ECLI:CZ:NS:2011:6.TDO.1561.2011.1
sp. zn. 6 Tdo 1561/2011-26
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání dne 15. prosince 2011 o dovolání obviněného L. S., proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 11. 2010, č. j. 3 To 507/2010 - 256, v trestní věci vedené u Okresního soudu Brno-venkov pod sp. zn. 3 T 104/2010, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušuje rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 11. 2010, č. j. 3 To 507/2010 - 256, a to ve výroku o vině trestným činem šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), c) tr. zák. pod bodem 2) a ve výroku o trestu.
Současně podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Krajskému soudu v Brně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu Brno-venkov ze dne 23. 9. 2010, č. j. 3 T 104/2010-238, byl obviněný L. S. uznán vinným v bodě 1) výroku o vině přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1 tr. zákoníku, v bodě 2) výroku o vině přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 2 tr. zákoníku a v bodě 3) výroku o vině přečinem šíření pornografie podle §191 odst. 1 tr. zákoníku. Za tyto trestné činy mu byl podle §62 odst. 1 tr. zákoníku a §63 odst. 1 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku uložen úhrnný trest obecně prospěšných prací ve výměře 300 hodin.
K odvolání státního zástupce Okresního státního zastupitelství v Brně Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 10. 11. 2010, č. j. 3 To 507/2010-256, podle §258 odst. 1 písm. b), d), e) tr. ř. napadený rozsudek zrušil v celém rozsahu a podle §259 odst. 3 tr. ř. nově rozhodl tak, že v bodě 1) výroku o vině obviněného uznal vinným trestným činem přechovávání dětské pornografie podle §205a tr. zák., ve znění účinném do 31. 12. 2009, v bodě 2) výroku o vině trestným činem šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), c) tr. zák., ve znění účinném do 31. 12. 2009. Za tyto trestné činy byl odsouzen podle §45 odst. 1 tr. zák. a §45a odst. 1 tr. zák. k úhrnnému trestu, obecně prospěšných prací ve výměře 400 hodin. Podle §53 odst. 1, 2 písm. b) tr. zák. byl obviněnému uložen peněžitý trest ve výši 15.000,- Kč. Podle §54 odst. 3 tr. zák. pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, mu byl stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání dvou měsíců.
Proti shora citovanému rozsudku Krajského soudu v Brně podal dovolání obviněný a nejvyšší státní zástupce v neprospěch i ve prospěch obviněného.
Obviněný podal dovolání s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. proti výroku o trestu obecně prospěšných prací ve výměře 400 hodin. Je toho názoru, že mu odvolací soud nemohl uložit úhrnný trest obecně prospěšných prací ve výměře 400 hodin, neboť v době vyhlášení rozsudku činila podle §63 odst. 1 tr. zákoníku maximální výměra obecně prospěšných prací 300 hodin. Protože horní hranice výměry trestu obecně prospěšných prací účinná v době vyhlášení rozsudku byla překročena, má za to, že mu byl uložen takový druh trestu, který účinná právní úprava nedovoluje. S ohledem na tuto skutečnost navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil výrok o trestu z rozsudku odvolacího soudu a odvolacímu soudu nařídil, aby ve věci znovu rozhodl, event. aby Nejvyšší soud o trestu sám rozhodl podle §265m tr. ř.
