ECLI:CZ:NS:2009:6.TDO.1630.2008.1
sp. zn. 6 Tdo 1630/2008
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky projednal v neveřejném zasedání konaném dne 19. února 2009 dovolání, které podal obviněný R. S., proti usnesení Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 24. 9. 2008, sp. zn. 12 To 324/2008, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Hradci Králové pod sp. zn. 1 T 76/2007, a rozhodl takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného R. S. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Hradci Králové ze dne 5. 3. 2008, sp. zn. 1 T 76/2007, byl obviněný R. S. podle §226 písm. e) tr. ř. zproštěn obžaloby pro skutek popsaný na str. 1 rozhodnutí, ve kterém obžaloba Okresního státního zastupitelství v Hradci Králové ze dne 24. 9. 2007, sp. zn. 2 ZT 329/2007, spatřovala trestný čin zanedbání povinné výživy podle §213 odst. 1 tr. zák.
Naproti tomu byl obviněný uznán vinným, že
v přesně nezjištěné době od 09.00 hod. dne 31. 7. 2006 do 07.00 hod. dne 1. 8. 2006 v H. K., jako číšník s hmotnou odpovědností v T. B. H. K., si přivlastnil zálohy na výhry na výherních automatech, ruletě a výherních terminálech ve výši 33.000,- Kč a tuto částku použil pro vlastní potřebu, čímž způsobil majitelce baru O. M., škodu ve výši 33.000,- Kč.
Takto zjištěné jednání soud prvního stupně kvalifikoval jako trestný čin zpronevěry podle §248 odst. 1, 2 tr. zák. a obviněného odsoudil podle §248 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody ve výměře osmi měsíců nepodmíněně, pro jehož výkon jej podle §39a odst. 2 písm. b) tr. zák. zařadil do věznice s dozorem.
Podle §228 odst. 1 tr. ř. byla obviněnému uložena povinnost uhradit poškozené O. M., škodu v částce 33.000,- Kč. Podle §229 odst. 2 tr. ř. byla jmenovaná poškozená odkázána se zbytkem svého nároku na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
Proti tomuto rozsudku podal obviněný R. S. odvolání, které bylo usnesením Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 24. 9. 2008, sp. zn. 12 To 324/2008, podle §256 tr. ř. zamítnuto.
Citované usnesení odvolacího soudu a rozsudek Okresního soudu v Hradci Králové ze dne 5. 3. 2008, č. j. 1 T 76/2007-154, a to v odsuzující části, napadl obviněný R. S. prostřednictvím obhájkyně dovoláním, které opřel o dovolací důvody zakotvené v §265b odst. 1 písm. d), g) tr. ř. Podle jeho názoru byl těmito rozhodnutími „porušen zákon v ustanovení §248 odst. 1, 2 tr. zák. a v ustanovení §238 tr. ř. s odkazem na §202 odst. 2 tr. ř.“
V podání obviněný shrnul dosavadní průběh řízení. Namítl, že při rozhodování dne 24. 9. 2008 krajský soud převážně vycházel z jeho odvolání ze dne 4. 4. a 19. 6. 2007, na většinu námitek z odvolání ze dne 3. 7. 2008 však nereagoval, ačkoliv obsahuje podrobnější zdůvodnění námitek proti uznání viny.
Pokud jde o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný podotkl, že trestný čin zpronevěry podle §248 odst. 1, 2 tr. zák. předpokládá, že poškozené osobě vznikla prokázaným a zaviněným jednáním pachatele škoda. V daném případě o škodu zřejmě nešlo. Taktéž nebylo u jeho osoby prokázáno po objektivní ani subjektivní stránce zaviněné jednání. Ztráta 33.000,- Kč na výhrách z hracích automatů byla zjištěna dne 1. 8. 2006, a to měsíční inventurou. Šlo o účetní manko vyčíslené za celý uplynulý měsíc. Nebylo zjištěno, jakým způsobem účetní schodek vznikl, zda jej někdo úmyslně způsobil, kdy se tak stalo a jakým jednáním. Nelze vyloučit ani selhání počítadel v přístrojích či omyl ve výkaznictví, které výhradně vedl D. M., nebo jeho snahu se finančně na úkor dovolatele hojit. O existenci manka se jmenovaný dozvěděl dne 1. 8. 2006, přičemž tuto částku byl povinen majitelům a provozovatelům hracích přístrojů uhradit. Obviněný dodal, že zmíněného dne ani další den nebyl z neobjasněných příčin v zaměstnání, což navozovalo možnost prohlásit, že to byl on, kdo peníze vzal a utekl. Stejně postupovali manželé M. při trestním oznámení, jímž jej obvinili z krádeže tržby ze dne 31. 7. 2006 ve výši 16.149,- Kč, ačkoliv věděli, že šlo o tržbu za několik dní zpětně a ztrátu peněz nemohl zavinit. Obviněný upozornil, že obsluhu hracích přístrojů prováděl výhradně D. M. a jenom on měl od přístrojů speciální klíče. Nikdo ze zaměstnanců nemohl přístroje otevřít a peněz se zmocnit. Peníze z přístrojů si jmenovaný vybíral podle úvahy sám. Rovněž evidenci vybraných peněz z přístrojů si vedl sám a nikdo k ní neměl přístup. Při inventuře byly porovnávány a zapisovány údaje z obou počitadel (digitální a mechanické) v přístrojích, jež měly souhlasit. Stavy počítadel a součty vybraných peněz byly porovnány s písemnou evidencí a účetnictvím. Obviněný vyjádřil názor, že měsíční schodek mohl vzniknout někdy v průběhu posledního měsíce a různým způsobem. V minulosti se např. projevila závada na mechanickém počítadle a při předposledním odvolacím řízení O. M. připustila, že obdobné schodky v tržbách z automatů se vyskytovaly i v minulosti. Později však tento fakt manželé M. popřeli.
