ECLI:CZ:NS:2009:32.CDO.2543.2008.1
sp. zn. 32 Cdo 2543/2008
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Miroslava Galluse a soudců JUDr. Františka Faldyny, CSc., a JUDr. Hany Gajdziokové v právní věci žalobce Ing. M. F., zastoupeného Mgr. et. Mgr. P. T., advokátem, proti žalovaným 1) B. s. r. o., a 2) Ing. B. S.,, oběma zastoupeným Mgr. V. Z., advokátem, o zaplacení 242 777,13 Kč s příslušenstvím, vedené u Okresního soudu v Pardubicích pod sp. zn. 8 C 120/2006, o dovoláních obou žalovaných proti rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové – pobočky v Pardubicích ze dne 6. února 2008, č. j. 18 Co 298/2007-132, takto:
I. Dovolání žalované 1) se odmítá.
II. Dovolání žalovaného 2) v rozsahu směřujícím do výroku I. rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové – pobočky v Pardubicích ze dne 6. února 2008, č. j. 18 Co 298/2007-132, se odmítá.
III. Dovolání žalovaného 2) ve zbývajícím rozsahu se zamítá.
Odůvodnění:
Podle obsahu spisu se žalobce domáhal v řízení po žalovaných zaplacení smluvní pokuty za prodlení s předáním části díla a s odstraněním vad díla ve výši 224 597,13 Kč, náhrady škody vzniklé v souvislosti s odstraněním vad díla ve výši 16 380 Kč, jakož i nákladů za vypracovaný znalecký posudek ve výši 1 800 Kč.
Okresní soud v Pardubicích rozsudkem ze dne 4. dubna 2007, č. j. 8 C 120/2006-89, uložil žalované 1) zaplatit žalobci 242 777,13 Kč (bod I. výroku), zamítl návrh, aby tutéž částku byl povinen zaplatit žalobci žalovaný 2) společně a nerozdílně se žalovanou 1) [bod II. výroku], uložil žalované 1) uhradit žalobci náklady řízení (bod III. výroku) ve výši 63 051 Kč a dále uložil žalobci zaplatit žalovanému 2) náklady řízení ve výši 35 975 Kč.
Soud prvního stupně vzal za prokázané, že dne 7. října 2004 byla uzavřena mezi žalobcem jako objednatelem a žalovanou 1) jako zhotovitelem v režimu obchodního zákoníku (dále též jen „obch. zák.“) platně smlouva o dílo, jejímž předmětem byla dodávka a montáž dřevěných podlah, obložení střešních nosníků a provedení dalších specifikovaných prací (dále též jen „dílo“). Ve smlouvě, která byla změněna dne 25. listopadu 2004 dodatkem č. 1 a dne 18. března 2005 dodatkem č. 2, si podle zjištění soudu účastníci dohodli pro případ prodlení s předáním díla smluvní pokutu ve výši 0,1 % z ceny díla za každý den prodlení, dále smluvní pokutu ve výši 100 Kč za každý den prodlení zhotovitele s odstraněním každé vady a nedodělku a smluvní pokutu pro případ neodstranění vad a neposkytnutí plnění dle oznámení o záruční vadě, a to ve výši 500 Kč za každou vadu a den prodlení. Soud prvního stupně na základě výsledků provedeného dokazování dospěl k závěru, že žalovaná 1) neprovedla dílo řádně a včas, a proto žalobci vůči ní vznikl nárok na zaplacení smluvní pokuty ve výši 4 676,06 Kč za prodlení s předáním části díla (podlahy v místnosti č. 1.04), dále smluvní pokuty ve výši 92 421,06 Kč za prodlení s provedením podlah v přízemí a podkroví a smluvní pokuty ve výši 127 500 Kč za prodlení s odstraněním vad díla. Podle posouzení soudu je důvodný i požadavek žalobce na zaplacení částky 16 380 Kč, kterou žalobce – poté, co žalovaná 1) včas záruční vady neodstranila – vynaložil na odstranění vad díla třetí osobou, jakož i částky 1 800 Kč na zaplacení poloviny nákladů na vypracování znaleckého posudku k ověření vad díla. Jako neopodstatněnou vyhodnotil obranu žalovaných založenou na argumentaci, že žalovaná 1) nemohla splnit své povinnosti pro prodlení žalobce s protokolárním předáním staveniště, jelikož z provedených důkazů dovodil, že k předání staveniště skutečně došlo.
