ECLI:CZ:NS:2013:23.CDO.2415.2012.1
sp. zn. 23 Cdo 2415/2012
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška ve věci žalobkyně OBI Česká republika s. r. o. , se sídlem Budějovická 3a, 140 00 Praha 4, IČO 60470968, zastoupené JUDr. Davidem Štrosem, advokátem se sídlem Národní 58/32, 110 00 Praha 1, proti žalované HORNBACH BAUMARKT CS, spol. s r. o. , se sídlem Chlumecká 2398, 193 00 Praha 9 – Horní Počernice, IČO 47117559, zastoupené Mgr. Vladimírem Jaškem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem V Jirchářích 148/4, 110 00 Praha 1, o ochranu proti nekalé soutěži, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 41 Cm 63/2010, k dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 13. března 2012, č. j. 3 Cmo 151/2011-220, takto:
I. Dovolání se odmítá .
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 2.178,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám JUDr. Davida Štrose, advokáta se sídlem Národní 58/32, 110 00 Praha 1.
Odůvodnění:
Žalobkyně se domáhala na žalované ochrany před jednáním nekalé soutěže žalobou, v níž požadovala, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se nekalé soutěže, spočívající v uvádění a šíření při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům určitého srovnání (v žalobě blíže specifikovaného).
Podle tvrzení žalobkyně se žalovaná dopouští jednání nekalé soutěže podle §44 odst. 1 (generální klauzule nekalé soutěže) a dále podle §50a (nepřípustná srovnávací reklama) obchodního zákoníku (dále jen obch. zák.). Nároky uvedené v žalobě žalobkyně tvrdila proti žalované jako nároky z jednání nekalé soutěže podle §53 obch. zák.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 19. ledna 2011, č. j. 41 Cm 63/2010-131 rozhodl takto: - uložil žalované povinnost zdržet se při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům uvádění a šíření následujícího srovnávání tzv. projektu „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM“, s následujícím způsobem uvedení položek tzv. projektu „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM:
- Štětec plochý
- Sportakryl
- Hřebík kolářský
- Lišta smrková rohová
- Lišta smrková podlahová
- Hmoždinka natloukací
- Palubky sm Tatran
- Brusná houbička
- Lať stavební
- Příchytka palubková“,
když srovnávaný výrobek žalované lišta smrková rohová je označen EAN kódem 8595101005433 a srovnávaný výrobek žalované brusná houbička je označen EAN kódem 8590387005429 a srovnávaný výrobek žalované příchytka palubková je označen EAN kódem 5901247030216, a je uváděna „cena Hornbach 12.371,-“ a „cena konkurence 14.845,-“. (výrok I.);
- uložil žalované povinnost zdržet se při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům uvádění a šíření následujícího srovnávání tzv. projektu „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM“, s následujícím způsobem uvedení položek tzv. projektu „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM:
- Štětec plochý
- Sportakryl
- Hřebík kolářský
- Lišta smrková rohová
- Lišta smrková podlahová
- Hmoždinka natloukací
- Palubky sm Tatran
- Brusná houbička
- Lať stavební
- Příchytka palubková“, dle následujícího vyobrazení:
,
když srovnávaný výrobek žalované lišta smrková rohová je označen EAN kódem 8595101005433 a srovnávaný výrobek žalované brusná houbička je označen EAN kódem 8590387005429 a srovnávaný výrobek žalované příchytka palubková je označen EAN kódem 5901247030216, a je uváděna „cena Hornbach 12.371,-“ a „cena konkurence 14.845,-“. (výrok II.);
- uložil žalované povinnost zdržet se při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům uvádění a šíření následujícího srovnávání tzv. projektu „PLOVOUCÍ PODLAHA“, s následujícím způsobem uvedení položek tzv. projektu „PLOVOUCÍ PODLAHA:
- Dřevěná podlaha dub. fam 25 m2
- Podlahová lišta 22 x 40 x 2600 mm 20 m