V návaznosti na výše popsané skutečnosti obviněný zdůraznil, že rozdíl v tržbách z her na hracích automatech nebyl ztrátou peněz ze záloh na výhry, jak je v rozsudcích nesprávně uváděno a také nevznikl dne 31. 7. 2006. Toto účetní manko ve výši 33.000,- Kč bylo zjištěno dne 1. 8. 2006 inventurou, jež byla prováděna nezávislými osobami. Obviněný zmínil, že své zaměstnání opustil již o den dříve a o existenci a výši tohoto manka dne 31. 7. 2006 nemohl vědět. Nemohl si tudíž tento den ze záloh na výhry odnést 33.000,- Kč. Není také prokazatelné, zda D. M. skutečně jím tvrzených 70.000,- Kč do tresoru jako zálohu na výhry vložil. Částky 20.000,- Kč pro automaty, 30.000,- Kč na ruletu a 20.000,- Kč na terminály nemohly být během jednoho dne vyplaceny a spotřebovány na výhrách, peníze někdy zůstávaly v tresoru i několik dní a byly doplňovány pouze v případě potřeby. Kolik peněz bylo v tresoru 31. 7. 2006 nelze určit. Obviněný uvedl, že tyto peníze nepřebíral, jejich převzetí nepotvrzoval a nevěděl o nich. V podrobnostech podotkl, že mezi důkazy neexistují žádné doklady a průkazné listiny, a pokud existovaly, pak je manželé M. z nezjištěných důvodů policii nepředložili a tato po nich nepátrala.
Dále obviněný konstatoval, že se manželé M. snažili přesvědčit soud, že denně do tresoru ukládali na zálohách na výhry 70.000,- Kč a že tak učinili i dne 31. 7. 2006. Tato částka vydaná na zálohy výher je však zcela odlišná kategorie peněz od těch, jež zákazníci za poslední měsíc vložili do přístrojů při hře. Částka 33.000,- Kč je celoměsíční schodek na konečném zisku od zákazníků. Tyto byly jimi vloženy do hry a nejde o schodek na penězích O. M., jak tvrdí. Zmíněný schodek by existoval, ať by se v tresoru nacházela jakákoliv peněžní částka, nebo by v něm na zálohách nebyly žádné peníze. Revize se týkala v minulosti realizovaných her, tyto peníze, označené jako schodek prošly hracími přístroji. K těmto penězům neměl mimo D. M., který je vybíral, žádný zaměstnanec nebo třetí osoba přístup. Tyto peníze nebyly nikdy uloženy v tresoru, šlo v podstatě o peníze ve vlastnictví majitelů a provozovatele herních přístrojů, tvořil je zisk z provozování automatů za poslední měsíc. Výstupem z revize byla jednak kontrola zacházení s přístroji, provedená jejich majitelem a zároveň určení míry zisku pro majitele přístrojů i jejich nájemce. Zcela opačná byla situace u záloh na výhry. Šlo o peníze z majetku O. M., které investovala do podnikání při provozování her na automatech. Tyto zálohy byly v tresoru, měly k nim přístup další osoby a revize se jich v podstatě netýkala. Příslušná inventurní komise se o ně nezajímala a nekontrolovala je, neboť peníze byly určeny k vyplacení budoucích výher, neprošly hracími přístroji a nikdy jimi ani projít neměly. Majitelé automatů k nim neměli žádné oprávnění, a to ani kontrolovat jejich stav. Pokud by došlo k jejich ztrátě, neměli majitelé automatů právo požadovat po jmenované náhradu.