Podle právního posouzení soudu prvního stupně je přistoupení žalovaného 2) ke smlouvě o dílo, jak bylo ujednáno dne 7. října 2004, neplatné, jelikož k závazkům ohledně provedení díla, které mají charakter nepeněžitého závazku, nelze podle dikce §533 občanského zákoníku (dále též jen „obč. zák.“) přistoupit. To má ten důsledek, že žalovaný 2) není ve věci pasivně legitimován; proto vůči němu žalobu zamítl.
Krajský soud v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích, zrušil rozsudek soudu prvního stupně, pokud jím byla v bodu I. výroku uložena žalované 1) povinnost zaplatit žalobci 28 366,86 Kč a v bodu II. výroku zamítnuta žaloba, aby bylo žalovanému 2) uloženo zaplatit žalobci 28 366,86 Kč a věc v tomto rozsahu vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení (výrok I.). Dále ho změnil ve zbývajícím rozsahu tak, že uložil oběma žalovaným zaplatit žalobci společně a nerozdílně částku 214 410,27 Kč (výrok II.).
Odvolací soud, vycházeje při přezkoumání odvolání žalobce a žalované 1) ze skutkového stavu zjištěného soudem prvního stupně, který doplnil o dokazování čtením listiny – prohlášení o přistoupení k závazku ze dne 7. října 2004, se s právním závěrem soudu prvního stupně o tom, že žalovaný 2) nemohl přistoupit k závazku žalované 1) na provedení díla, neztotožnil. Učinil tak na základě zjištění, podle něhož žalovaný 2) a dále i J. V. přistoupili dne 7. října 2004 k závazkům firmy B., s. r. o. na provedení díla, když toto prohlášení je přílohou č. 3 smlouvy o dílo ze dne 7. října 2004 uzavřené mezi žalobcem a žalovanou 1). Žalovaný 2) tak již při uzavření smlouvy dne 7. října 2004 prohlásil, že přistupuje k závazku žalovaného na provedení díla. Odvolací soud, vycházeje z ustanovení §266 obch. zák., podle něhož se projev vůle vykládá podle úmyslu jednající osoby, uzavřel, že pokud žalovaný 2) téhož dne, kdy byla uzavřena smlouva o dílo se žalovanou 1), tedy ještě v době, kdy žalovaná 1) nezačala dílo ani provádět, projevil vůli stát se zhotovitelem společně se žalovanou 1), tímto zhotovitelem se skutečně se žalovanou 1) stal, a proto s ní za závazky z uzavřené smlouvy o dílo odpovídá ve smyslu §293 obch. zák. společně a nerozdílně. Podle právního názoru odvolacího soudu tedy nejde o přistoupení k závazku ve smyslu §533 obč. zák., ale podle obsahu závazku se jedná o uzavření společného závazku žalovaných 1) a 2) jako zhotovitelů se žalobcem jako objednatelem.
Odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně dovodil, že žalobci náleží smluvní pokuta ve výši 4 676,07 Kč za pozdní předání díla, smluvní pokuta ve výši 127 500 Kč za prodlení s odstraněním vad díla, částka 16 380 Kč představující náklady žalobce na odstranění vad díla třetí osobou a konečně částka 1 800 Kč za vyhotovený znalecký posudek o vadách díla. Pokud jde o zbývající soudem prvního stupně přiznanou smluvní pokutu za pozdní dokončení díla ve výši 92 421,06 Kč, podle odvolacího soudu je důvodný nárok v rozsahu 64 054,20 Kč za prodlení žalovaných od 14. května 2005 jen do 30. září 2005; po tomto datu totiž není jasné, zda se žalovaní ocitli v prodlení, jelikož z obsahu spisu vyplývá, že od října 2005 žalobce zřejmě neumožnil žalovaným vstup do svého domu, aby dílo mohli dokončit.
Proti rozsudku odvolacího soudu v obou jeho výrocích podali oba žalovaní dovolání.
Žalovaná 1) opřela přípustnost dovolání o zásadní právní význam napadeného rozhodnutí podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) občanského soudního řádu (dále též jen „o. s. ř.“), přičemž jako dovolací důvod uvedla nesprávné právní posouzení věci podle §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř.