- Svitapfol 110 G Š1, 5 m, parotěsná 25 m2
- Hobra 5 x 590 x 790 mm 15 ks 25 m2
- Alex čistič lamin. podlah 1 ks“,
když srovnávaný výrobek žalované Svitapfol 110 G Š1, 5 m, parotěsná 25 m2 je označen EAN kódem 8595074500072, a je uváděna „cena Hornbach 18.692,- ceny od 17.3.´10“ a „cena konkurence 19.864,50“. (výrok III.);
- uložil žalované povinnost zdržet se při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům uvádění a šíření následujícího srovnávání tzv. projektu „PLOVOUCÍ PODLAHA“, s následujícím způsobem uvedení položek tzv. projektu „PLOVOUCÍ PODLAHA:
- Dřevěná podlaha dub. fam 25 m2
- Podlahová lišta 22 x 40 x 2600 mm 20 m
- Svitapfol 110 G Š1, 5 m, parotěsná 25 m2
- Hobra 5 x 590 x 790 mm 15 ks 25 m2
- Alex čistič lamin. podlah 1 ks“, dle následujícího vyobrazení:
,
když srovnávaný výrobek žalované Svitapfol 110 G Š1, 5 m, parotěsná 25 m2 je označen EAN kódem 8595074500072, a je uváděna „cena Hornbach 18.692,- ceny od 17.3.´10“ a „cena konkurence 19.864,50“. (výrok IV.);
a rozhodl o nákladech řízení (výrok V.).
K odvolání žalované Vrchní soud v Praze (dále jen odvolací soud) rozsudkem ze dne 13. března 2012, č. j. 3 Cmo 151/2011-220, rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích I. až IV. potvrdil a ve výroku V. změnil (náklady řízení před soudem prvního stupně) (I. výrok), a dále rozhodl o nákladech odvolacího řízení (II. výrok).
Odvolací soud se ztotožnil se závěrem, přijatým soudem prvního stupně, že jednání žalované je jednáním nekalé soutěže. Předmětem odvolacího řízení bylo rozhodnutí soudu o žalobkyní uplatněném nároku na uložení povinnosti žalované zdržet se dalšího šíření reklamních sdělení ve znění a podobě, jak popsáno shora. Uvedená sdělení má žalobkyně za projev nekalé soutěže pro svou klamavost (podle generální klauzule i skutkové podstaty nedovolené srovnávací reklamy). Odvolací soud v daném případě považuje za podstatné, že k návrhu žalobkyně bylo nařízeno usnesením soudu prvního stupně ze dne 13. 5. 2010 č. j. 41Cm 63/2010-19 předběžné opatření, ukládající (zkráceně) žalované povinnost zdržet se při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům uvádění a šíření tam popsaného srovnávání tzv. projektu „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM“ a tzv. projektu „PLOVOUCÍ PODLAHA“, přičemž návrh žalované na zrušení tohoto předběžného opatření byl pravomocně zamítnut (usnesením soudu prvního stupně ze dne 4. 10. 2011, potvrzeným usnesením odvolacího soudu ze dne 2. 3. 2012). Odvolací soud se ztotožňuje se závěry soudu prvního stupně, že v daném případě je jednání žalované ve vztahu k žalobkyni jednáním protiprávním, jímž byly splněny všechny zákonné podmínky generální klauzule nekalé soutěže (podle §44 odst. 1 obch. zák.). Popsané jednání žalované bezpochyby je zároveň i jednáním naplňujícím skutkovou podstatu klamavé reklamy podle §45 obch. zák. a vedle toho i nepřípustnou srovnávací reklamou podle §50a odst. 2 písm. a) obch. zák. Žalobkyně uplatnila své nároky na zdržení se závadného jednání žalované oprávněně (podle §53 obch. zák.). Jednání žalované bylo (jak shora uvedeno) jednáním závadným, jež bylo ukončeno nikoli dobrovolně, ale zákazem podle vydaného předběžného opatření soudu. Již proto, nehledě k tomu, že v průběhu řízení žalovaná popírala závadnost svého jednání, nelze podle názoru odvolacího soudu vyloučit možnost opakování takového jednání a jsou tak dány (vedle splnění podmínek §44 odst. 1, §53 obch. zák.) procesní předpoklady k vyhovění nároku na zdržení se popsaného závadného jednání žalované do budoucna. Pokud soud prvního stupně žalobě vyhověl a žalované uložil ve výrocích I. až IV. rozsudku povinnost zdržet se označeného závadného jednání (šíření předmětných reklamních sdělení), odvolací soud považuje toto rozhodnutí za správné a proto je podle §219 o. s. ř. jako věcně správné potvrdil.