Nejvyšší státní zástupce podané dovolání opřel jednak o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jednak o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Pod dovolacím důvodem podle 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. se domáhá právní kvalifikace skutku pod bodem 2) výroku o vině jako trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák. Nesouhlasí se závěrem odvolacího soudu, že e - mailové zprávy, posílané ze soukromé e-mailové schránky do jiné, nejsou veřejně přístupné, protože takovou komunikaci lze přirovnat k dopisní korespondenci. Má za to, že elektronická pošta umožňuje velmi jednoduchým a dostupným způsobem rychle a efektivně zasílat zprávy, obsahující texty, fotografie, videosoubory apod., a to bez nutnosti ukládat jejich obsah na hmotný substrát a ten dále potřebnými úkony připravit k dopisní či balíkové přepravě a odeslat. Důsledkem je všeobecně známá skutečnost spočívající v tom, že některé zprávy jsou schopny se za pomoci elektronické pošty šířit geometrickou řadou mezi obrovské množství adresátů. Elektronická pošta dále umožňuje rychlé a uživatelsky nenáročné zasílání zpráv velkému množství adresátů, bez nutnosti znát jejich pravou identitu či místo pobytu, bez nutnosti potřeby předání či doručení dopisu či balíku adresátu, ale pouhým tzv. kliknutím na potřebný požadavek v rámci nabídky užívaného programového vybavení. Absence potřeby znát pravé jméno či adresu adresáta přitom byla zjevně využita i v daném případě, kdy trestní stíhání obviněného bylo zahájeno na základě rozkrytí sítě uživatelů, kteří si předávali (zasílali) zprávy s výše naznačeným závadným obsahem, a to aniž by se museli osobně znát či si předat pravdivé kontaktní údaje. V obecném smyslu nelze přehlédnout, že právě veškeré popsané skutečnosti zapříčinily nárůst objemu elektronické pošty na úkor pošty dopisní. Na podporu tohoto svého tvrzení dodal, že veřejně přístupnou počítačovou sítí se rozumí funkční propojení počítačů do sítí s cílem vytvořit informační systém pracující s dálkovým přístupem, jakým je především internet. Z technického hlediska je veřejně přístupná počítačová síť soustavou serverů, datových komunikací a k nim připojených počítačů. Veřejně přístupnou počítačovou sítí naopak není např. uzavřená počítačová síť právnické osoby nebo státního orgánu. Rovněž ve smyslu §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. se tiskem rozumí nejen noviny, časopisy a jiná periodika, ale i všechny další neperiodické publikace, jiným obdobně účinným způsobem ve smyslu téhož ustanovení je např. nahrávka na magnetofonové kazetě, videokazetě nebo záznam na počítačové disketě, jestliže jsou zpřístupněny většímu počtu posluchačů nebo diváků, přičemž nezávisí na tom, zda přístup veřejnosti je zcela volný, nebo je omezen zaplacením určitých poplatků, tzv. klubovou příslušností apod. [srov. Šámal, P. a kol., Trestní zákoník II., §140 až 421, Komentář, 1. vydání., Praha: C.H. Beck, 2010 s. 1699 a 1700]. Nejvyšší státní zástupce dospěl k závěru, že předávání zpráv elektronickou poštou způsobem, jakým tak činil obviněný, je s ohledem na účinnost tohoto komunikačního prostředku nutné posoudit jako šíření zpráv veřejně přístupnou počítačovou sítí. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. nejvyšší státní zástupce uplatnil s tím, že obviněný byl za spáchanou trestnou činnost odsouzen mimo jiné podle §45 odst. 1 tr. zák. a §45a odst. 1 tr. zák. k trestu obecně prospěšných prací ve výměře 400 hodin. Podle ustanovení §3 odst. 1 tr. zákoníku (zákon č. 40/2009 Sb., ve znění zákona č. 306/2009 Sb.), účinného v době rozhodování soudů obou stupňů, lze pachateli uložit vždy pouze takový druh trestu, který dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy se o trestném činu rozhoduje. Tímto ustanovením je prolomena obecná zásada, stanovená v §2 odst. 1 tr. zákoníku, že trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době jeho spáchání nebo, je-li to pro pachatele příznivější, podle pozdějšího zákona. Ve smyslu ustanovení §63 tr. zákoníku lze trest obecně prospěšných prací uložit ve výměře od 50 do 300 hodin. Proto nelze za účinnosti nového trestního zákoníku uložit trest obecně prospěšných prací nad 300 hodin (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 10. 2010, sp. zn. 8 Tdo 1148/2010). Jestliže odvolací soud uložil obviněnému trest obecně prospěšných prací ve výměře 400 hodin, byl obviněnému uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným ve smyslu §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Ze shora uvedených důvodů nejvyšší státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 11. 2010, sp. zn. 3 To 507/2010, a to v bodu 2) jeho výroku o vině a ve výroku o trestu, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušenou část rozsudku obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Brně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání obviněného a nejvyššího státního zástupce jsou přípustná [§265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.]. Obviněný [podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř.], jakož i nejvyšší státní zástupce [podle §265d odst. 1 písm. a) tr. ř.] jsou osobami oprávněnými podat dovolání v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolání obsahuje i obligatorní náležitosti stanovené v §265f odst. 1 tr. ř.
Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda vznesené námitky naplňují uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody, jejichž existence je současně nezbytnou podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V mezích tohoto dovolacího důvodu je pak možno namítat, že skutek zjištěný soudem byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, třebaže nejde o trestný čin nebo sice jde o trestný čin, ale jeho právní kvalifikace neodpovídá tomu, jak byl skutek ve skutkové větě výroku o vině popsán. Z těchto skutečností pak vyplývá, že Nejvyšší soud se nemůže odchýlit od skutkového zjištění, které bylo provedeno v předcházejících řízeních, a protože není oprávněn v rámci dovolacího řízení jakýmkoliv způsobem nahrazovat činnost nalézacího soudu, je takto zjištěným skutkovým stavem vázán (srov. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 760/02, IV. ÚS 449/03). Povahu právně relevantních námitek nemohou tedy mít námitky, které směřují do oblasti skutkového zjištění, hodnocení důkazů či takové námitky, kterými dovolatel vytýká soudu neúplnost provedeného dokazování. Ke shora uvedenému je dále vhodné uvést, že závěr obsažený ve výroku o vině je výsledkem určitého procesu. Tento proces primárně spadá do pravomoci nalézacího soudu a v jeho průběhu soudy musí nejprve zákonným způsobem provést důkazy, tyto pak hodnotit podle svého vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu a výsledkem této činnosti je zjištění skutkového stavu věci. Nejvyššímu soudu tedy v rámci dovolacího řízení nepřísluší hodnotit správnost a úplnost zjištěného skutkového stavu věci podle §2 odst. 5 tr. ř., ani přezkoumávání úplnosti provedeného dokazování či se zabývat otázkou hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 6 tr. ř. Námitky týkající se skutkového zjištění, tj. hodnocení důkazů, neúplnosti dokazování apod. nemají povahu právně relevantních námitek.
Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. IV. ÚS 73/03). Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozsudku z vlastní iniciativy. Právně fundovanou argumentaci má přitom zajistit povinné zastoupení odsouzeného obhájcem – advokátem (§265d odst. 2 tr. ř.).
Nejvyšší státní zástupce v dovolání pod dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. namítl nesprávnou právní kvalifikaci skutku pod bodem 2) výroku o vině. Podle jeho názoru měl být skutek kvalifikován podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák. Důvodnost přísnější právní kvalifikace nejvyšší státní zástupce spatřuje v tom, že i elektronickou poštu je třeba považovat za komunikační prostředek, jímž se šíří zprávy veřejně přístupnou počítačovou sítí. Dále nejvyšší státní zástupce uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., a to s odůvodněním, že obviněnému měl být s ohledem na novou právní úpravu uložen trest obecně prospěšně prací maximálně ve výměře 300 hodin, nikoliv ve výši 400 hodin.
Nejvyšší soud podle §265e odst. 3 tr. ř. přezkoumal napadený rozsudek, jakož i předcházející řízení a shledal, že dovolání podané nejvyšším státním zástupcem v neprospěch i ve prospěch obviněného je důvodné. S ohledem na shodnou námitku obviněného v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je nutno za důvodnou označit i námitku obviněného týkající se výše uloženého trestu obecně prospěšných prací.