Dovolatelka zastává názor, že k uzavření písemné smlouvy o dílo nedošlo, jelikož v ní obsažené ujednání o ceně díla je neurčité. Tvrdí, že zakázka mezi účastníky nebyla realizována na základě písemné smlouvy o dílo, jak nesprávně dovodil odvolací soud, nýbrž podle ústní dohody se žalobcem, doplněné v písemné formě pouze dvěma dodatky ze dne 25. listopadu 2004 a 18. března 2005. Jestliže nebylo dílo podle písemné smlouvy zhotovováno, nelze ani aplikovat její ustanovení ohledně termínů plnění, kvality díla, nároků z vad díla, smluvních pokut, apod.
Dovolatelka dále tvrdí, že požadavek žalobce na zaplacení smluvní pokuty ve výši 4 676,06 Kč není důvodný, jelikož se do prodlení s předáním části díla – podlahy v místnosti č. 1.04 nedostala. Uvádí, že tato část zakázky vycházela z dodatku č. 1 ze dne 25. listopadu 2004, v němž došlo k zásadní změně rozměru vídeňského kříže a doplnění objemu dodávky. Tato část díla pak byla protokolárně předána ve lhůtě 48 dní od uzavření dodatku s tím, že dohodou o 5% slevě, kterou žalobci poskytla, byly vyřešeny veškeré reklamační nároky žalobce jako objednatele.
Dovolatelka rovněž odmítá požadavek žalobce na náhradu škody ve výši 16 380 Kč, jakož i na úhradu nákladů za znalecký posudek ve výši 1800 Kč, jelikož za zjištěné nedostatky podlah vídeňského kříže, které zavinil sám žalobce nevhodným větráním a především zvýšenou vlhkostí, nenese žádnou odpovědnost.
Podle dovolatelky odvolací soud rovněž pochybil, shledal-li důvodným požadavek žalobce na zaplacení částky 127 500 Kč za prodlení žalované s odstraněním vad díla. Namítá, že závěr soudu o počátku prodlení žalované ke dni 26. března 2005 nelze akceptovat, neboť v důsledku samotným žalobcem dopsaného ujednání na listině ze dne 25. ledna 2005 o opravách podlahy v místnosti 1.04 není možné jednoznačně určit datum, do kdy měl být sjednaný závazek žalované splněn. Kromě toho opětovně poukazuje na to, že svůj závazek nemohla splnil pro okolnosti na straně žalobce spočívající v tom, že jí žalobce od října 2005 zamezil přístup do nemovitosti, v níž mělo být dílo prováděno. Z téhož důvodu pak žalovaná nemohla dokončit ani podlahy v přízemí a podkroví, za což žalobce nárokuje částku 92 421,06 Kč.
Podle dovolatelky ze smluvních pokut účtovaných žalobcem vyplývá, že smluvní pokuta je účtována jednak jako pevná částka (500 Kč za každou vadu a den prodlení dle článku 8.5. smlouvy o dílo a smluvní pokuta 100 Kč za každou vadu a nedodělek a den prodlení dle jejího článku 6.2.) a jednak jako procentuální částka (0,1 % z ceny díla za každý den prodlení dle článku 6.1. smlouvy o dílo). Dovolatelka v této souvislosti poukazuje na standardní judikaturu Nejvyššího soudu (konkrétně jeho rozhodnutí sp. zn. 32 Odo 1172/2003), která považuje za neurčité, a tedy za neplatné ujednání o smluvní pokutě, kdy ze smlouvy není zřejmý základ, z něhož má být vypočtena smluvní pokuta jako procentuální částka za den prodlení. Tento závěr je třeba podle dovolatelky vztáhnout i na projednávanou věc, jelikož ve smlouvě o dílo není explicitně vyjádřena žádná částka jako cena díla; to má ten důsledek, že není možné určit procentuální částku smluvní pokuty.
Dovolatelka navrhla, aby dovolací soud zrušil rozsudky soudů obou stupňů a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Žalovaný 2), opíraje přípustnost dovolání o ustanovení §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., uvedl, že ho podává z důvodu nesprávného právního posouzení věci a dále podle §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř. pro postižení řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.
V úvodu svého podání dovolatel odkázal na souběžně podané dovolání žalované 1) s tím, že se připojil ke všem námitkám, které žalovaná 1) ve svém dovolání uplatnila. Kromě toho trvá i nadále na tom, že ve věci není pasivně legitimován. Podle dovolatele odvolací soud pochybil, shledal-li ho společně a nerozdílně zavázaným se žalovanou 1) podle §293 obch. zák., jelikož „Prohlášení o přistoupení k závazkům firmy B. za provedení díla ze dne 7. října 2004“ trpí neurčitostí, která způsobuje jeho neplatnost. Podle jeho názoru nelze totiž určit, jakých konkrétních závazků se přistoupení týká; není tak zřejmé, zda takové ujednání bylo míněno i ve vztahu k případným sankčním závazkům.
