ECLI:CZ:NS:2013:23.CDO.3845.2012.2
sp. zn. 23 Cdo 3845/2012
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška v právní věci žalobkyně GREEN-SWAN PHARMACEUTICALS CR, a. s. , se sídlem Pod Višňovkou 27/1662, 140 00 Praha 4 – Krč, IČ 25688600, zastoupené JUDr. Alešem Zemanem, advokátem se sídlem Svobodova 7, 128 00 Praha 2, proti žalované WALMARK, a. s., se sídlem Oldřichovice 44, 739 61 Třinec, IČ 00536016, zastoupené Mgr. Vojtěchem Novotným, advokátem se sídlem Karlovo nám. 24, 110 00 Praha 1, o ochranu proti jednání nekalé soutěže, vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 7 Cm 33/2010, k dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 2. května 2012 č. j. 7 Cmo 338/2011-109, takto:
I. Dovolání se zamítá.
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 1.008,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám advokáta žalované Mgr.Vojtěcha Novotného, se sídlem Karlovo nám. 24, 110 00 Praha 1.
Odůvodnění:
Žalobou se žalobkyně domáhala ochrany před jednáním nekalé soutěže žalované žalobou, v níž požadovala, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se při reklamě na doplněk stravy Proenzi 3 uveřejňování reklamních tvrzení ve znění specifikovaném v žalobě. Podle tvrzení žalobkyně se žalovaná dopouští jednání nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák.) tím, že ve vysílání rozhlasových stanic, v televizním vysílání a v městské hromadné dopravě ve velkých městech (formou držáku pro chycení se za jízdy se zabudovaným reklamním letákem) uváděla reklamu ve znění „Bolí Vás klouby, netrapte se, užívejte doplněk stravy Proenzi 3! Pomohl statisícům z nás, pomůže i Vám“, „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a/nebo „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ . Podle tvrzení žalobkyně výše uvedenou reklamou žalovaná porušuje ust. §5d odst. 1 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění novel, neboť přisuzuje potravině, kterou doplněk stravy Proenzi 3 je, vlastnosti léčby a vyléčení lidského onemocnění, když potencionálnímu spotřebiteli podsouvá, že od bolesti kloubů mu pomůže její přípravek Proenzi. Podle názoru žalobkyně jednání žalované je způsobilé vyvolat u spotřebitele klamnou představu a sjednat tím žalované prospěch v hospodářské soutěži na úkor jak oklamaných spotřebitelů, tak i ostatních soutěžitelů, a toto jednání naplňuje znaky klamavé reklamy podle §45 obch. zák. Zdržovací nárok uvedený v žalobě žalobkyně tvrdila proti žalované jako nárok z jednání nekalé soutěže podle §53 obch. zák.
Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 30. května 2011, č. j. 7 Cm 33/2010 – 68 až 71, rozhodl tak, že
- žalovaná je ode dne právní moci tohoto rozsudku povinna zdržet se při reklamě na doplněk stravy Proenzi uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby, netrapte se, užívejte doplněk stravy Proenzi 3! Pomohl statisícům z nás, pomůže i Vám“ (výrok I.) ,
- žalovaná je ode dne právní moci tohoto rozsudku povinna zdržet se při reklamě na doplněk stravy Proenzi 3 uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ (výrok II.) ,
- žalovaná je ode dne právní moci tohoto rozsudku povinna zdržet se při reklamě na doplněk stravy Proenzi 3 uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ (výrok III.)
a rozhodl o nákladech řízení (výrok IV.).
K odvolání žalované (výslovně proti výrokům II., III. a IV.) Vrchní soud v Olomouci (dále jen odvolací soud) rozsudkem ze dne 2. května 2012, č. j. 7 Cmo 338/2011-109, rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích II. a III. změnil tak, že žalobu na uložení povinnosti žalované zdržet se při reklamě na doplněk stravy Proenzi 3 uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ zamítl (I. výrok), dále rozhodl o nákladech řízení (II. výrok) a o nákladech odvolacího řízení (III. výrok).