Pod bodem 2) výroku o vině rozsudku odvolacího soudu se trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), c) tr. zák., ve znění účinném do 31. 12. 2009, měl obviněný dopustit tím že „ v období od 20. 10. 2007 do 7. 3. 2008 prostřednictvím sítě internet z IP adresy přidělené společnosti K. z., s.r.o., M., Brno, a z IP adresy přidělené osobě M. S., adresa: ul. H., R., okr. B.– v., jako uživatel e-mailové schránky s názvem L., odeslal z této e-mailové schránky uživatelům jiných emailových schránek 10 již dříve obdržených e-mailových zpráv obsahujících obrazové soubory a videosoubory s tzv. dětskou pornografií, tedy obrazové soubory a video soubory zobrazující obnažené dívky zjevně mladší 15 let situované v polohách vyzývavě předvádějících obnažené pohlavní orgány za účelem sexuálního uspokojení, dále pak snímky dívek zjevně mladších 15 let zachycujících je v polohách skutečného či předstíraného sexuálního styku s nimi a jiné obdobně sexuálně dráždivé snímky dívek mladších 15 let a dále v období od 17. 10. 2007 do 7. 1. 2008 prostřednictvím sítě internet z IP adresy přidělené společnosti K. z., s.r.o., M., B., a z IP adresy přidělené osobě M. S., adresa: ul. H., R., okr. B.– v., jako uživatel e-amilové schránky s názvem L., odeslal z této e - mailové schránky uživatelům jiných e-mailových schránek 7 již dříve obdržených e - mailových zpráv s pornografickými díly – obrazovými soubory a videosoubory - zobrazujícími sexuální nakládání se zvířetem ze strany člověka včetně pohlavního styku s ním“.
Trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. se pachatel dopustí, spáchá-li trestný čin uvedený v odst. 1 nebo 2 tiskem, filmem, rozhlasem, televizí, veřejně přístupnou počítačovou sítí nebo jiným obdobně účinným způsobem.
Jak soud prvního stupně, tak odvolací soud ve svých rozhodnutích zcela vyloučily, že by obviněný tím, že šířil elektronické pornografické dílo e-mailem, se mohl trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 2 tr. zák. dopustit prostřednictvím veřejně přístupné počítačové sítě. Svá rozhodnutí odůvodnily tím, že z vyjádření soudního znalce vyplývá, že forma e-mailové komunikace se dá přirovnat k dopisní korespondenci, kdy předmětné soubory se závadovým obsahem obviněný odesílal ze své soukromé mailové schránky chráněné heslem vždy konkrétnímu příjemci, jehož mail byl rovněž zajištěn heslem, takže bez znalosti tohoto hesla nebylo možno obsah přeposílané korespondence zpřístupnit dalším osobám. S tímto názorem se nemohl Nejvyšší soud ztotožnit. Charakterem a účelem e-mailové komunikace se Nejvyšší soud zabýval již v několika svých rozhodnutích.
Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí ze dne 28. 7. 2011, sp. zn. 6 Tdo 903/2011, konstatoval, že e-mailová komunikace jako základní komunikační prostředek Internetu může být považována za prostředek, jímž lze naplnit kvalifikační znak „jiným obdobně účinným způsobem“ skutkové podstaty trestného šíření pornografie podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. V citovaném rozhodnutí Nejvyšší soud také soudům vytkl, že dostatečně nezvážily povahu a účel, k němuž slouží jednak Internet, jednak e-mailová komunikace a v jejím rámci e-mailové adresy, jichž obviněný pro předávání fotografií a videosouborů s pornografickou tématikou jiným subjektům využíval. Hodnotit pečlivěji bylo zapotřebí zejména to, zda škodlivý obsah obviněným odeslaných e - mailových zpráv nebyl rozšířen prostředky a způsobem, které nevylučují, aby se s ním seznámil větší počet lidí než pouze okruh odesílatelem přesně vymezených a e - mailovými adresami definovaných adresátů. Je třeba poznamenat, že i v tomto svém rozhodnutí se Nejvyšší soud zabýval otázkou výkladu znaku „veřejně přístupná počítačová síť“.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 1. 2011, sp. zn. 4 Tz 79/2010, odkazuje při výkladu znaku „veřejné přístupná počítačová síť“ na komentář k trestnímu zákonu (Šámal, P. a kol., Trestní zákoník II, Komentář, I. vydání, Praha, C.H.Beck 2010, str. 1699 – 1700), podle něhož se „…veřejně přístupnou počítačovou sítí rozumí funkční propojení počítačů do sítí s cílem vytvořit informační systém pracující s tzv. dálkovým přístupem, jakým je především Internet a jiné podobné informační systémy. Z technického hlediska je veřejně přístupná počítačová síť soustavou serverů, datových komunikací a k nim připojených počítačů. Z organizačního hlediska jde o provozovatele jednotlivých sítí a podsítí, zprostředkovatele připojení i uživatele a další subjekty. Internet jako světová informační počítačová síť vznikl propojováním