Dovolatel dále odvolacímu soudu vytýká, že na právní vztahy mezi fyzickými osobami – nepodnikateli, mezi nimiž bylo ujednání o přistoupení k závazku činěno, nesprávně aplikoval obchodní zákoník. To by bylo možné pouze za situace, že by mezi nimi došlo k takové písemné volbě práva podle §262 obch. zák. Tak tomu však v posuzované věci nebylo.
Dovolatel navrhl, aby dovolací soud zrušil rozsudek odvolacího soudu, případně rozsudky soudů obou stupňů a věc vrátil odvolacímu soudu, případně soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Podle vyjádření žalobce je dovolání žalované 1) nepřípustné proti oběma výrokům, proto navrhl jeho odmítnutí. O nepřípustnosti dovolání proti výroku I. poučil účastníky sám odvolací soud a přípustnost dovolání proti výroku II. nelze podle žalobce dovodit ani podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., jelikož dovolatelka žádnou otázku zásadního právního významu nevymezila a své výhrady směřovala výlučně proti hodnocení důkazů odvolacím soudem. Námitku dovolatelky o neurčitosti smlouvy o dílo v důsledku nedostatečného cenového ujednání označil za nedůvodnou, neboť cena o dílo byla specifikována v jejich dodatcích č. 1 a 2., čímž je jasná i výše smluvní pokuty. Odkaz dovolatelky na jí označené rozhodnutí Nejvyššího soudu je podle žalobce nepřípadný.
Podle názoru žalobce je nepřípustné proti výroku I. rozsudku odvolacího soudu i dovolání žalovaného 2), proto v tomto rozsahu navrhl jeho odmítnutí a ve zbývajícím rozsahu ho navrhl zamítnout. Namítl-li dovolatel ke zpochybnění své věcné pasivní legitimace, že jde o neurčitý závazek mezi fyzickými osobami podle občanského zákoníku, jde podle žalobce o zcela účelové tvrzení, neboť celá smlouva o dílo včetně rozhodné přílohy č. 3 byla podle odkazu v jejím záhlaví uzavřena v režimu obchodního zákoníku, přičemž na straně 12 v příloze č. 3 žalovaný 2) se souhlasem žalobce přistoupil k závazkům žalované 1) za provedení díla. Podle žalobce je tak zcela nepochybné, že žalovaný 2) učinil v režimu obchodního zákoníku solidární závazek přistoupení ve smyslu §293 obch. zák.
Dovolání žalované 1) není v dané věci přípustné.
Podle §236 odst. 1 o. s. ř. dovoláním lze napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Dovolání proti výroku I. rozsudku odvolacího soudu, jímž byl zrušen rozsudek soudu prvního stupně, pokud jím byla v bodu I. výroku uložena žalované 1) povinnost zaplatit žalobci 28 366,86 Kč a v bodu II. výroku zamítnuta žaloba, aby bylo žalovanému 2) uloženo zaplatit žalobci 28 366,86 Kč a věc vrácena v tomto rozsahu soudu prvního stupně k dalšímu řízení, není přípustné. Podle ustanovení §237 a §238 o. s. ř. není dána přípustnost již z toho důvodu, protože v daném případě není rozhodnutí odvolacího soudu v jeho výroku I. rozhodnutím měnícím ani potvrzujícím, nýbrž zrušujícím, přičemž přípustnost dovolání neplyne ani z ustanovení §238a či §239 o. s. ř., neboť rozhodnutí odvolacího soudu, jímž byl rozsudek soudu prvního stupně zrušen a věc mu vrácena k dalšímu řízení, není mezi tam vyjmenovanými rozhodnutími.
Dovolání žalované 1) však není přípustné ani proti rozhodnutí odvolacího soudu pod jeho výrokem II., které je (jak ostatně uvedl i odvolací soud v odůvodnění rozhodnutí) ve vztahu k žalované 1) rozhodnutím potvrzujícím.
Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé (jak tomu bylo i v posuzovaném případě v rozsahu částky 214 410,27 Kč ve vztahu k žalované 1), přichází v úvahu přípustnost dovolání jen podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Takový závěr však dovolací soud neučinil.