Rozsudek odvolacího soudu napadla žalovaná (dále jen dovolatelka) v zákonné lhůtě dovoláním, a to do jeho I. výroku, jímž byl rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích I. až IV. potvrzen. Z obsahu dovolání vyplývá, že je dovolatelka považuje za přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. a §237 odst. 3 o. s. ř., neboť je jím napadán rozsudek odvolacího soudu, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, a podle názoru dovolatelky má napadané rozhodnutí ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Důvodnost svého dovolání opírá dovolatelka o ustanovení §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tj. že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, neboť podle dovolatelky soudy obou stupňů posoudily danou věc v rozporu s hmotným právem. Podle dovolatelky uvedené rozhodnutí řeší právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena, takže řešená právní otázka má zásadní význam nejenom pro tuto věc, ale i pro rozhodovací činnost soudů vůbec. Za zásadní právní otázky, které nebyly dosud v rozhodovací praxi dovolacího soudu vyřešeny, popř. jsou soudy rozhodovány rozdílně, považuje dovolatelka (žalovaná) tyto otázky:
- Lze pojem konkurence podřadit pod nepřímou identifikaci jiného soutěžitele ve smyslu ust. §50a odst. 1 obch. zák. za situace, kdy je použito pojmu konkurence pro srovnání cen výrobku, který žalobce jako jeden ze soutěžitelů nenabízí, ale jiní soutěžitelé jej nabízí? Tedy je v takové srovnávací reklamě identifikován jen ten soutěžitel, který daný výrobek nabízí a má tedy čím konkurovat, nebo je tím identifikován každý soutěžitel ve vztahu k zadavateli reklamy bez ohledu na to, zda daný výrobek nabízí?
- Je jednání v podobě srovnání cen výrobků, z nějž vychází výhodnější cena zadavatele reklamy, za použití označení pojmu konkurence způsobilé přivodit újmu soutěžiteli, který dané výrobky nenabízí, ač je v obecné rovině zařazován mezi konkurenci?
- Jsou reklamní sdělení o dražších výrobcích konkurence způsobilá vyvolat u veřejnosti, zejm. potenciálních zákazníků, představu o tom, že obecně cenová úroveň zboží jiného soutěžitele je vyšší než cena u zadavatele reklamy?
Ve svém dovolání (na str. 6 až 13) dovolatelka rozebírá ke své první otázce pojmy konkurence a identifikace jiného soutěžitele, dále pojmy konkurence a identifikace z pohledu spotřebitele, ke své druhé otázce posuzuje reklamu ve vztahu k žalobkyni, k třetí otázce způsobilost přivodit újmu žalobkyni a spotřebiteli. Dovolatelka na základě shora uvedených právních argumentů ve vztahu k nekalé soutěži má za to, že odvolací soud věc nesprávně právně posoudil, proto navrhuje, aby Nejvyšší soud ČR zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu a věc v tomto rozsahu vrátil zpět tomuto soudu k dalšímu řízení.