původně privátních, specializovaných a autonomních datových sítí (vojenské, školní, energetické apod.) a později již veřejných takovýchto sítí (přístupných většinou za úplatu každému zájemci) s postupnou změnou jejich charakteru (přechod na jednotný protokol řízení přenosu T. C. P. /I. P., budovaných na principu dobrovolných dohod atd.), včetně užívání zdarma. Rozhodujícím okamžikem byl vznik služby WWW (World Wide Web), která byla vytvořena v internetu na bázi počítačových serverů (části Internetu) ukazujících jeden k druhému s využitím tzv. hypertextových odkazů, podpory multimedií a integrování různých služeb. WWW stránka neboli webová stránka je elektronický dokument, který se nachází na určitém serveru, jeho obsah je připojen k síti (indexován) pomocí hypertextových odkazů na jiná místa tohoto dokumentu nebo v jiných dokumentech na tomto serveru nebo na zcela jiných serverech nacházejících se v síti Internetu. Veřejně přístupnou počítačovou sítí výslovně nejsou pouze uzavřené počítačové sítě některých právnických osob, státních orgánů nebo jiné organizace, které nesplňují podmínku veřejné přístupnosti“ . Dalším rozhodnutím, odkud lze čerpat, je usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 5. 2009, sp. zn. 11 Tdo 349/2009, které se týká trestného činu porušování tajemství dopravovaných zpráv podle §239 odst. 1 tr. zák.). V tomto rozhodnutí se uvádí, že „… není pochyb o tom, že elektronická pošta zasílaná prostřednictvím Internetu, tzv. email, je jiným veřejným zařízením ve smyslu §239 odst. 1 písm. b) tr. zák.“ , a dále „…naprostá většina providerů kopie všech e-mailových zpráv ukládá na svoje servery před doručením a tyto zálohy ponechává na serveru často po dobu i více měsíců po doručení zprávy, a to i v případech, že tyto zprávy jsou ve schránkách odesílatele i příjemce již vymazány, …zde k nim mohly mít přístup i jiné osoby, než ty, kterým byla zpráva určena. Ochrana dopravované e-mailové zprávě je totiž poskytována v době jejího „podávání“, tedy v průběhu doručování. Konec tohoto procesu je nutno vnímat v okamžiku doručení do e-mailové schránky příjemce. Do schránky má příjemce zprávy přístup, který je zabezpečen pomocí hesla, může se přitom do schránky dostat z kteréhokoli počítače připojeného k Internetu,… V této souvislosti nelze pominout i problém virů, tj. krátkých počítačových programů určených k provedení úkonů nad rámec vůle uživatele, které mohou mít kromě vlivu na narušení nebo likvidaci instalovaných programů, také vliv i na odesílání uložených dat a programů uživatele bez jeho výslovného pokynu“ .
Rovněž z usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 1. 2011, sp. zn.
8 Tdo 1467/2010, vyplývá povaha a účel e-mailové komunikace, neboť se v něm uvádí, že „…s ohledem na všechny skutečnosti a parametry, kterých Internet coby významný a vysoce sofistikovaný fenomén současné doby dosahuje, není sporu o tom, že jde o veřejně přístupnou počítačovou síť…“ . Dále pak konstatoval, že „…e-mail je nejznámějším druhem elektronické pošty, jíž je textová, hlasová nebo obrazová zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne. Důvěrnost zpráv a s nimi spojené provozní a lokalizační údaje jsou chráněny podle §89 a násl. zák. č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů (srov. Hendrych, D. a kol. Právnický slovník, 3. podstatně rozšířené vydání, Praha : C. H. Beck, 2009, s. 206)“ . Zmínil též, že podle §89 naposledy citovaného zákona „…podnikatelé zajišťující veřejné komunikační sítě nebo poskytující veřejně dostupné služby elektronických komunikací jsou povinni zajistit technicky a organizačně důvěrnost zpráv a s nimi spojených provozních a lokalizačních údajů, které se přenášejí prostřednictvím jejich veřejné komunikační sítě a veřejně dostupných služeb elektronických komunikací. Zejména nepřipustí odposlech, ukládání zpráv nebo jiné druhy zachycení nebo sledování zpráv a s nimi spojených údajů osobami jinými, než jsou uživatelé, bez souhlasu dotčených uživatelů, pokud zákon nestanoví jinak. To nebrání technickému ukládání údajů, které je nezbytné pro přenos zpráv, aniž by byla dotčena zásada důvěrnosti“ , a že podle §89 odst. 2 tohoto zákona „…zprávou se rozumí jakákoli informace, která se vyměňuje nebo přenáší mezi konečným počtem účastníků nebo uživatelů prostřednictvím veřejně dostupné služby elektronických komunikací, s výjimkou informace přenášené jako součást veřejného rozhlasového nebo televizního vysílání sítí elektronických komunikací, nelze-li ji přiřadit k určitelnému účastníkovi nebo uživateli, který tuto informaci přijímá“.