Obviněný připomněl, že od počátku neměnným způsobem popíral, že by se peněz zmocnil. Uvedl, že nikdy neměl hmotnou odpovědnost, nebyl oprávněn provádět jakákoliv vyúčtování, k dokladům, jež se týkaly provozu herních strojů, neměl přístup. Poukázal i na nedostatečný přístup O. M. k ochraně majetku a peněz, k nimž měly v tresoru přístup i cizí osoby. Ve věci neexistuje žádný přímý důkaz o jeho trestném jednání, přičemž z jeho spáchání jej usvědčují jen výpovědi manželů M. Tyto jsou však pouze jejich smyšlenými představami bez konkrétního podkladu, navíc nevěrohodné a vedené snahou se na něm finančně hojit. Podle obviněného neexistují ani nepřímé důkazy, přitom pro neexistenci účetních a jiných dokladů by doplnění dokazování nebylo úspěšné. Důkazy netvoří logickou soustavu vzájemně se doplňující, která by ve svém celku spolehlivě prokazovala všechny okolnosti skutku a z jeho spáchání jej usvědčovala. Spáchání trestného činu nebylo jeho osobě prokázáno a mělo být použito zásady in dubio pro reo.
V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. obviněný vytkl, že se nemohl dne 14. 9. 2008 účastnit jednání o odvolání pro svoje zranění při dopravní nehodě, jejímž důsledkem byla parciální ruptura vnitřního postranního vazu levého kolenního kloubu. Pro přetrvávající značnou bolestivost se nemohl pohybovat a v období konání odvolacího řízení bylo na Ortopedické klinice Fakultní nemocnice v H. K. rozhodováno o možném operativním zákroku. Obviněný žádal o odročení veřejného zasedání o odvolání. Jeho žádosti ale krajský soud nevyhověl. Byla proto porušena ustanovení o jeho přítomnosti u veřejného zasedání a došlo k omezení uplatnění obhajoby.
V návaznosti na popsané skutečnosti obviněný navrhl, aby:
- předseda senátu Nejvyššího soudu před rozhodnutím o dovolání rozhodl o odložení výkonu uloženého trestu odnětí svobody,
- Nejvyšší soud přezkoumal výroky o vině, trestu i o povinnosti k náhradě škody, jak jsou obsaženy v usnesení Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 24. 9. 2008, č. j. 12 To 324/2008-180, a v rozsudku Okresního soudu v Hradci Králové ze dne 5. 3. 2008, č. j. 1 T 76/2007-154, a tato rozhodnutí zrušil,
- Nejvyšší soud sám rozhodl ve věci rozsudkem a podle §226 písm. a) tr. ř. jeho osobu obžaloby zprostil.
Dne 21. 11. 2008 obviněný učinil podání označené jako dodatek k dovolání (č. l. 191 spisu). Uvedl, že dne 20. 11. 2008 byl Policií ČR zadržen a dodán do výkonu trestu odnětí svobody. S ohledem na tuto okolnost požádal, aby předseda senátu Nejvyššího soudu učinil rozhodnutí o přerušení výkonu trestu odnětí svobody.
K dovolání se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřila státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství.
Státní zástupkyně uvedla, že v souladu se zaměřením dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. obviněný namítl, že byla porušena ustanovení o jeho přítomnosti u veřejného zasedání odvolacího soudu a došlo ke zkrácení práva na obhajobu. Konstatovala, že se obviněný k projednání odvolání nedostavil, ačkoliv byl v zákonné lhůtě stanovené v §233 odst. 2 tr. ř. včas předvolán. Předvolání bylo zasláno na adresu obviněného určenou k doručování, přičemž písemnost byla ve smyslu §64 odst. 2 věty první tr. ř. dne 28. 8. 2008 uložena na poště a za stavu, že zásilka nebyla v zákonné desetidenní lhůtě vyzvednuta, nastala fikce jejího doručení, a to dnem 8. 9. 2008. O tom, že se obviněný nikoliv jen fiktivně, ale i skutečně o termínu nařízeného veřejného zasedání dozvěděl, svědčí fakt, že dne 19. 9. 2008 prostřednictvím své obhájkyně požádal z důvodu zdravotních následků utrpěné dopravní nehody o jeho odročení na neurčito, aby se projednání odvolání mohl osobně účastnit. Státní zástupkyně připomněla, že v dodatku této žádosti ze dne 22. 9. 2008 navrhl zvážení vhodnosti konání odvolacího jednání v jeho přítomnosti právě s ohledem na jeho setrvalý zájem o účast při něm a uvedl, že mu v ní aktuálně brání bolestivé poranění kolenního kloubu, v důsledku kterého má předepsán klid na lůžku a kdy jej dne 23. 9. 2008 čeká další odborné vyšetření v nemocnici. K dodatku žádosti o odročení veřejného zasedání obviněný předložil listinu, označenou jako „Zpráva o ambulantním vyšetření“ ze dne 9. 9. 2008, ve které je popsán objektivní lékařský nález, jakož i stanovena diagnóza s doporučením léčebného postupu.
