ECLI:CZ:NS:2011:21.CDO.1828.2010.1
sp. zn. 21 Cdo 1828/2010
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Mojmíra Putny a soudců JUDr. Ljubomíra Drápala a JUDr. Zdeňka Novotného v právní věci žalobkyně JUDr. T. J., proti žalované České dráhy, a. s. se sídlem v Praze 1, Nábřeží L. Svobody č. 1222, IČO 70994226, o náhradu mzdy, vedené u Obvodního soudu pro Prahu 1 pod sp. zn. 27 C 115/2000, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 12. listopadu 2009, č. j. 20 Co 377/2009-236, takto:
Rozsudek městského soudu se ve výroku, jímž byl potvrzen rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé, zrušuje a věc se v tomto rozsahu vrací Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
Žalobkyně se domáhala (žalobou změněnou se souhlasem soudu prvního stupně), aby jí žalovaná zaplatila náhradu mzdy za období od 5. 8. 1997 do 30. 11. 1997 „z titulu“ překážek na straně zaměstnavatele podle §130 zák. práce, náhradu mzdy za období od 1. 12. 1997 do 4. 12. 2003 „z titulu“ neplatného rozvázání pracovního poměru podle §61 zák. práce, náhradu mzdy za období od 5. 12. 2003 do 30. 4. 2005 „z titulu“ překážek na straně zaměstnavatele podle §130 zák. práce, náhradu mzdy za nevyčerpanou dovolenou v roce 1997 a odstupné v souvislosti s rozvázáním pracovního poměru dohodou z důvodu nadbytečnosti, ve výši a s úrokem z prodlení, který rozvedla. Žalobu odůvodnila zejména tím, že byla zaměstnána u žalované jako „systémový specialista“ a že jí byla dopisem žalované ze dne 19. 9. 1997 dána výpověď z pracovního poměru, která byla rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 20. 3. 2003, č. j. 27 C 8/98-148, ve spojení s rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 11. 11. 2003, č. j. 16 Co 324/2003-164, určena za neplatnou. Žalobkyně dne „1. 10. 1997“ žalované písemně sdělila, že trvá na dalším zaměstnávání, a uplatňuje peněžní nároky s neplatným rozvázáním spojené.
Obvodní soud pro Prahu 1 rozsudkem ze dne 31. 8. 2005, č. j. 27 C 115/2000-105, rozhodl o části nároku žalobkyně tak, že žalované uložil, aby žalobkyni zaplatila 156.000,- Kč s úrokem z prodlení z částek, ve výši a za dobu, jež rozvedl, s tím, že o další části předmětu řízení a o náhradě nákladů řízení bude rozhodnuto v rozsudku konečném. Vyšel z toho, že výpověď z pracovního poměru ze dne 19. 9. 1997, kterou dala žalovaná žalobkyni, byla soudem prohlášena pravomocně za neplatnou a že žalobkyně dopisem ze dne 10. 10. 1997 oznámila, že trvá na dalším zaměstnávání. Protože výpovědní doba skončila dne 30. 11. 1997, přísluší žalobkyni podle ustanovení §61 odst. 1 zák. práce náhrada mzdy za období ode dne 1. 12. 1997 do dne 31. 5. 1998 (za šest měsíců).