K dovolání žalované se vyjádřila žalobkyně tak, že nesouhlasí s tvrzeními a argumenty uvedenými žalovanou v dovolání a že napadený rozsudek podle jejího názoru postrádá zásadní právní význam, neboť soud posoudil věc správně také po právní stránce a řízení nevykazuje žádné vady. Žalobkyně má za to, že žádná ze žalovanou uvedených právních otázek není zásadního významu a že v souvislosti s napadeným rozsudkem uvedené otázky vůbec nevznikají. Pokud jde o pojem konkurence užitý v naříkaném reklamním sdělení, je zřejmé, že je způsobilý identifikovat a identifikuje žalobkyni; jedná se o typickou nepřímou identifikaci žalobkyně jakožto soutěžitele. Podle žalobkyně je absolutně nepřípustné tvrzení žalované, že pojem konkurence má vždy odlišný význam podle toho, jaký sortiment je v rámci toho kterého projektu nabízen s tím, že pokud některý soutěžitel určité zboží nemá v nabídce, pro toto konkrétní zboží není konkurencí. Podle názoru žalobkyně žalovaná zcela záměrně naformulovala naříkaná reklamní sdělení takovým způsobem, aby spotřebitel za konkurenci považoval také žalobkyni, aby u spotřebitelů vyvolala dojem, že její projekt je levnější než u veškeré konkurence na daném segmentu trhu, tedy i u žalobkyně, a jedná se tedy o reklamní sdělení nepravdivá a zavádějící. Žalobkyně má za to, že žalovaná evidentně dezinterpretuje a účelově překrucuje názor soudu vyjádřený v odůvodnění napadeného rozsudku. Žalobkyně zdůrazňuje, že nepřehlédnutelným a velice podstatným aspektem při chápání pojmu konkurence je to, jak pojem konkurence vnímají zákazníci, a podle jejího názoru je jasné, že každý spotřebitel za konkurenci žalované (obecně, jakož i v rámci projektů) bude jednoznačně považovat také žalobkyni. Podle názoru žalobkyně žalovaná, jakožto tvůrce srovnávací reklamy a osoba, která danou reklamou láká zákazníky, se má postarat o to, aby reklama nebyla nekalosoutěžní a aby z ní bylo jasné, cena jakých výrobků je srovnávána a kdo je tedy konkurencí. Po spotřebitelích podle mínění žalobkyně nemůže být vyžadováno, i když se třeba jedná o osoby dobře informované o podmínkách na trhu v oblasti DIY (Do It Yourself) sortimentu, aby si ověřovali nabídku toho kterého soutěžitele z důvodu, že žalovaná nejasně, nepřesně a klamlivě naformuluje určité reklamní sdělení. K žalovanou tvrzené otázce nezpůsobilosti předmětného srovnání přivodit újmu žalobkyni, žalobkyně uvádí, že zákazníci jsou lživými a klamavými reklamními tvrzeními a praktikami klamáni a masírováni lživou reklamou, že nákup v projektech uvedených výrobků je u žalované vždy a bezpochyby levnější a výhodnější, než u žalobkyně, i když žalobkyně ve své nabídce nemá všechny identické položky projektu žalované. Žalobkyni tak vzniká újma v podobě odlákávání zákazníků žalobkyně, kteří jsou klamáni o tom, že žalovaná je levnější a její projekty vždy výhodnější než u konkurenčního podniku žalobkyně. Žalobkyni zcela jasně vzniká újma tím, že, ačkoli žalobkyně jakožto konkurence pět druhů ze srovnávaných výrobků nemá v sortimentu a nikdy je ani nenabízela, žalovaná klamlivě uvádí, že její projekt je výhodnější a levnější, než ceny těchto produktů u konkurence, tedy i u žalobkyně (i když je žalobkyně nikdy v nabídce neměla, takže žalovaná nemůže být levnější). Podle názoru žalobkyně se evidentně jedná o nepřípustnou klamavou reklamu. Pokud jde o tvrzení žalované o cenové záruce a o tom, že průměrný spotřebitel – návštěvník obchodů nepředpokládá, že slogany o poskytování tisíců slev, stále nejnižších cen odpovídají skutečnosti, žalobkyně má za to, že reklamní slogan žalované „zaručujeme trvale nejnižší ceny“ skutečně umocňuje vnímání naříkaných reklamních sdělení tak, že žalovaná se snaží zákazníky přesvědčit, že má trvale nejnižší ceny na trhu v porovnání s cenami veškeré konkurence, tedy i v porovnání se žalobkyní (ačkoliv tomu tak ve skutečnosti není). Žalobkyně zdůrazňuje, že předmětem řízení není pouze samotná cenová záruka, ale celkové jednání žalované v podobě naříkaných reklamních sdělení, které srovnává ceny konkrétně specifikovaných výrobků (jakožto součásti projektů), které však žalobkyně vůbec v nabídce nemá. Z marketingových studií „DO-IT-YOURSELF“ z let 2006 až 2010 vyplývá, že žalobkyně má dobrou pověst, prestiž a dlouhodobě i vedoucí postavení mezi hobbymarkety, proto je scestné tvrzení žalované, že se žalobkyně snaží uměle zvýšit svou pověst a prestiž. Žalobkyně navrhuje, aby Nejvyšší soud ČR dovolání odmítl pro nedostatek zásadního právního významu, případně, shledá-li zásadní právní význam napadeného rozsudku, dovolání zamítl.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen "Nejvyšší soud") úvodem poznamenává, že rozhodné znění občanského soudního řádu pro dovolací řízení (do 31. prosince 2012) se podává z bodu 7., článku II., části první zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a další zákony.