V návaznosti na výše popsané skutečnosti státní zástupkyně vyslovila názor, že v daném případě jak omluva obviněného z účasti u veřejného zasedání, tak i následná žádost o jeho odročení, nebyly podloženy dokumentem takové povahy, jakým je „Potvrzení o dočasné pracovní neschopnosti“, kterým by byla potvrzena alespoň jeho nezpůsobilost k výkonu pracovní činnosti, ke které byl vázán pracovní smlouvou. Tento dokument (vystavovaný výhradně pro účely sociálního zabezpečení ve smyslu vyhlášky MPSV č. 31/1993 Sb. – viz rozhodnutí Nejvyššího soudu, sp. zn. 6 Tdo 499/2002) by se tak mohl stát základem navazující lékařské zprávy, ze které by vyplývalo, že jeho zdravotní problémy jsou takové povahy, že se jednání před odvolacím soudem nemůže účastnit. V souvislosti s tím odkázala na rozhodnutí Ústavního soudu, sp. zn. I. ÚS 574/05, podle něhož „Omluva z veřejného zasedání musí být též aktuální, tj. měla by osvědčovat zdravotní stav obžalovaného ke dni konání veřejného zasedání a mělo by z ní vyplývat, že obžalovaný není s to se veřejného zasedání účastnit“.
Ve vyjádření státní zástupkyně též poukázala na rozhodnutí Nejvyššího soudu, sp. zn. 7 Tdo 751/2007, ze kterého vyplývá, že trestní řád „neváže konání veřejného zasedání na okolnost, zda se obviněný omluví nebo neomluví, zda je jeho omluva dostatečná a co je důvodem jeho nepřítomnosti“. Připomněla, že ze zvláštních ustanovení trestního řádu o přítomnosti osob při veřejném zasedání o odvolání (§263 odst. 2 až 4 tr. ř.) nevyplývá, že by veřejné zasedání odvolacího soudu bylo vyloučeno konat v nepřítomnosti osob, které byly k veřejnému zasedání předvolány. S nepřítomností obviněného, který byl k veřejnému zasedání předvolán, zákon naopak dokonce výslovně počítá, jak je zřejmé z ustanovení §263 odst. 6 tr. ř., podle kterého není-li obviněný přítomen, ač byl řádně předvolán, má se za to, že souhlasí s přečtením protokolů o výslechu svědků a znalců ve veřejném zasedání, postup podle §263 odst. 6 tr. ř. přitom není vázán na důvod nepřítomnosti obviněného ani na to, zda svou nepřítomnost omluvil.
Podle názoru státní zástupkyně neporušil odvolací soud žádné ustanovení trestního řádu, pokud dne 24. 9. 2008 jednal v nepřítomnosti obviněného, i přesto, že jej k veřejnému zasedání předvolal. Zdůraznila, že jeho nepřítomnost nebyla řádným způsobem omluvena. V tomto duchu je třeba nahlížet i na požadavek obviněného o odročení, neboť nebyl podložen tak vážnými důvody, jež by mu v osobní přítomnosti u veřejného zasedání a tím i ve využití jeho procesních oprávnění skutečně bránily. V daném případě nedošlo k porušení práva obviněného na spravedlivý proces ve smyslu čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, resp. k zásahu do jeho práva na obhajobu. Státní zástupkyně proto označila uplatněné námitky za zjevně neopodstatněné. Nad rámec dané problematiky poznamenala, že o skutečném postoji obviněného k účelu předmětného trestního řízení přesvědčivým způsobem vypovídá kompletní obsah spisové dokumentace.