Obvodní soud pro Prahu 1 rozsudkem ze dne 27. 1. 2006, č.j. 27 C 115/2000-132, žalované uložil zaplatit žalobkyni 1.413.853,30 Kč s úrokem z prodlení ve výši, z částek a za dobu, jež rozvedl, žalobu o zaplacení 1.205.059,30 Kč s úrokem z prodlení ve výši, z částek a za dobu, jež rozvedl, zamítl, řízení co do částky 61.550,- Kč s 3% úrokem z prodlení z částky 30.775,- Kč od 9. 4. 2005 do zaplacení a s 3% úrokem z prodlení z částky 30.775,- Kč od 9. 5. 2005 do zaplacení zastavil a rozhodl, že žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení 10.450,- Kč k rukám „její právní zástupkyně“ a státu soudní poplatek 56.571,- Kč. Znovu vyšel z toho, že výpověď z pracovního poměru ze dne 19. 9. 1997, kterou dala žalovaná žalobkyni, byla soudem prohlášena pravomocně za neplatnou a že žalobkyně dopisem ze dne 10. 10. 1997 žalované oznámila, že trvá na dalším zaměstnávání. Náhradu mzdy z důvodu překážek na straně zaměstnavatele za období od 5. 8. 1997 do 30. 11. 1997 (ve výši 79.348,- Kč s úrokem z prodlení) žalobkyni nepřiznal, neboť žalovaná po „dohodě“ s odborovým orgánem po právu kvalifikovala nepřítomnost žalobkyně v práci ode dne 5. 8. 1997 jako neomluvené zmeškání práce. Skutečnost, že žalovaná od uvedeného dne přestala přidělovat žalobkyni práci, tak nelze považovat za překážku na straně zaměstnavatele ve smyslu ustanovení §130 odst. 1 zák. práce. Ohledně nároku na náhradu mzdy z důvodu neplatného rozvázání pracovního poměru za období od 1. 12. 1997 do 4. 12. 2003 odkázal na rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 31. 8. 2005, č. j. 27 C 115/2000-105, jímž žalobkyni přiznal za období od 1. 12. 1997 do 31. 5. 1998 (za šest měsíců) 156.000,- Kč s úrokem z prodlení z částek, ve výši a za dobu, jež rozvedl, a žalobu za toto období zamítl jen v rozsahu, kde žalobkyně požadovala více, než jí bylo již přisouzeno. Nárok na náhradu mzdy ze stejného důvodu za období od 1. 6. 1998 do 4. 12. 2003 považoval co do částky 26.000,- Kč měsíčně za oprávněný, vyjma období od 7. 11. 2000 do 27. 11. 2000, kdy byla žalobkyně v pracovní neschopnosti; důvod pro snížení nebo nepřiznání tohoto nároku podle ustanovení §61 odst. 2 zák. práce neshledal. S přihlédnutím k plněním, která byla žalobkyni ze strany žalované již vyplacena, přiznal jí celkovou částku 1.401.054,40 Kč s úrokem z prodlení a v rozsahu 720.831,60 Kč s úrokem z prodlení žalobu zamítl. Náhradu mzdy z důvodu překážek na straně zaměstnavatele za období od 5. 12. 2003 do 28. 2. 2005 ve výši 339.739,- Kč s úrokem z prodlení žalobkyni nepřiznal, neboť podle jeho názoru za toto období příslušelo žalobkyni 286.440,- Kč, avšak žalovaná jí za stejné období zaplatila 310.328 Kč. Přiznal žalobkyni z důvodu nevyčerpání dovolené za rok 1997 v rozsahu 11,5 dne částku 10.696,40 Kč s úrokem z prodlení (ve zbytku tento nárok zamítl) a zamítl žalobu na zaplacení odstupného ve výši 49.407,- Kč s úrokem z prodlení, neboť žalobkyně měla nárok na odstupné ve výši 40.360,- Kč a žalovaná jí v březnu 2005 na tento nárok zaplatila 41.837,- Kč. Zastavení řízení co do částky 61.550,- Kč s úrokem z prodlení odůvodnil tím, že v tomto rozsahu vzala žalobkyně žalobu zpět a žalovaná s tímto zpětvzetím souhlasila.