Odvolací soud přezkoumal rozsudek soudu prvního stupně v odvoláním napadené části, přezkoumal i řízení, které jeho vydání předcházelo, a po jednání ve věci dospěl k závěru, že odvolání žalované je důvodné. Odvolací soud vyšel ze zjištění soudu prvního stupně, že žalobkyně a žalovaná jsou v přímém soutěžním vztahu, neboť obě vyrábějí a distribuují doplňky stravy, mimo jiné i doplňky stravy na kloubní potíže. Odvolací soud shodně se soudem prvního stupně s ohledem na předmět podnikání žalobkyně a žalované spatřuje splnění první podmínky generální klauzule nekalé soutěže (§44 odst. 1 obch. zák.). Při zkoumání, zda je splněna druhá podmínka generální klauzule – rozpor s dobrými mravy soutěže, odvolací soud po zopakování dokazování dospěl k odlišnému závěru než soud prvního stupně. Vzhledem k tomu, že zákon výslovně nedefinuje pojem dobrým mravů soutěže, lze tak pod ním rozumět určité všeobecné (v hospodářské soutěži platné) mimoprávní či etické zásady a normy, které jsou kladeny na všechny, kteří se v dané hospodářské oblasti projevují – vyvíjí svou činnost za účelem dosažení určitého prospěchu, které vymezují, co v dané hospodářské oblasti lze považovat za poctivé, slušné, sledující vlastní prospěch, avšak nepoškozující jiného. Dobré mravy soutěže jsou tak spíše měřítkem etického hodnocení konkrétních situací a jejich souladu s obecně uznávanými pravidly slušného a poctivého jednání. Při posuzování, zda jednání soutěžitele je v rozporu s dobrými mravy soutěže, je třeba vycházet z hlediska průměrného spotřebitele. Podle názoru odvolacího soudu tato reklamní tvrzení nejsou způsobilá objektivně vyvolat u průměrného spotřebitele představu o tom, že užíváním Proenzi 3 dojde k odstranění bolesti kloubů, ať již má jakoukoli příčinu, nebo že by takové vlastnosti mohla tato reklama naznačovat. Odvolací soud má za to, že otázka „Bolí Vás klouby?“ , užitá v reklamních tvrzeních žalované k prezentaci výrobku Proenzi 3, je otázkou řečnickou a nelze ji hodnotit jako zdravotní tvrzení. Žádná z uvedených reklam nepřisuzuje přípravku Proenzi 3 vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských nemocí, ani takové vlastnosti nenaznačuje. Odvolací soud dospěl, na rozdíl od soudu prvního stupně, k závěru, že druhá podmínka generální klauzule – rozpor s dobrými mravy soutěže nebyla v jednání žalované naplněna, není proto možné jednání žalované posoudit jako jednání nekalosoutěžní. Odvolací soud uzavřel, že vzhledem k tomu, že nebyla naplněna generální klauzule nekalé soutěže, není nutné řešit podmínky konkrétní skutkové podstaty (klamavá reklama) – viz usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 7. 2008 sp. zn. 32 2085/2007. Z výše uvedených důvodů odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně v odvoláním napadené části změnil a žalobu v tomto rozsahu zamítl.
Rozsudek odvolacího soudu napadla žalobkyně (dále též dovolatelka) v zákonné lhůtě dovoláním, z jehož obsahu vyplývá, že je považuje za přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. a) občanského soudního řádu (dále jen o. s. ř.), neboť napadeným rozsudkem bylo změněno rozhodnutí soudu prvního stupně ve věci samé. Důvodnost svého dovolání opírá dovolatelka o ustanovení §241a odst. 2 písm. a) a §241a odst. 3 o. s. ř., neboť řízení před odvolacím soudem je postiženo vadou řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, a vychází ze skutkového zjištění, které nemá podle obsahu spisu v podstatné části oporu v provedeném dokazování.