K obviněným uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. státní zástupkyně uvedla, že nemohlo dojít k naplnění jeho obsahové stránky, jestliže obviněný vychází ze zpochybnění přisouzené verse skutkového děje, respektive ji napadá námitkami, kterými rozhodné skutkové okolnosti případu popírá. Navíc dovolací argumentace není ani takové povahy, aby byla ve smyslu judikovaných podmínek výjimečnosti zásahu do skutkových zjištění způsobilá vyvolat jejich revizi. Jelikož předpoklady obsahového přezkoumání podaného dovolání nejsou dány, a to jak z uplatněného, tak ani z jiného důvodu dovolání ve smyslu jejich taxativního výčtu v §265b odst. 1 písm. a) – l) tr. ř., státní zástupkyně upozornila, že veškerý níže uvedený komentář k otázce správnosti právního posouzení jednání obviněného, jakož i správnosti jeho skutkového podkladu, jde nad rámec dovolacího řízení.
Z hlediska rozhodného skutkového stavu věci státní zástupkyně označila za podstatné, že obviněný podle bodu 6) pracovní smlouvy ze dne 1. 11. 2005, která byla uzavřena s poškozenou provozovatelkou T. B. O M., převzal v pracovním postavení číšníka odpovědnost za svěřené hodnoty. Tyto byly představovány jednak finančními zálohami na výhry na jím obsluhovaných výherních automatech, ruletě a výherních terminálech a jednak pokladní hotovostí a tržbou z přijatých plateb od zákazníků jím používaného zařízení baru (u které se paradoxně odpovědnosti za vzniklou část škodlivého následku nezříká). Pokud tak naopak činí ve vztahu k finančním hodnotám, jež byly určeny k provozu hracích automatů v prostorách T. B. v H. K. ve všech jejich obdobách, pak podle názoru státní zástupkyně přehlíží, že podle výsledků provedeného dokazování mu byly vytvořeny standardní podmínky, aby mohl za svěřené hodnoty řádně odpovídat. Tyto hodnoty – podobně jako jeho další kolegové – přebíral každý den při nástupu na směnu, kdy současně docházelo k vyúčtování pokladny z předchozího dne, a to za přítomnosti směnu končícího barmana a podle vyplacených výher k následnému doplnění pokladního stavu do stanovených provozních záloh. Podle zjištění schodek na těchto hodnotách obviněný nejenže své zaměstnavatelce nevyúčtoval, ale z baru, a to ještě před předáním směny a tím i před předáním všech svěřených finančních hodnot svému nástupci, odešel. Přitom důvod vzniku manka nikterak nevysvětlil. Znaleckým dokazováním z odvětví psychiatrie bylo vyvráceno jeho tvrzení, že po dobu následujících dvou dnů utrpěl ztrátu paměti. Státní zástupkyně zdůraznila, že za poukázaných a v odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů blíže rozvedených okolností, bylo jednání obviněného správně posouzeno jako „přisvojení si cizí svěřené věci“. Způsobený těžší škodlivý následek ve smyslu ustanovení §248 odst. 1, 2 tr. zák. byl dostatečným způsobem doložen kopiemi pokladních knih a inventurním soupisem.
Závěrem vyjádření státní zástupkyně z popsaných důvodů navrhla, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. dovolání odmítl jako zjevně neopodstatněné a rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) při posuzování mimořádného opravného prostředku předně shledal, že dovolání obviněného R. S. je přípustné [§265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř.], bylo podáno oprávněnou osobou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1 tr. ř.).
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody.
Podle §265b odst. 1 písm. d), g) tr. ř. dovolání lze podat, jen je-li tu některý z následujících důvodů:
d) byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání,
g) rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení.
K námitce obviněného R. S., že byl zkrácen na svých právech konáním veřejného zasedání o odvolání v jeho nepřítomnosti, což uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. obsahově naplňuje, je potřebné připomenout, že trestní řád upravuje odlišně požadavky na přítomnost obviněné osoby u hlavního líčení a veřejného zasedání. Zatímco v hlavním líčení, které je těžištěm a vyvrcholením procesu dokazování, bude přítomnost obviněného pravidlem, takže hlavní líčení lze provést v jeho nepřítomnosti jen výjimečně, případně je vůbec nelze konat (srov. znění §202 odst. 2 až 5 tr. ř.), zákonné podmínky pro konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného tak rigorózně stanoveny nejsou. Tento závěr je zřejmý i ze znění §238 tr. ř., podle něhož na veřejnost, řízení, počátek a odročení veřejného zasedání se užije přiměřeně ustanovení o hlavním líčení. Z citovaného ustanovení nevyplývá, že by se ustanovení o hlavním líčení měla přiměřeně užít i na přítomnost osob při veřejném zasedání; zákonná úprava veřejného zasedání včetně konaného o odvolání má naopak zvláštní ustanovení o přítomnosti osob u veřejného zasedání. Obecná pravidla pro konání veřejného zasedání jsou vymezena v §232 a násl. tr. ř., zákonná úprava veřejného zasedání, v němž je rozhodováno o odvolání, je modifikována v ustanovení §263 tr. ř.