K odvolání žalobkyně Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 1. 2. 2007, č. j. 20 Co 450/2006-170, rozsudek soudu prvního stupně v napadeném zamítavém výroku „ohledně částky 58.977,50 Kč s úrokem z prodlení od 1. 10. 1997 a od 1. 11. 1997 do zaplacení“ potvrdil, „ohledně částky 42.545,- Kč s přísl.“ jej změnil tak, že žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni 42.545,- Kč s 26% úrokem z částky 16.545,- Kč od 1. 12. 1997 do zaplacení a s 26% úrokem z částky 26.000,- Kč od 1. 1. 1998 do zaplacení, a „ohledně částky 368.547,50 Kč s přísl.“ a ve výrocích o nákladech řízení a soudním poplatku rozsudek soudu prvního stupně zrušil a věc mu v tomto rozsahu vrátil k dalšímu řízení. Souhlasil se soudem prvního stupně v tom, že žalobkyně nemá nárok na náhradu mzdy pro překážky v práci na straně zaměstnavatele podle ustanovení §130 zák. práce s tou výhradou, že tento nárok žalobkyni nenáleží jen za dobu od 5. 8. 1997 do 9. 10. 1997. Vytknul soudu prvního stupně, že nárok žalobkyně posoudil podle ustanovení §130 zák. práce i v období od 10. 10. 1997 do 30. 11. 1997. Jestliže totiž žalobkyně oznámila žalované dne 10. 10. 1997, že trvá na svém dalším zaměstnávání, náleží jí za dobu od tohoto oznámení do 4. 12. 2003, kdy nabyl právní moci rozsudek o neplatnosti žalovanou dané výpovědi z pracovního poměru, náhrada mzdy podle ustanovení §61 odst. 1 zák. práce. Soud prvního stupně podle názoru odvolacího soudu dále náležitě neuvážil, že žalobkyni náleží náhrada mzdy za dobu přibližně osmi let a je pravděpodobné, že v průběhu této doby zjištěný průměrný (pravděpodobný) výdělek přestal odpovídat mzdě, kterou by si žalobkyně jinak vydělala (kdyby mohla konat práci v souladu s platnou pracovní smlouvou), zejména, když kolektivní smlouva zajišťovala zaměstnancům pravidelné navyšování mzdy. Protože v tomto směru nebylo provedeno žádné dokazování, zrušil v této části zamítavý výrok rozsudku soudu prvního stupně a uložil mu, aby v tomto směru dokazování doplnil a o věci znovu rozhodl.
Dovolání žalobkyně proti potvrzujícímu výroku rozsudku odvolacího soudu Nejvyšší soud ČR usnesením ze dne 29. 10. 2008, č. j. 21 Cdo 3983/2007-196, jako nepřípustné odmítl, neboť žalobkyně v dovolání podrobovala kritice skutková zjištění odvolacího soudu a označenou právní otázku vyřešily soudy v souladu s hmotným právem.
Obvodní soud pro Prahu 1 rozsudkem ze dne 30. 4. 2009, č. j. 27 C 115/2000-212, žalobu o zaplacení 368.547,50 Kč s úrokem z prodlení ve výši z částek a za dobu, jež uvedl, zamítl a rozhodl, že žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení 7.838,- Kč k rukám „její právní zástupkyně“ a státu soudní poplatek 55.523,- Kč. Dovodil, že v projednávané věci nejde o zkoumání změny mzdové úrovně žalované ohledně nároků náležejících za období osmi let. Jak nárok na náhradu mzdy z neplatného rozvázání pracovního poměru za období od 1. 12. 1997 do 4. 12. 2003, tak nárok na náhradu mzdy z důvodu překážek na straně zaměstnavatele za období od 5. 12. 2003 do 28. 2. 2005, jsou zcela samostatné nároky, u kterých určil, s ohledem na odlišnou dobu jejich vzniku, odlišný průměrný (pravděpodobný) výdělek, který se stal podkladem pro stanovenou výši náhrady mzdy. V případě druhého z nároků jde o období necelých patnácti měsíců a, s ohledem na dvanáctiprocentní celkový meziroční nárůst tarifní mzdy u žalované v roce 2005 oproti roku 2003, není podle soudu prvního stupně důvod při určení výše náhrady mzdy nevycházet ze zjištěného průměrného výdělku. Neshledal důvod ani pro stanovení jiného průměrného výdělku u nároků mezi rokem 1997 a 2003, neboť meziroční nárůst mezd dosahoval „průměrných 5 %, zjevně pokrývajících míru inflace v České republice“.