Zastává-li a obhajuje-li dovolatelka na rozdíl od odvolacího soudu názor, že se do prodlení s plněním povinností, za jejichž porušení se žalobce domáhá zaplacení smluvních pokut, nedostala, staví svou námitku nesprávného právního posouzení věci na zcela odlišném skutkovém základě, než ze kterého vyšel odvolací soud. Tím však ve skutečnosti nezpochybňuje právní posouzení věci, nýbrž míří na dovolací důvod podle §241a odst. 3 o. s. ř. (t. j. že rozhodnutí vychází ze skutkového zjištění, které nemá podle obsahu spisu v podstatné části oporu v provedeném dokazování), který však není relevantním dovolacím důvodem v případě, je-li přípustnost dovolání zvažována podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., jak tomu je v předmětné věci [srov. shodně též právní názor vyjádřený v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. června 2004, sp. zn. 21 Cdo 541/2004, uveřejněném v časopise Soudní judikatura č. 7, ročník 2004, pod číslem 132, podle něhož k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle ustanovení §241a odst. 2 písm. a) a podle ustanovení §241a odst. 3 o. s. ř. nemůže být při posouzení, zda je dovolání přípustné podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., přihlédnuto].
Otázka tvrzené neplatnosti smlouvy o dílo pro neurčitost dohody o ceně má význam jen pro tento konkrétní spor, a tudíž postrádá potřebný judikatorní přesah. Za tohoto stavu by proto zásadní právní význam napadeného rozhodnutí mohla založit pouze skutečnost, pokud by odvolací soud řešil dovolatelkou vymezenou a zpochybňovanou právní otázku v rozporu s hmotným právem. K takovému závěru však Nejvyšší soud nedospěl.
Lze proto uzavřít, že dovolání žalované 1) směřuje proti rozhodnutí odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný. Nejvyšší soud je proto, aniž nařizoval jednání (§243a odst. 1 věta první o. s. ř.), pro nepřípustnost odmítl [§243b odst. 5 věta první a §218 písm. c) o. s. ř].
Dovolání žalovaného 2) proti výroku I. rozsudku odvolacího soudu není přípustné, a to z téhož důvodu, jak bylo popsáno shora v případě dovolání žalované 1); dovolací soud proto pro stručnost na tuto část odůvodnění svého rozhodnutí odkazuje.
Ve zbývajícím rozsahu je dovolání žalovaného 2) přípustné podle §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., neboť směřuje proti výroku II. rozsudku odvolacího soudu, jímž byl ve vztahu k žalovanému 2) změněn rozsudek soudu prvního stupně v zamítavém výroku ve věci samé, není však důvodné.
Námitky dovolatele, že se nedostal do prodlení s plněním povinností, za jejichž porušení se žalobce domáhá zaplacení smluvních pokut, jakož i jeho nesouhlas s tím, že se dopustil porušení povinností, z něhož žalobce dovozuje nárok na náhradu škody, lze podřadit pod dovolací důvod podle §241a odst. 3 o. s. ř. Dovolatel (stejně jako dovolatelka) tak vychází z jiného skutkového základu, než ze kterého vyšel při posuzování žalobního nároku odvolací soud.
Skutkové zjištění nemá oporu v provedeném dokazování, jestliže výsledek hodnocení důkazů soudem neodpovídá ustanovení §132 o. s. ř., protože soud vzal v úvahu skutečnosti, které z provedených důkazů nebo z přednesů účastníků nevyplynuly nebo ani jinak nevyšly za řízení najevo, nebo jestliže soud pominul rozhodné skutečnosti, které byly provedenými důkazy prokázány, resp. vyšly za řízení najevo, nebo v hodnocení důkazů, popřípadě poznatků, které vyplynuly z přednesů účastníků, nebo které vyšly najevo jinak, z hlediska závažnosti, zákonnosti, pravdivosti, eventuálně věrohodnosti, je logický rozpor, nebo konečně jestliže výsledek hodnocení důkazů neodpovídá tomu, co mělo být zjištěno způsobem vyplývajícím z ustanovení §133 až 135 o. s. ř. Skutkové zjištění nemá oporu v provedeném dokazování v podstatné části tehdy, týká-li se skutečností, které byly významné pro posouzení věci z hlediska hmotného, popřípadě procesního práva (jde tedy o případ, kdy nesprávné skutkové zjištění bylo příčinou nesprávného rozhodnutí). Přitom není významné, zda ke skutkovým zjištěním nebo skutkovému závěru dospěl odvolací soud sám nebo zda převzal (vzal za své) skutkové zjištění a skutkový závěr soudu prvního stupně.