Otázku přítomnosti osob řeší zejména ustanovení §234 tr. ř., přičemž podle §234 odst. 1 tr. ř. se veřejné zasedání koná za stálé přítomnosti všech členů senátu a zapisovatele. Podle §234 odst. 2 tr. ř. platí, že nestanoví-li zákon něco jiného, není účast státního zástupce a obhájce při veřejném zasedání nutná.
Ustanovení §234 tr. ř. však neupravuje přítomnost obviněného při veřejném zasedání o odvolání. Na nutnost jeho účasti lze usuzovat podle toho, zda jej soud ve smyslu ustanovení §233 odst. 1 tr. ř. o veřejném zasedání pouze vyrozuměl, nebo zda jej k němu předvolal a tím dal zřetelně najevo, že bez přítomnosti obviněného nemůže jednat a rozhodovat. Dále je nutno připomenout i ustanovení §263 odst. 4 tr. ř., podle něhož v nepřítomnosti obžalovaného, který je ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, lze veřejné zasedání odvolacího soudu konat jen tehdy, jestliže obžalovaný výslovně prohlásí, že se účasti při veřejném zasedání vzdává. Logický výklad tohoto ustanovení vede k závěru, že není-li obviněný ve vazbě nebo výkonu trestu odnětí svobody, lze veřejné zasedání odvolacího soudu konat v jeho nepřítomnosti. Obecně platí, že konat veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného lze jen tehdy, byl-li k němu řádně a včas předvolán nebo o něm vyrozuměn (§233 odst. 2 tr. ř.) a nebude-li tento postup odvolacího soudu v kolizi s právem na spravedlivý proces.
Jelikož obviněný R. S. nebyl v době konání veřejného zasedání odvolacího soudu dne 24. 9. 2008 ve vazbě ani ve výkonu trestu odnětí svobody, tak aplikace ustanovení §263 odst. 4 tr. ř. nepřipadala v úvahu.
Podle §233 odst. 1 věty první tr. ř. platí, že předseda senátu předvolá k veřejnému zasedání osoby, jejichž účast při něm je nutná. Z ustanovení §233 odst. 1 věty druhé tr. ř. mimo jiné vyplývá, že o veřejném zasedání vyrozumí obviněného, jestliže nebyl k veřejnému zasedání předvolán, a to jako osobu, která dala svým návrhem k veřejnému zasedání podnět, nebo jako osobu, která může být rozhodnutím přímo dotčena. Podle §233 odst. 2 věty první a druhé tr. ř. předseda senátu stanoví den veřejného zasedání tak, aby osobě, která k veřejnému zasedání dala svým návrhem podnět, osobě, která může být přímo dotčena rozhodnutím, obhájci nebo zmocněnci těchto osob, jakož i státnímu zástupci zbývala od doručení předvolání k veřejnému zasedání nebo od vyrozumění o něm alespoň pětidenní lhůta k přípravě. Zkrácení této lhůty je možné jen se souhlasem toho, v jehož zájmu je lhůta dána.
Z obsahu příslušného referátu vyplývá, že předsedkyně senátu Krajského soudu v Hradci Králové nařídila dne 25. 8. 2008 veřejné zasedání o podaném odvolání na den 24. 9. 2008 s tím, že obviněný R. S. bude o jeho konání vyrozuměn na adresu pro doručování, byť ve formuláři tiskopisu je zaškrtnuto „předvolat“ (č. l. 172 spisu). Tím soud dal najevo, že nepovažuje přítomnost obviněného při veřejném zasedání o odvolání a pro rozhodnutí ve věci za nezbytně nutnou. I když toto vyrozumění o konání veřejného zasedání nebylo adresátu doručeno, neboť obviněný nebyl pracovnicí pošty zastižen, přičemž v místě doručování mu bylo dne 28. 8. 2008 zanecháno oznámení a téhož dne byla zásilka uložena (č. l. 173 spisu), tak uplynutím úložní lhůty nastala zákonná fikce doručení. Že skutečně šlo o vyrozumění a nikoliv o předvolání je očividné i z obsahu nedoručené písemnosti (byl použit vzor 7a podle Sdělení Ministerstva spravedlnosti ze dne 1. 2. 2002, č. j. 514/2001 – org., o vydání vzorů „tr. ř., o. s. ř., k. ř., d. ř.“, doporučených pro použití v trestním a občanském soudním řízení). S ohledem na tyto skutečnosti byla u obviněného zachována zákonem stanovená pětidenní lhůta k přípravě na veřejné zasedání. Ostatně v tomto směru ani nebyly v dovolání žádné výhrady vzneseny. Navíc obviněný o termínu konání veřejného zasedání nesporně věděl, což je zřejmé i z jeho dvou níže konstatovaných podání, jež prostřednictvím obhájkyně zaslal Krajskému soudu v Hradci Králové před rozhodnutím o odvolání.