K odvolání žalobkyně Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 12. 11. 2009, č. j. 20 Co 377/2009-236, rozsudek soudu prvního stupně ve výroku o věci samé potvrdil, změnil jej ve výroku o nákladech řízení tak, že žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení 13.146,- Kč a ve výroku o soudním poplatku tak, že žalovaná je povinna zaplatit soudní poplatek ve výši 64.500,- Kč „prostřednictvím Obvodního soudu pro Prahu 1“; zároveň rozhodl že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů odvolacího řízení. Souhlasil se soudem prvního stupně v tom, že nárok na náhradu mzdy podle ustanovení §61 zák. práce za dobu „od 1. 12. 1997 do 4. 12. 2003“ a nárok na náhradu mzdy pro překážky v práci na straně zaměstnavatele podle ustanovení §130 zák. práce za dobu od 5. 12. 2003 do 28. 2. 2005 jsou samostatnými nároky s odlišnou rozhodnou dobou pro určení průměrného (pravděpodobného) výdělku. Připomněl, že nárok na náhradu mzdy podle ustanovení §61 zák. práce za období „od 10. 10. 1997 do 4. 12. 2003“ vychází ze smluvní mzdy žalobkyně ve výši 26.000,- Kč měsíčně, která byla stanovena mimo mzdové tarify žalované a navýšení tarifních mezd, sjednané kolektivními smlouvami, za uvedené období nepochybně pokrývá. Podle odvolacího soudu nelze rovněž přehlédnout, že o nároku žalobkyně podle ustanovení §61 zák. práce za dobu od 1. 12. 1997 do 31. 5. 1998 již bylo rozhodnuto pravomocným částečným rozsudkem ze dne 31. 8. 2005, který vycházel z průměrného výdělku 26.000,- Kč měsíčně, a případné zvýšení průměrné mzdy žalobkyně by za uvedené období nepřicházelo v úvahu.
K dovolání žalované proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 1. 2. 2007, č. j. 20 Co 450/2006-170, kterým napadla „výrok II.“ (jímž byl zamítavý výrok rozsudku soudu prvního stupně změněn tak, že žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni 42.545,- Kč s 26% úrokem z částky 16.545,- Kč od 1. 12. 1997 do zaplacení a s 26% úrokem z částky 26.000,- Kč od 1. 1. 1998 do zaplacení) Nejvyšší soud ČR rozsudkem ze dne 11. 3. 2010, č. j. 21 Cdo 219/2010-256, rozsudek městského soudu (s výjimkou výroků, jimiž byl rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 27. 1. 2006, č. j. 27 C 115/2000-132, ve výroku o zamítnutí žaloby „ohledně částky 58.977,50 Kč s úrokem z prodlení od 1. 10. 1997 a od 1. 11. 1997 do zaplacení“ potvrzen, a ve výroku o zamítnutí žaloby „ohledně částky 368.547,50 Kč s přísl.“ a „ve výrocích o nákladech řízení a soudním poplatku“ zrušen), rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 30. dubna 2009, č. j. 27 C 115/2000-212, ve výrocích o povinnosti žalované zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení a „státu soudní poplatek“ a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 12. listopadu 2009, č. j. 20 Co 377/2009-236 (s výjimkou výroku, jímž byl rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 30. dubna 2009, č. j. 27 C 115/2000-212, ve výroku o věci samé potvrzen,) zrušil a věc v tomto rozsahu vrátil Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení. Vytknul odvolacímu soudu závěr, že, oznámila-li žalobkyně žalované dne 10. 10. 1997, že trvá na svém dalším zaměstnávání, náleží jí náhrada mzdy podle ustanovení §61 odst. 1 zák. práce již za dobu od tohoto oznámení, ačkoliv nárok podle ustanovení §61 odst. 1 zák. práce náleží zaměstnanci, s nímž byl neplatně rozvázán pracovní poměr a který zaměstnavateli oznámil, že trvá na dalším zaměstnávání, až ode dne, kdy měl pracovní poměr podle neplatné výpovědi skončit (pracovní poměr účastníků měl podle výpovědi z pracovního poměru skončit dne 30. 11. 1997). Do té doby má tento zaměstnanec nárok na mzdu za vykonanou práci, popřípadě nárok na náhradu mzdy podle ustanovení §130 odst. 1 zák. práce, jestliže mu zaměstnavatel v rozporu s pracovní smlouvou nepřiděluje práci pro překážky na jeho (zaměstnavatelově) straně.