V posuzované věci však dovolatel, byť namítal, že se do prodlení s plněním povinností nedostal a že se vytýkaného porušení povinností nedopustil, netvrdil, že by soudem zjištěné skutečnosti z provedených důkazů nevyplývaly, ani že by odvolací soud při zjišťování skutkového stavu pominul skutečnosti, které z dokazování vyšly najevo. Za tohoto stavu by důvodnost uplatněného dovolacího důvodu podle §241a odst. 3 o. s. ř. mohla nastat pouze v případě, pokud by odvolací soud pochybil při hodnocení důkazů, na jehož nesprávnost lze usuzovat – jak vyplývá ze zásady volného hodnocení důkazů (§132 o. s. ř.) – jen ze způsobu, jak soud hodnocení důkazů provedl. Nelze-li soudu v tomto směru vytknout žádné pochybení, pak není ani možné polemizovat s jeho skutkovými závěry, například namítat, že soud měl uvěřit jinému svědkovi, že z provedených důkazů vyplývá jiné skutkové zjištění, apod.
Pakliže dovolací soud neshledal žádný logický rozpor při hodnocení důkazů ani nesprávný postup soudu podle §132 o. s. ř., uzavřel, že dovolací důvod podle §241a odst. 3 o. s. ř. nebyl v posuzované věci naplněn.
Staví-li dovolatel svou obranu proti žalobnímu nároku na argumentaci o neplatnosti předmětné smlouvy o dílo z důvodu neurčitosti dohody o ceně díla, z obsahu spisu vyplývá, že tuto námitku uplatnil poprvé až v dovolání. Vzhledem k tomu, že podle §241a odst. 4 o. s. ř. v dovolání nelze uplatnit nové skutečnosti nebo důkazy ve věci samé, dovolací soud nemohl oprávněnost této jeho námitky posuzovat. Pro úplnost je však třeba uvést, že podle zjištění soudů si účastníci v dodatku č. 1 ze dne 25. listopadu 2004 ke smlouvě o dílo sjednali mimo jiné též změnu ceny díla a tomuto ujednání dovolatel žádnou neurčitost nevytýká.
Jako nedůvodnou dovolací soud rovněž posoudil námitku dovolatele, že odvolací soud právně pochybil, aplikoval-li na vztah žalobce a žalovaného 2) obchodní zákoník. Dovolatel patrně přehlédl, že obsah listiny ze dne 7. října 2004 (Prohlášení o přistoupení k závazku) odvolací soud neposoudil jako dohodu o přistoupení k závazku ve smyslu §533 obč. zák., nýbrž dovodil, že oba žalovaní jako podnikatelé uzavřeli se žalobcem jako objednatelem ve smyslu §293 obch. zák. společný závazek k provedení díla podle smlouvy o dílo ze dne 7. října 2004, v níž si účastníci sjednali její podřízenost režimu obchodního zákoníku. Odvolací soud proto nijak nepochybil, jak mu vytýká dovolatel, pokud vztah žalobce a žalovaného 2) založený touto smlouvou posuzoval podle obchodního zákoníku. Lze proto uzavřít, že ani dovolací důvod nesprávného právního posouzení věci podle §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř. nebyl dovolatelem uplatněn důvodně.
Ačkoli dovolatel v úvodu dovolání rovněž uvedl, že ho podává z důvodu podle §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř. pro postižení řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, tuto vadu nijak nekonkretizoval a dovolací soud za aplikace §242 odst. 3 věty druhé o. s. ř. z obsahu spisu neshledal, že by řízení nějakou vadou, která by mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, trpělo.
Nejvyšší soud proto dovolání žalovaného 2) pro nedůvodnost zamítl (§243b odst. 2 část věty před středníkem o. s. ř.).
O náhradě nákladů dovolacího řízení nebylo v řízení rozhodováno, protože rozhodnutím o dovolání řízení ve věci nekončí (srov. §151 odst. 1 část věty před středníkem o. s. ř.). O nákladech dovolacího řízení rozhodne soud prvního stupně v dalším řízení, k němuž mu vrátil věc odvolací soud rozsudkem ze dne 6. února 2008, č. j. 18 Co 298/2007-132, v rozsahu, ve kterém jeho rozsudek zrušil.
Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
V Brně dne 18. srpna 2009
JUDr. Miroslav Gallus
předseda senátu