Z podání obviněného ze dne 19. 9. 2008 plyne, že požádal o odročení veřejného zasedání nařízeného na den 24. 9. 2008, a to na neurčito. V této souvislosti argumentoval tím, že při dopravní nehodě jako řidič motocyklu utrpěl vážné zranění vaziva v koleně levé nohy a je mu předepsán klid na lůžku. Zmínil, že při kontrole v nemocnici dne 19. 9. 2008 byly „zjištěny jakési problémy s jeho zraněním, pro něž se bude muset v příštím týdnu podrobit speciálním vyšetřením a není vyloučeno, že bude muset okamžitě podstoupit operaci“. Rovněž konstatoval, že soudu bude dodána potřebná lékařská zpráva (vše na č. l. 174 spisu).
V podání ze dne 22. 9. 2008 obviněný připomněl své poranění. Zdůraznil, že pro soustavnou bolestivost se musel dne 19. 9. 2008 nechat lékařem prohlédnout a dne 23. 9. 2008 se má v nemocnici podrobit dalším vyšetřením. Pro bolestivost zranění by nemohl v sedě setrvat u soudu. Uvedl, že toto sdělení předkládá soudu k posouzení vhodnosti konání řízení o odvolání bez přítomnosti jeho osoby, kterého by se v rámci práva na obhajobu rád zúčastnil. Přílohou podání je lékařská zpráva ze dne 9. 9. 2008, přičemž u obviněného byla konstatována „diagnóza: parciální ruptura vnitřního postranního vazu levého kolenního kloubu; doporučeno: ortéza, led, odlehčení, posilovat stehenní svaly, PN u OL, kontrola na ort. ambul. za 3 týdny“ (vše na č. l. 175 spisu).
S poukazem na shora rozvedené skutečnosti Krajský soud v Hradci Králové dne 24. 9. 2008 důvodně konstatoval, že u obviněného R. S. bylo vyrozumění o veřejném zasedání splněno (zákonem předpokládanou fikcí doručení) a taktéž oprávněně shledal podmínky pro konání veřejného zasedání o odvolání v jeho nepřítomnosti, o čemž rozhodl usnesením (č. l. 177 spisu). V daném případě nebylo porušeno žádné ustanovení trestního řádu a ani nedošlo k porušení práva obviněného na spravedlivý proces ve smyslu čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, respektive k zásahu do práva na obhajobu. Nutno uvést, že pokud jde o jeho zdravotní stav, bylo v podáních, která rozhodnutí odvolacího soudu předcházela, argumentováno, a to kromě subjektivních pocitů obviněného, toliko lékařskou zprávou ze dne 9. 9. 2008, tj. popisující jeho zdravotní potíže patnáct dní před konáním veřejného zasedání o odvolání. Nebylo taktéž doloženo, že by příslušný lékař vystavil potvrzení o dočasné pracovní neschopnosti obviněného ve smyslu ustanovení §4 odst. 1 vyhlášky č. 31/1993 Sb., o posuzování dočasné pracovní neschopnosti pro účely sociálního zabezpečení, ve znění pozdějších předpisů a účinné do 31. 12. 2008, z níž by vyplývala doba trvání pracovní neschopnosti. Zejména však absentovalo ošetřujícím lékařem doložené zjištění pro závěr, že aktuální zdravotní stav obviněnému bránil dne 24. 9. 2008 v účasti u soudního řízení.
Z popsaných důvodů není možno označit omluvu obviněného R. S., která se týkala nepřítomnosti jeho osoby při veřejném zasedání o odvolání, jež bylo konáno dne 24. 9. 2008 u Krajského soudu v Hradci Králové, za řádnou a důvodnou, aby požadavku o odročení bylo v původním řízení vyhověno (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 442/2003, sp. zn. 6 Tdo 1218/2007, v nichž byl na podkladě obdobných skutečností vysloven shodný právní názor). Rovněž nelze pominout, že v podání ze dne 22. 9. 2008 obviněný ani výslovně netrval na konání veřejného zasedání ve své přítomnosti a tuto otázku ponechal k posouzení soudu. Dovolání podané s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. je tudíž v příslušné části zjevně neopodstatněné.