Dovolání v této věci není přípustné.
Podle ustanovení §236 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští. Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé, přichází v úvahu přípustnost dovolání jen podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam.
O takový případ jde zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je soudy rozhodována rozdílně, nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle §241a odst. 2 písm. a) a §241a odst. 3 o. s. ř. se nepřihlíží (§237 odst. 3 o. s. ř.).
Z toho, že přípustnost dovolání je ve smyslu citovaných ustanovení spjata se závěrem o zásadním významu rozhodnutí po stránce právní, vyplývá, že také dovolací přezkum se otevírá pro posouzení otázek právních (ať již v rovině procesní nebo z oblasti hmotného práva), jiné otázky (zejména posouzení správnosti nebo úplnosti skutkových zjištění) přípustnost dovolání nezakládají. Způsobilým dovolacím důvodem, jímž lze dovolání odůvodnit, je tak zásadně důvod podle §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., jehož prostřednictvím lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, a není jím naopak důvod, kterým by bylo možné vytýkat nesprávnost skutkových zjištění (§241a odst. 3 o. s. ř.).
Přitom otázku, zda dovoláním napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam, řeší dovolací soud jako otázku předběžnou. Přípustnost dovolání pak není založena pouhým tvrzením dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní význam po právní stránce má, nýbrž až kladným závěrem dovolacího soudu, že tomu tak vskutku je.
V projednávané věci - jak je patrno z obsahu dovolání - dovolatelka (žalovaná) vytýkala oběma soudům, že nesprávně právně posoudily věc, když tvrdily, že jednání žalované (uvádění a šíření při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům srovnávání tzv. projektů „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM“ a „PLOVOUCÍ PODLAHA“) naplnilo podmínky jednání nekalé soutěže, které je reprobováno dle §44 odst. 1 obch. zák.
Dovolací soud, jsa vázán uplatněnými dovolacími důvody, dovodil, že soudy dospěly ke správnému závěru, že v daném případě lze žalobkyni přiznat všechny uplatněné zdržovací nároky, tj. konkrétně lze žalované uložit (zkráceně), aby se zdržela při svých obchodních aktivitách uvádění a šíření srovnávání tzv. projektů „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM“ a „PLOVOUCÍ PODLAHA“.
Dovolací soud posoudil dovolatelkou tvrzené zásadní právní otázky, které uvádí dovolatelka ve svém dovolání, a dospěl k závěru, že většinu z nich již posuzoval odvolací soud. Oba nižší soudy dospěly v souladu s hmotným právem k závěru, že v předmětné záležitosti se jedná o nekalosoutěžní jednání žalované.