V dovolání proti rozsudku odvolacího soudu žalobkyně namítá, že žalovaná neumožnila žalobkyni pokračovat v práci, „i když se jednalo o velice široce vymezený druh práce - systémový specialista - jakých žalovaná zaměstnávala v místě sjednaného výkonu práce několik stovek, a stanovila jí platový výměr se zařazením do nejnižšího stupně dané tarifní třídy“. Stanovená náhrada mzdy tak byla o více než 25 % nižší než náhrada mzdy stanovená na základě skutečných výdělků žalobkyně v roce 1997, i když mzdy u žalované podle kolektivních smluv v letech 1998 až 2003 vzrostly o přibližně 35 %. Namísto náhrady mzdy „ve výši cca 33.000,- Kč“ jí tak byla přiznána náhrada mzdy ve výši 19.320,- Kč měsíčně.
Nejvyšší soud České republiky jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání proti pravomocnému rozsudku odvolacího soudu bylo podáno ve lhůtě uvedené v ustanovení §240 odst. 1 o. s. ř. a že jde o rozsudek, proti kterému je podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. dovolání přípustné (odvolací soud posoudil otázku zjišťování průměrného výdělku odlišně od ustálené judikatury), přezkoumal napadený rozsudek ve smyslu ustanovení §242 o. s. ř. bez nařízení jednání (§243a odst. 1 věta první o. s. ř.) a dospěl k závěru, že dovolání je zčásti opodstatněné.
Projednávanou věc je třeba i v současné době posuzovat – vzhledem k tomu, kdy měly uplatňované nároky vzniknout - podle zákona č. 65/1965 Sb., zákoníku práce, ve znění účinném do 30. 9. 1999, tedy do dne, než nabyl účinnosti zákon č. 167/1999 Sb., kterým se mění zákon č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 9/1991 Sb., o zaměstnanosti a působnosti orgánů České republiky na úseku zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (ve vztahu k nároku na náhradu mzdy za dobu od 1. 12. 1997 do 4. 12. 2003), a ve znění účinném do 29. 2. 2004, tedy do dne, než nabyl účinnosti zákon č. 436/2004 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o zaměstnanosti (ve vztahu k nároku na náhradu mzdy za dobu od 5. 12. 2003 do 30. 4. 2005) – dále jen „zák. práce“ (srov. §364 odst. 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce) a podle zákona č. 1/1992 Sb., o mzdě, odměně za pracovní pohotovost a o průměrném výdělku, ve znění do 30. 4. 2004, tedy do dne, než nabyl účinnosti zákon č. 257/2004 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o podnikání na kapitálovém trhu, zákona o kolektivním investování a zákona o dluhopisech -dále jen „zákon o mzdě“.