V rámci výše citovaného důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí zhodnocení otázky nespočívající přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva (např. občanského, obchodního, trestního apod.). Z dikce předmětného ustanovení přitom plyne, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat pouze vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat úplnost dokazování a posuzovat postup při hodnocení důkazů soudy obou stupňů. Při rozhodování vychází z konečného skutkového zjištění soudu prvního eventuálně druhého stupně a v návaznosti na tento skutkový stav posuzuje správnost aplikovaného hmotně právního posouzení, přičemž skutkové zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Těžiště dokazování je v řízení před prvostupňovým soudem a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen odvolací soud (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou k přezkoumávání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a není oprávněn přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět nebo opakovat (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.).
Podle názoru Nejvyššího soudu obviněný R. S. uplatňuje v dovolání výhrady, které dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a ani žádný jiný v zákoně taxativně zakotvený důvod dovolání obsahově nenaplňují. Obviněný popírá, že by se předmětného skutku dopustil. Uvádí, že ze spáchání trestné činnosti je usvědčován pouze manželi D. a O. M. Jejich výpovědi označuje za smyšlené nemající reálný podklad s tím, že jmenovaní jsou motivováni se na jeho osobě finančně hojit. Rovněž popisuje činnost zainteresovaných osob související s provozem hracích strojů v herně. Tvrdí, že o protiprávním jednání neexistují žádné relevantní důkazy, a to ani nepřímé. Důkazy netvoří logickou soustavu, která by prokazovala všechny okolnosti skutku a usvědčovala jej z jeho spáchání. Nutno zdůraznit, že veškeré tyto vznesené námitky, které jsou v dovolání podrobněji rozvedeny, primárně zpochybňují správnost a úplnost v soudním řízení učiněných skutkových zjištění včetně hodnocení provedených důkazů. Přitom z tvrzených procesních nedostatků a vlastní verze celé události obviněný dovozuje vady ve smyslu uplatněného důvodu dovolání, a to konkrétně, že nenaplnil znaky trestného činu, jímž byl uznán vinným. Jak již bylo výše řečeno, ve vytýkaném směru nelze v dovolacím řízení napadená rozhodnutí přezkoumávat. V posuzované trestní věci to znamená, že pro dovolací soud je rozhodující zjištění, podle něhož obviněný skutek spáchal tak, jak je popsán v tzv. skutkové větě výroku o vině v rozsudku soudu prvního stupně a rozveden v odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů. V dovolání obviněný nenamítá, že předmětný skutek (viz jeho doslovná citace konstatovaná v úvodu tohoto usnesení), který shledal bezchybným i odvolací soud, byl nesprávně právně posouzen, nebo že by rozhodnutí spočívalo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Jeho výhrady směřují výlučně vůči konečným skutkovým zjištěním, na jejichž podkladě Okresní soud v Hradci Králové (následně též Krajský soud v Hradci Králové) učinil právní závěr, že obviněný svým jednáním naplnil všechny zákonné znaky trestného činu zpronevěry podle §248 odst. 1, 2 tr. zák.
Lze připomenout, že každý dovolatel musí nejen v souladu s ustanovením §265f odst. 1 věty první tr. ř. v mimořádném opravném prostředku odkázat na ustanovení §265b odst. 1 písm. a) až l) nebo §265b odst. 2 tr. ř., o něž se dovolání opírá, ale i obsah konkrétně uváděných námitek, tvrzení a právních názorů musí věcně odpovídat uplatněnému dovolacímu důvodu, jak je vymezen v příslušném zákonném ustanovení. Z jiného důvodu než je uveden v §265b tr. ř., je dovolání podáno i v případě, kdy je v něm sice citováno některé jeho ustanovení, ale ve skutečnosti jsou vytýkány vady, které zákon jako dovolací důvody nepřipouští. Tak je tomu ohledně všech námitek, které obviněný v příslušné části mimořádného opravného prostředku uplatnil s odkazem na důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Vzhledem k popsaným skutečnostem Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. dovolání obviněného R. S. odmítl jako zjevně neopodstatněné. Proto nebyl oprávněn postupovat podle §265i odst. 3 tr. ř., přičemž rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud nerozhodoval samostatným výrokem o podnětu obviněného na přerušení výkonu rozhodnutí, proti němuž bylo dovolání podáno, neboť takový návrh mohl podat pouze předseda senátu soudu prvního stupně (§265h odst. 3 tr. ř.), který jej ale neučinil. Současně nebyl ve věci shledán důvod k postupu podle §265o odst. 1 tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 19. února 2009
Předseda senátu:
JUDr. Jiří H o r á k