V posuzovaném případě vyšly soudy ze zjištení, že žalobkyně již od roku 1997 provozuje síť prodejen pod obchodním označením a ochrannou známkou OBI, v nichž prodává celý sortiment výrobků tzv. kutilského, řemeslnického, zahradnického/zahrádkářského sortimentu, a že žalovaná vznikla v r. 1992 a provozuje síť maloobchodních prodejen pod názvem HORNBACH, v nichž prodává v podstatě identický sortiment jako žalobkyně. Žalobkyně a žalovaná jsou soutěžiteli v hospodářské soutěži ve smyslu §41 obch. zák. Mezi účastníky řízení nebylo sporné, že žalovaná v r. 2010 umístila ve své provozovně v Hradci Králové dvě reklamní tabule týkající se projektu „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM“ a projektu „PLOVOUCÍ PODLAHA“ se srovnáním nižších cen žalované a vyšších cen „konkurence“, jak bylo popsáno v žalobě. Dále bylo prokázáno i to, že žalobkyně nenabízí a neprodává minimálně od 1. 1. 2009 tři výrobky nabízené v rámci projektu „VNITŘNÍ OBKLAD PROFIL. DŘEVEM“ a jeden výrobek v rámci projektu „PLOVOUCÍ PODLAHA“. K argumentu žalované, že žalobkyni nelze podřadit pod pojem konkurence s ohledem na skutečnost, že určité výrobky nenabízí k prodeji, soud uvedl, že taková definice postavení soutěžitelů na trhu by byla v rozporu s právní úpravou jednání v hospodářské soutěži a není tak ani vnímána průměrným spotřebitelem. Vytýkané jednání žalované obsahuje reklamní tvrzení, které je vůči spotřebiteli zavádějící a klamavé, když žalobkyně, která je v dané oblasti významnou konkurencí vůči žalované, některé srovnávané výrobky vůbec nenabízí, a proto vyhověl žalobě v celém rozsahu.
Dovolací soud se zabýval jednotlivými podmínkami generální klauzule nekalé soutěže, zda jsou v daném případě kumulativně naplněny. Naplnění první podmínky generální klauzule nekalé soutěže (podle §44 odst. 1 obch. zák.), tj. jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, není sporné. V posuzovaném případě se žalobkyně i žalovaná zabývají prodejem potřeb pro kutily (u obou lze zakoupit výrobky dřevařské, umožňující sestavit vnitřní dřevěné obklady a „plovoucí“ podlahy), jsou tedy přímými soutěžiteli (v přímém konkurenčním vztahu), a podle správných závěrů nižších soudů není pochyb ani o tom, že žalovaná jednala se záměrem prosazení se v hospodářské soutěži. Dovolací soud se ztotožňuje se závěrem odvolacího soudu, že k posouzení vztahu konkurence mezi účastníky je rozhodným objektivní stav, tj. zda se účastníci střetávají na shodné straně určité části trhu a zda nabízejí svým potenciálním zákazníkům shodné nebo podobné (nahraditelné) zboží, přičemž spotřebitelská veřejnost je i takto jako konkurenty vnímá, tj. může volit, zda zboží určitého druhu nakoupí u jednoho či druhého účastníka. Vztah konkurence nelze však dovést až ke zcela konkrétnímu výrobku, proto nelze souhlasit s dovolatelkou, že konkurentem je pouze ten soutěžitel, který má v nabídce identický výrobek. V posuzovaném případě konkurencí žalované je každý soutěžitel (tedy i žalobkyně), s nímž spotřebitelská veřejnost spojuje nabídku výrobků shodného nebo podobného druhu zboží a služeb. Pokud jde o další dvě podmínky generální klauzule nekalé soutěže, dospěl odvolací soud ke správnému závěru, že popsaná reklamní sdělení, resp. srovnávání uváděná a šířená žalovanou, jsou vůči průměrnému spotřebiteli nepravdivá a klamavá, neboť žalobkyně, která je v dané oblasti významnou konkurencí, některé srovnávané výrobky vůbec nenabízí. Dovolací soud ve shodě s oběma soudy považuje uvedená reklamní tvrzení žalované vůči spotřebitelům, která spočívají v cenovém srovnání jejího konkrétního „projektu (sestavy výrobků) s nabídkou „projektu“ (identických výrobků) konkurence, přičemž nabídka žalované byla cenově výhodnější, za jednání, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže (pro nepravdivost a klamavost tvrzení žalované) a je zároveň způsobilé přivodit újmu žalobkyni, spočívající v možném odlivu jejích zákazníků a ve snížení celkového goodwillu žalobkyně, k čemuž je třeba zahrnout i povědomí spotřebitelské veřejnosti o výhodnosti jejích nabídek pro zákazníky. Lze souhlasit s odvolacím soudem, že vůbec není podstatnou okolnost, že srovnání žalované bylo provedeno až v prodejně žalované, neboť základní informace o levnější nabídce žalované oproti jiné konkurenci v povědomí zákazníků přetrvává.