Podle ustanovení §61 odst. 1 zák. práce dal-li zaměstnavatel zaměstnanci neplatnou výpověď nebo zrušil-li s ním neplatně pracovní poměr okamžitě nebo ve zkušební době a oznámil-li zaměstnanec zaměstnavateli, že trvá na tom, aby ho dále zaměstnával, jeho pracovní poměr trvá i nadále a zaměstnavatel je povinen poskytnout mu náhradu mzdy. Tato náhrada přísluší zaměstnanci ve výši průměrného výdělku ode dne, kdy oznámil zaměstnavateli, že trvá na dalším zaměstnávání, až do doby, kdy mu zaměstnavatel umožní pokračovat v práci nebo kdy dojde k platnému skončení pracovního poměru.
Podle ustanovení §130 odst. 1 zák. práce nemohl-li zaměstnanec konat práci pro jiné překážky na straně zaměstnavatele, než jsou uvedeny v předchozím ustanovení, poskytne mu zaměstnavatel náhradu mzdy ve výši průměrného výdělku, pokud předpisy uvedené v §131 nestanoví jinou výši náhrady mzdy.
Podle ustálené judikatury (srov. bod IX. Stanoviska Občanskoprávního kolegia a Obchodního kolegia Nejvyššího soudu České republiky k některým otázkám rozhodování soudů ve věcech nároků z neplatného rozvázání pracovního poměru podle ustanovení §61 zákoníku práce ze dne 9. června 2004, sp. zn. Cpjn 4/2004, uveřejněného ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod pořadovým číslem 85, ročník 2004) jestliže – tak jako v projednávané věci - zaměstnavatel neplatně rozvázal ze zaměstnancem pracovní poměr a pracovní poměr nadále trvá a jestliže zaměstnavatel po právní moci rozhodnutí soudu o neplatnosti rozvázání pracovního poměru nepřiděluje zaměstnanci práci podle pracovní smlouvy, má zaměstnanec - mimo jiné - nárok na náhradu mzdy podle ustanovení §130 odst. 1 zák. práce. Vzhledem k tomu, že se jedná o nárok odlišný od nároku na náhradu mzdy při neplatném rozvázání pracovního poměru podle ustanovení §61 zák. práce, který vzniká dnem následujícím po právní moci rozhodnutí soudu o neplatnosti rozvázání pracovního poměru, je třeba (jak správně dovodil odvolací soud i soud prvního stupně) také nově stanovit průměrný výdělek pro účely náhrady mzdy podle ustanovení §130 odst. 1 zák. práce.
S námitkou dovolatelky, že zjištěný průměrný výdělek pro účely náhrady mzdy z neplatného rozvázání pracovního poměru podle ustanovení §61 zák. práce je třeba průběžně zvyšovat s ohledem na mzdový vývoj u zaměstnavatele, nelze souhlasit.
Podle ustanovení §17 odst. 1 zákona o mzdě průměrný výdělek pro pracovněprávní účely zjišťuje zaměstnavatel z hrubé mzdy zúčtované zaměstnanci k výplatě v rozhodném období a z doby odpracované v rozhodném období. Pokud není dále stanoveno jinak, je rozhodným obdobím předchozí kalendářní čtvrtletí; průměrný výdělek se zjišťuje k prvnímu dni následujícího kalendářního měsíce (§17 odst. 2 zákona o mzdě).