Z výše uvedeného je zřejmé, že uvedená rozhodnutí postrádají úvahy, které by se vztahovaly k naplnění znaku kvalifikované skutkové podstaty trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. „jiným obdobně účinným způsobem“. Za takový způsob (jako je tisk, rozhlas, televize nebo veřejně přístupná počítačová síť) zákon považuje takovou formu přenosu nebo jiného předání určité písemné, zvukové nebo hlasové informace, jestliže je zpřístupněna většímu počtu příjemců, tedy veřejnosti ve formě blíže neurčitého počtu lidí, přičemž nezávisí na tom, zda přístup veřejnosti je zcela volný, nebo je omezen například zaplacením určitých poplatků, tzv. klubovou příslušností apod. Dále sem lze zařadit i místní rozhlas, vysílací stanici apod. (srov. Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. II. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha : C. H. Beck, 2004, s. 1232). Podle učiněného skutkového zjištění měl obviněný jako uživatel e-mailové schránky s názvem L. odeslat uživatelům jiných e-mailových schránek obrazové soubory a videosoubory s dětskou pornografií a obrazové soubory a videosoubory zobrazující sexuální nakládání člověka se zvířetem. Jestliže jiným obdobně účinným způsobem lze šířit např. nahrávku na gramofonové desce, magnetofonovém pásku, magnetofonové kazetě, videokazetě, záznam na počítačové disketě apod., pak je nutno vzít také v úvahu, zda mezi ně nelze zahrnout i počítačové soubory subsumované pod e-mailovou adresu, jejímž prostřednictvím jsou dále předávány, tj. rozesílány dalším e-mailovým příjemcům. Z tohoto důvodu musel Nejvyšší soud dovolání nejvyššího státního zástupce podaného v neprospěch obviněného vyhovět, přestože se neztotožnil s jeho názorem, že jde v dané věci o šíření pornografických děl veřejně přístupnou počítačovou sítí. Protože je však třeba posoudit veškeré skutkové okolnosti případu, bude nutno tedy zvážit i to, zda nedošlo k naplnění zákonného znaku kvalifikované skutkové podstaty trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák., a to šíření pornografických děl „jiným obdobně účinným způsobem“.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., tedy že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným, uplatnil současně jak obviněný, tak nejvyšší státní zástupce ve prospěch obviněného. Podstatou jejich námitek je, že obviněnému byl uložen trest obecně prospěšně prací ve výměře 400 hodin, tj. na samé horní hranici výměry stanovené trestním zákonem účinným do 31. 12. 2009, ačkoliv podle nového trestního zákoníku (zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů), by obviněnému bylo možno uložit trest obecně prospěšných prací maximálně do výše 300 hodin.