Ze skutkových zjištění vyplývá, že předmětná reklamní tvrzení považuje za klamavá a zavádějící (viz str. 5 rozsudku: „…naplňuje i znaky speciální skutkové podstaty §45 obch. zák. klamavé reklamy“) a že tato reklamní tvrzení žalované naplňují podmínky skutkové podstaty klamavé reklamy podle §45 obch. zák., navíc je třeba je považovat i za nepřípustnou srovnávací reklamu podle §50a odst. 2 písm. a) obch. zák. (viz str. 8 rozsudku). Dovolací soud dospěl k závěru, že z ust. §50a odst. 1 obch. zák. jednoznačně vyplývá, že srovnávací reklamou je jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo (jak je tomu právě v posuzovaných reklamních sděleních žalované, v nichž uvádí žalobkyni jako svoji „konkurenci“) identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. V ust. §50a odst. 2 obch. zák. jsou blíže upraveny podmínky přípustnosti srovnávací reklamy v písm. a) až h) (přičemž tato česká úprava vychází z čl. 4 harmonizační směrnice o klamavé a srovnávací reklamě 2006/114/ES). Přípustná srovnávací reklama musí splňovat kumulativně všechny podmínky uvedené v §50a odst. 2 obch. zák. pod písm. a) až h). V daném případě reklama žalované nesplňuje podmínky stanovené v písm. a) citovaného ustanovení, které zní: „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud není klamavá, nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu.“ (Zákonem č. 36/2008 Sb. byla nově do §50a odst. 2 písm. a) obch. zák. vložena část „nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu“ , který odkazuje na použití zákona o ochraně spotřebitele.) Dovolací soud se ztotožňuje se závěry soudů, že předmětná srovnávací reklamní tvrzení žalované jsou klamavá (podle §45 a §50a odst. 2 písm. a) obch. zák.) a navíc tato reklamní tvrzení užívají i klamavé obchodní praktiky podle zákona o ochraně spotřebitele. Srovnávací reklama je posuzována zejména z hlediska spotřebitele. Je-li při srovnání zboží nebo služeb použita klamavá obchodní praktika, je srovnávací reklama nepřípustná podle §50a odst. 2 písm. a) obch. zák. Dovolací soud k tomu nad rámec výše uvedeného dodává, že předmětná reklamní sdělení žalované (jakož i další praktiky, které žalovaná při svých obchodních aktivitách používá a z nichž mnohé již dříve byly předmětem soudního řízení, mimo jiné také ve vztahu k žalobkyni) lze považovat v daných souvislostech za zakázané nekalosoutěžní jednání (ve vztahu k žalobkyni) podle §44 odst. 1, §45 a podle §50a obch. zák., ale současně (ve vztahu ke spotřebitelům) za zakázanou nekalou obchodní praktiku podle §4 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, v novelizovaném znění ( Obchodní praktika je nekalá , je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Odbornou péčí se podle §2 odst. 1 citovaného zákona rozumí úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti. ), resp. za klamavou obchodní praktiku podle §5 odst. 1 cit. zákona ( Obchodní praktika je klamavá , a) je-li při ní užit nepravdivý údaj, b) je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit, c) opomene-li podnikatel uvést důležitý údaj, jenž s přihlédnutím ke všem okolnostem lze po podnikateli spravedlivě požadovat; za opomenutí se považuje též uvedení důležitého údaje nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem …).