Nárok na náhradu mzdy z důvodu neplatného rozvázání pracovního poměru vzniká dnem následujícím po uplynutí výpovědní doby (srov. rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 8. 3. 2002, sp. zn. 21 Cdo 700/2001, uveřejněný pod č. 67 v časopise Soudní judikatura, roč. 2002), sdělil-li zaměstnanec zaměstnavateli, že trvá na dalším zaměstnávání dříve, než uplynula výpovědní doba, nebo dnem následujícím po sdělení zaměstnance zaměstnavateli, že trvá na dalším zaměstnávání, jedná-li se o den pozdější, a trvá do právní moci rozhodnutí soudu o neplatnosti rozvázání pracovního poměru nebo dokud zaměstnavatel nezačne zaměstnanci práci v souladu s pracovní smlouvou znovu přidělovat anebo dokud pracovní poměr neskončí jinak. Nárok na náhradu mzdy z důvodu překážky v práci na straně zaměstnavatele (jestliže zaměstnavatel po právní moci rozhodnutí soudu o neplatnosti rozvázání pracovního poměru nepřiděluje zaměstnanci práci podle pracovní smlouvy) vzniká – jak výše uvedeno - dnem následujícím po právní moci rozhodnutí soudu o neplatnosti rozvázání pracovního poměru a trvá, dokud zaměstnavatel nezačne zaměstnanci práci v souladu s pracovní smlouvou znovu přidělovat nebo dokud pracovní poměr neskončí jinak. Proto při určení náhrady mzdy, kterou je zaměstnavatel povinen poskytovat zaměstnanci, se vychází po celou dobu trvání nároku z průměrného výdělku, zjištěného z rozhodného období kalendářního čtvrtletí předcházejícího kalendářnímu čtvrtletí, v němž nárok na náhradu mzdy vznikl (srov. obdobně rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 1474/2009, uveřejněný pod č. 53 v časopise Soudní judikatura, ročník 2011). Z uvedeného názoru vycházel také odvolací soud. Správně rovněž uvedl (souhlasně se soudem prvního stupně), že se v projednávané věci nejednalo o případ zcela výjimečný s velmi dlouhým obdobím náhrady mzdy (šlo o náhradu mzdy podle ustanovení §61 zák. práce za období od 1. 12. 1997 do 4. 12. 2003), kdy by bylo možno dovodit, že zjištěný průměrný výdělek již přestane odpovídat mzdě, kterou by si zaměstnanec vydělal, kdyby k neplatnému rozvázání pracovního poměru nedošlo.
Souhlasit však lze s dovolatelkou v tom, že odvolací soud nepostupoval důsledně při zjišťování průměrného výdělku pro potřeby náhrady mzdy z důvodu překážky v práci podle ustanovení §130 zák. práce za období od 5. 12. 2003 do 30. 4. 2005.
Podle ustanovení §17 odst. 4 zákona o mzdě jestliže zaměstnanec v rozhodném období neodpracoval alespoň 22 dnů, používá se místo průměrného výdělku pravděpodobný výdělek. Pravděpodobný výdělek se zjistí z hrubé mzdy, které zaměstnanec dosáhl od počátku rozhodného období, popřípadě z hrubé mzdy, které by zřejmě dosáhl.
Jako podmínka pro zjištění průměrného výdělku je stanoveno odpracování alespoň 22 dnů. Jestliže zaměstnanec tento počet dnů v rozhodném období neodpracuje, používá se pro pracovněprávní účely místo průměrného výdělku pravděpodobný výdělek, který se zjistí buď z hrubé mzdy, které zaměstnanec dosáhl od počátku rozhodného období, nebo z hrubé mzdy, které by zřejmě dosáhl. Jestliže zaměstnanec odpracuje takový počet dnů, který se blíží stanovené hranici 22 dnů, může být pravděpodobným průměrným výdělkem již samotný výsledek výpočtu zjištěný z hrubé mzdy zúčtované v rozhodném období a z doby odpracované v rozhodném období, který není třeba dále upravovat, prokáže-li se, že zjištěný výsledek je vzhledem k okolnostem případu „pravděpodobný“. Nedosáhne-li však zaměstnanec v rozhodném období žádné mzdy anebo jestliže je pochybné, že by dosažený výdělek mohl být výdělkem, jehož by zaměstnanec dosáhl, kdyby pracoval, je třeba se zabývat zjištěním, jaká by byla ve smyslu ustanovení §17 odst. 4 i. f. zákona o mzdě hrubá mzda, které by zřejmě dosáhl.