Podle §2 odst. 1 tr. zákoníku se trestnost činu posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Podle §3 odst. 1 tr. zákoníku lze pachateli uložit vždy pouze takový druh trestu, který dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy se o trestném činu rozhoduje. Nový trestní zákoník ve svém ustanovení §63 odst. 1 stanovuje trest obecně prospěšných prací ve výměře od 50 do 300 hodin. Shodně je časová působnost upravena v trestním zákoně (zákon č. 140/1961 Sb., ve znění pozdějších předpisů). Podle §16 odst. 1 tr. zák. se trestnost činu posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Použití nového práva je však třeba posuzovat jako celek, aby konečný výsledek byl pro pachatele příznivější. Nutné je hodnotit starý a nový zákon jak z hlediska ustanovení zvláštní části, tak i se zřetelem k ustanovení obecné části trestního zákona. Při posouzení otázky, jaký zákon použít, nemůže tedy jít jen o srovnání trestních sankcí starého a nového zákona. Přitom je rozhodný výsledek srovnání trestů, které by byly při použití zákonů jako celků pachateli za konkrétních posuzovaných okolností uloženy (srov. 11/1991 Sb. rozh. tr.).
Přestože byl tedy obviněný uznán vinným trestným činem přechovávání dětské pornografie podle §205a tr. zák., ve znění účinném do 31. 12. 2009, a trestným činem šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), c) tr. zák., ve znění účinném do 31. 12. 2009, s přihlédnutím k ustanovení týkající se časové působnosti (§16 odst. 1 tr. zák. a §2 odst. 1 tr. zákoníku) nemohl soud při ukládání trestu obecně prospěšných prací překročit hranici horní výměry trestu, která v době, kdy o trestu obecně prospěšných prací rozhodoval, představovala 300 hodin (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 10. 2010, sp. zn. 8 Tdo 1148/2010).
Nejvyšší soud proto z podnětu dovolání nejvyššího státního zástupce podaného v neprospěch i ve prospěch obviněného, ale také z podnětu dovolání obviněného, vzhledem k pochybením výše rozvedeným podle §265k odst. 1 tr. ř. napadený rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 11. 2010, č. j. 3 To 507/2010-256, zrušil, a to ve výroku o vině trestným činem šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), c) tr. zákona pod bodem 2) a ve výroku o trestu. Současně podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu a Krajskému soudu v Brně podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl, neboť bylo v možnostech soudu druhého stupně doplněním dokazování si vytvořit náležité předpoklady pro vypořádání se s odvolacími námitkami, které byly uplatněny státním zástupcem.
Po rozhodnutí Nejvyššího soudu se věc vrací do stadia řízení před soudem druhého stupně, na němž bude, aby zvážil všechny rozhodné okolnosti případu ohledně způsobu šíření pornografických děl elektronickou cestou, příp. doplnil dokazování opětovným výslechem znalce nebo doplnil dokazování novým znaleckým posudkem z oboru kriminalistiky, odvětví počítačové expertízy, a poté zvážil všechny skutečnosti významné z hlediska možných způsobů rozhodnutí o vině obviněného. Zejména se bude muset detailněji zaměřit na určení povahy e-mailové komunikace jakožto prostředku elektronické pošty provozovaného v rámci internetových služeb, zvláště s ohledem na možnosti jejího zabezpečení a rizika úniku obsahu zpráv přepravovaných jejím prostřednictvím. Na základě takto upřesněných skutkových zjištění bude na něm, aby posoudil, zda jednání obviněného naplňuje nejen základní, ale i kvalifikované znaky skutkové podstaty trestného činu ve smyslu shora rozvedeném Nejvyšším soudem „jiným obdobně účinným způsobem“. Je samozřejmé, že skutkové i právní závěry, které v tomto směru učiní, musí náležitě odůvodnit, aby odůvodnění jeho nového rozhodnutí odpovídalo požadavkům obsaženým v ustanovení §125 tr. ř., resp. §134 odst. 2 tr. ř.
Současně Nejvyšší soud připomíná, že soud druhého stupně je při novém rozhodnutí ve věci vázán právním názorem vysloveným v tomto usnesení (srov. §265s odst. 1 tr. ř.).
V souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. Nejvyšší soud učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání, neboť vady napadeného rozhodnutí vytknuté
dovoláním a zjištěné Nejvyšším soudem nebylo možno odstranit v řízení o dovolání ve veřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný
prostředek přípustný ( §265n tr. ř. ).
V Brně dne 15. prosince 2011
Předseda senátu:
JUDr. Jan Engelmann