Dovolací soud shodně s odvolacím soudem posoudil jednání žalované za jednání, které kumulativně naplňuje všechny tři základní podmínky generální klauzule nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obch. zák. a které splňuje také znaky speciálních skutkových podstat klamavé reklamy podle §45 a nepřípustné srovnávací reklamy podle §50a odst. 2 písm. a) obch. zák. Vzhledem k tomu, že žalovaná neukončila své závadné jednání dobrovolně, ale až zákazem podle vydaného předběžného opatření soudem prvního stupně (viz výše), a dále vzhledem k tomu, že nelze vyloučit možnost opakování takového jednání žalované v budoucnu, jsou dány také procesní předpoklady k vyhovění zdržovacím nárokům žalobkyně, uplatněným z titulu nekalé soutěže podle §53 obch. zák.
Z uvedeného vyplývá, že odvolací soud rozhodl v souladu se zákonem, rozhodnutí odvolacího soudu nemá tedy ve věci samé ve smyslu §237 odst. 3 o. s. ř. po právní stránce zásadní význam, proto Nejvyšší soud České republiky uzavřel, že dovolání žalované není podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. přípustné.
Lze tak uzavřít, že dovolání žalované směřuje proti rozhodnutí odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný. Nejvyšší soud České republiky je proto, aniž nařizoval jednání, odmítl podle ustanovení §243b odst. 5, věta první, a §218 písm. c) o. s. ř.
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 5, §224 odst. 1, §151 odst. 1 a §146 odst. 3 o. s. ř. Podle výsledku dovolacího řízení má žalobkyně právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení za jeden úkon právní služby (sepis vyjádření k dovolání), které sestávají z mimosmluvní odměny advokáta ve výši 1.500,- Kč §1 odst. 2 věty první, §6 odst. 1, §9 odst. 1 vyhlášky č. 177/1996 Sb., v platném znění, o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), a z paušální částky náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč (§13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb., v platném znění), a po přičtení 21% daně z přidané hodnoty ve výši 378,- Kč (srov. §137 odst. 3 o. s. ř., §37 z. č. 235/2004 Sb., v platném znění), tedy celkem ve výši 2.178,- Kč.
Nejvyšší soud nepřehlédl, že podle ustanovení §151 odst. 2 věty první o. s. ř. by při rozhodování o náhradě nákladů řízení měl určit výši odměny za zastupování advokátem podle sazeb stanovených paušálně pro řízení v jednom stupni zvláštním právním předpisem (jímž je vyhláška č. 484/2000 Sb., kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení a kterou se mění vyhláška Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb /advokátní tarif/, ve znění pozdějších předpisů) [část věty před středníkem] a že podle ustanovení zvláštního právního předpisu o mimosmluvní odměně (podle ustanovení advokátního tarifu) by se mělo postupovat, jen jde-li o přiznání náhrady nákladů řízení podle §147 a §149 odst. 2 o. s. ř. nebo odůvodňují-li to okolnosti případu (část věty za středníkem).
Vzhledem k tomu, že Ústavní soud nálezem pléna ze dne 17. dubna 2013, sp. zn. Pl. ÚS 25/12, uveřejněným pod číslem 116/2013 Sb. zrušil (s účinností od 7. května 2013, kdy byl nález vyhlášen ve Sbírce zákonů) vyhlášku č. 484/2000 Sb. jako neústavní a s přihlédnutím ke sdělení Ústavního soudu ze dne 30. dubna 2013, č. Org. 23/13, k onomu nálezu, uveřejněnému pod číslem 117/2013 Sb., nicméně Nejvyšší soud uzavírá, že při absenci zvláštního právního předpisu o sazbách odměny za zastupování stanovených paušálně pro řízení v jednom stupni je namístě postup dle §151 odst. 2 věty první části věty za středníkem o. s. ř.
Proti tomuto usnesení není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalovaná dobrovolně povinnost, kterou jí ukládá toto usnesení, může žalobkyně podat návrh na výkon rozhodnutí.
V Brně dne 28. listopadu 2013
JUDr. Kateřina Hornochová
předsedkyně senátu