Zákon nestanoví, z jakých hledisek je třeba při zjišťování mzdy, které by zaměstnanec v rozhodném období „zřejmě dosáhl“, vycházet; ponechává tak na úvaze soudu, aby podle svého uvážení v každém jednotlivém případě vymezil sám hypotézu právní normy ze širokého, předem neomezeného okruhu okolností. Protože se však jedná o stanovení pravděpodobného výdělku na základě výdělků, které by byly „zřejmě“ dosaženy právě v rozhodném období, je třeba při zkoumání „pravděpodobnosti“ podkladů pro výpočet průměrného výdělku v první řadě přihlížet k tomu, jakou práci měl zaměstnanec ve zkoumaném rozhodném období konat, jakým způsobem byla tato práce odměňována, jaké byly podle platných předpisů (kupř. vnitřních předpisů, kolektivní smlouvy) proměnlivé složky mzdy, apod. Teprve v tomto rámci lze potom - jako k určitému korektivu - přihlédnout rovněž k výši výdělků, kterých dosáhli na stejné práci spolupracovníci zaměstnance, jakých výdělků - jestliže se v mezidobí nezměnily podmínky - dosahoval poškozený zaměstnanec v daném pracovním zařazení v minulosti apod. Z tohoto hlediska nemusí být ani vyloučeno - odůvodňují-li to okolnosti případu – přihlédnout k výdělkům, které zaměstnanec dosahoval i v relativně vzdálenějším časovém období, anebo k výdělkům dosahovaným třeba i v delším časovém úseku, a tyto výdělky potom porovnávat se skutečně zúčtovanou hrubou mzdou za dobu kratší 22 dnů v rozhodném období anebo s výsledkem zjištění, jakého výdělku by poškozený zaměstnanec v rozhodném období „zřejmě“ dosáhl (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 11. 2005, sp. zn. 21 Cdo 58/2005, uveřejněný pod poř. č. 35 v časopise Soudní judikatura, ročník 2006).
Uvedeným způsobem však v projednávané věci odvolací soud (a soud prvního stupně, z jehož závěrů vycházel) nepostupoval. Za pravděpodobný výdělek považoval částku 19.320,- Kč, jež vycházela pouze z „Řádů pro odměňování zaměstnanců“ v letech 1997 až 2004 a tam stanovených tarifních stupňů, jakož i v té době platných kolektivních smluv, aniž by přihlédl k tomu, že před neplatným rozvázáním pracovního poměru byla žalobkyně odměňována nikoli tarifní, ale smluvní mzdou (a v jaké výši), a aniž by zvážil, zda tato okolnost, jako okolnost sice v „relativně vzdálenějším časovém období“, ale v souvislosti s neplatným rozvázáním pracovního poměru, neměla být zohledněna při stanovení pravděpodobného výdělku jako výdělku, kterého by zaměstnanec dosahoval, nebýt (mimo jiné) i neplatného rozvázání pracovního poměru; pravděpodobný výdělek není výdělek zjištěný „aritmetickým“ výpočtem, ale výsledkem všech výše uvedených úvah o tom, jakého výdělku by zaměstnanec s ohledem na všechny okolnosti případu „zřejmě dosáhl“.
Z uvedeného vyplývá, že rozsudek odvolacího soudu v potvrzujícím výroku není správný; Nejvyšší soud České republiky jej proto (s výjimkou výroků, jež byly zrušeny již rozsudkem Nejvyššího soudu ze dne 11. 3. 2010, č. j. 21 Cdo 219/2010-256) podle ustanovení §243b odst. 2 části věty za středníkem o. s. ř. zrušil a věc vrátil Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení (§243b odst. 3 věta první o. s. ř.).
Právní názor vyslovený v tomto rozsudku je závazný; v novém rozhodnutí o věci rozhodne soud nejen o náhradě nákladů nového řízení a dovolacího řízení, ale znovu i o nákladech původního řízení (§243d odst. 1 část první věty za středníkem a věta druhá o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
V Brně dne 15. září 2011
JUDr. Mojmír Putna, v. r.
předseda senátu