnou úpravu hazardních her, ale i samotnou odvodovou povinnost, a z toho důvodu došlo k podrobnější
definici sázky v následujícím ustanovení. […] Zákon také s ohledem na výše uvedené skutečnosti zpřesňuje
definici pojmu sázky, kdy nově zvolená definice dopadá i na ty případy, kdy cena zboží či služby, jejichž
zakoupení je podmínkou účasti na takovéto soutěži, převyšuje cenu obvyklou, a dochází tak ve skutečnosti
ke skrytému provozování hazardních her. Stanovení ceny obvyklé pak vychází ze zákona č. 151/1997 Sb.,
o oceňování majetku, ve znění pozdějších předpisů. Sázkou se nově také rozumí i případy, kdy je k účasti na hře
nezbytná registrace soutěžícího/zájemce o hru v podobě uskutečnění volání či odeslání textové nebo multimediální
zprávy. Zákon pak považuje tyto zvýšené náklady na tyto služby elektronických komunikací rovněž za sázku
do hazardní hry.“ (důvodová zpráva je dostupná na www.psp.cz, sněmovní tisk č. 578, 7. volební
období).
37. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Nejvyšší správní soud uzavřel,
že Specializovaný finanční úřad uložil žalobci pokutu za porušení zákazu, který by při řádném
dodržení požadavků evropského práva nemohl být stanoven.
38. Závěrem Nejvyšší správní soud dodává, že mu přes postavení soudu posledního stupně
nevznikla povinnost položit předběžnou otázku Soudnímu dvoru podle čl. 267 Smlouvy
o fungování Evropské unie (srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 27. 3. 1963, Da Costa a další,
28/62 až 30/62, ze dne 6. 10. 1982, CILFIT, 283/81, odst. 14, či ze dne 4. 11. 1997, Parfums
Christian Dior, C-337/95, odst. 29). Shledá-li vnitrostátní soud rozhodnou vnitrostátní právní
úpravu neslučitelnou s právem Unie, může ji neaplikovat, aniž by byl povinen předložit
předběžnou otázku Soudnímu dvoru (srov. rozsudek Soudního dvora Kücükdeveci). Při posouzení
souladu rozhodné vnitrostátní právní úpravy s unijním právem se soud mohl opřít
o jednoznačnou judikaturu Soudního dvora.
39. Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou (byť z jiných důvodů,
než které namítl stěžovatel), proto rozsudek krajského soudu zrušil. Současně zrušil i rozhodnutí
žalovaného a jemu předcházející rozhodnutí Specializovaného finančního úřadu, protože
již v řízení před krajským soudem byly dány důvody pro takový postup [§110 odst. 2 písm. a) s. ř. s.
ve spojení s §78 odst. 1 a 3 s. ř. s.], a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení (§78 odst. 4 s. ř. s.).
V něm bude žalovaný vázán názorem Nejvyššího správního soudu (podle §78 odst. 5 s. ř. s.).
40. Tímto rozsudkem je řízení před správními soudy skončeno, Nejvyšší správní soud
proto rozhodl rovněž o celkových nákladech soudního řízení (§110 odst. 3 věta druhá s. ř. s.).
Podle §60 odst. 1 ve spojení s §120 s. ř. s. má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo
na náhradu nákladů řízení, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl.
Procesně úspěšným byl v dané věci žalobce, protože výsledkem řízení před správními soudy
bylo zrušení správního rozhodnutí, které napadl žalobou.
41. Pokud jde o jejich výši v průběhu řízení o nyní posuzované kasační stížnosti,
ta je představována náklady spojenými se zastoupením za 1 úkon právní služby ve výši 3100 Kč
(podání vyjádření ke kasační stížnosti) a paušální náhradou hotových výdajů ve výši 300 Kč
[§7, §9 odst. 4 písm. d), §11 odst. 1 písm. d) a §13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb.,
o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif),
ve znění pozdějších předpisů]. Náklady na zastoupení tedy činí 3400 Kč. Tuto částku soud zvýšil
podle §57 odst. 2 s. ř. s. o částku 714 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je zástupce
žalobce jako plátce DPH povinen odvést. Celková výše náhrady nákladů za řízení o kasační
stížnosti činí 4114 Kč.
42. Náhrada nákladů za řízení před krajským soudem zahrnuje zaplacený soudní poplatek
za žalobu ve výši 3000 Kč, náklady spojené se zastoupením za 3 úkony právní služby po 3100 Kč
(převzetí a příprava zastoupení, podání žaloby a repliky) a paušální náhradu hotových výdajů
ve výši 300 Kč za každý z těchto úkonů [§7, §9 odst. 4 písm. d), §11 odst. 1 písm. a) a d)
a §13 odst. 3 advokátního tarifu]. Náklady na zastoupení tedy činí 10 200 Kč. Tuto částku soud
zvýšil podle §57 odst. 2 s. ř. s. o částku 2142 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty,
kterou je zástupce žalobce jako plátce DPH povinen odvést. Celková výše náhrady nákladů
za řízení o žalobě (včetně soudního poplatku) činí 15 342 Kč.
43. Žalovaný je tedy povinen nahradit žalobci náklady soudního řízení ve výši celkem
19 456 Kč, a to ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce
Mgr. Daniela Čekala.
44. Pro úplnost je třeba dodat, že žalovanému byla uložena povinnost uhradit žalobci
náhradu nákladů řízení ve výši 15 342 Kč rozsudkem krajského soudu čj. 46 Af 59/2013 – 86.
Tento rozsudek byl nyní zrušen Nejvyšším správním soudem včetně výroku II. o nákladech
řízení, který je výrokem akcesorickým. Žalobce je však nutno i nadále považovat v řízení
před krajským soudem za úspěšného a právo na náhradu nákladů vůči žalovanému má i nadále
oporu v §60 odst. 1 s. ř. s. Toto právo, které by po zrušení rozsudku krajského soudu zaniklo,
je tedy i nadále deklarováno výrokem III. tohoto rozhodnutí (srov. např. rozsudky ze dne
20. 10. 2014, čj. 8 As 90/2014 – 87, ze dne 28. 8. 2013, čj. 8 As 93/2012 – 41, nebo ze dne
22. 7. 2013, čj. 8 Afs 37/2012 – 28). Pokud již žalovaný splnil povinnost uhradit náklady řízení
v souladu s rozsudkem krajského soudu čj. 46 Af 59/2013 – 86, vzniká mu nyní povinnost
uhradit náklady řízení pouze ve zbývající výši.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 24. srpna 2016
JUDr. Jan Passer
předseda senátu