Z dovolání vyplývá, že žalobkyně nesouhlasí s napadeným rozsudkem odvolacího soudu, neboť jím byla vnesena výrazná nejistota do vztahů ohledně reklamních tvrzení. Rozsudkem soudu prvního stupně totiž bylo žalované zakázáno užívat reklamní tvrzení „Bolí Vás klouby, netrapte se, užívejte doplněk stravy Proenzi 3! Pomohl statisícům z nás, pomůže i Vám“ (výrok I.) a tento výrok nabyl právní moci, ovšem podle dovolatelky obsahuje tvrzení, která odvolací soud neposoudil jako nekalosoutěžní a ohledně nichž žalobu zamítl. Dovolatelka tvrdí, že přestože předmětnými reklamními tvrzeními bylo v řízení prokázáno porušení zákona o regulaci reklamy, odvolací soud jednání žalované nevyhodnotil jako jednání nekalé soutěže, proto žalobu zamítl. Podle dovolatelky odvolací soud nevyšel ze skutkového stavu, který vyplynul z provedeného dokazování a vzniklou situaci nesprávně posoudil po právní stránce. Rovněž podle dovolatelky odvolací soud chybně posoudil reklamu umístěnou na plastových držácích v prostředcích městské hromadné dopravy. Zatímco soud prvního stupně vyhodnotil, že údaj o doplňku stravy není na tomto držáku dobře čitelný, a proto je reklama nepřípustná z hlediska jejího nesouladu se zákonem o regulaci reklamy a z hlediska práva nekalé soutěže nemravná, odvolací soud uvedl, že velikost písma se jeví jako dostačující a že jde o vtipnou reklamní nadsázku, jež lze srovnat s reklamou na nápoj Red Bull („Red Bull vám dává křídla“). Dovolatelka tvrdí, že v případě uvedené reklamy není problém uvěřit, že konzumací Proenzi (u něhož navíc není jasné, že se jedná o doplněk stravy a nikoliv o lék) dojde k odstranění bolesti kloubů a tedy k „udržení se na nohou“. Dovolatelka má za to, že otázka „Bolí Vás klouby?“ není otázkou řečnickou, ale o zcela konkrétně položenou otázku, což podtrhuje i fakt, že přímo pod touto otázkou je vyobrazen zjevně bolavý a změnami postižený kloub. Pokud jde o posouzení bolesti, dovolatelka tvrdí, že v případě kloubů má bolest vždy příčiny zcela prozaické, spočívající v jejich poškození v důsledku změn vyvolaných osteoartrózou (tuto skutečnost žalobkyně prokazovala předložením definic bolesti a osteoartrózy z lékařského slovníku). Dovolatelka namítá, že pokud by někoho bolely klouby pouze v důsledku nepřiměřeného zatížení a námahy (tuto možnost připomíná ve svém rozhodnutí odvolací soud), pak taková bolest velmi rychle pomine, stačí si jen odpočinout a není třeba vážit cestu do lékárny a pořizovat inzerovaný přípravek. Z uvedeného podle dovolatelky logicky vyplývá závěr, že přípravek Proenzi 3 je předmětnou přímočarou reklamou (i v logickém souladu s vyobrazeným kloubem, postiženým artrotickými změnami) nabízen bolavým = nemocným kloubům a tato jeho reklama je v příkrém rozporu s §5d odst. 2 písm. c) zákona o regulaci reklamy, takže musí být posouzena jako jednání v rozporu s dobrými mravy.
Dovolatelka navrhuje, aby Nejvyšší soud České republiky napadený rozsudek Vrchního soudu v Praze zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalovaný ve vyjádření k dovolání se ztotožňuje se závěry odvolacího soudu a navrhuje zamítnutí dovolání.
V řízení o dovolání bylo postupováno podle zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění účinném do 31. 12. 2012 - dále opět jen „o. s. ř.“ (srovnej článek II bod 7. přechodných ustanovení zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony).
Nejvyšší soud České republiky (dále jen dovolací soud) jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo podáno ve lhůtě stanovené v §240 odst. 1 o. s. ř. oprávněnou osobou (účastníkem řízení) řádně zastoupenou advokátem, jímž bylo dovolání též sepsáno (§241 odst. 1 a 4 o. s. ř.), nejprve posuzoval, zda je dovolání v této věci přípustné, neboť pouze z podnětu přípustného dovolání lze přezkoumat správnost napadeného rozhodnutí z hlediska uplatněných dovolacích důvodů.
Dovolání je přípustné proti rozhodnutí odvolacího soudu, jímž bylo změněno rozhodnutí soudu prvního stupně ve věci samé [§237 odst. 1 písm. a) o. s. ř.], nebo jímž bylo potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, kterým soud prvního stupně rozhodl ve věci samé jinak než v dřívějším rozsudku (usnesení) proto, že byl vázán právním názorem odvolacího soudu, který dřívější rozhodnutí zrušil [§237 odst. 1 písm. b) o. s. ř.].
Dovolání žalobkyně do rozsudku odvolacího soudu, jímž se rozsudek soudu prvního stupně ve výroku II. a III. mění tak, že žaloba, jíž se žalobkyně domáhala, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se při reklamě na doplněk stravy Proenzi 3 uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ , se zamítá, shledává dovolací soud přípustným podle ustanovení §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., a to k řešení otázky, zda se žalovaná dopustila vůči žalobkyni jednání nekalé soutěže.
Z obsahu dovolání se podává, že dovolatelka napadá vadné řízení před odvolacím soudem /§241a odst. 2 písm. a) o. s. ř./ a nesprávné právní posouzení věci odvolacím soudem /§241a odst. 2 písm. b) o. s. ř./, který zamítl rozhodnutí soudu prvního stupně, jímž byla žalované uložena povinnost zdržet se uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“.
V projednávané věci - jak je patrno z obsahu dovolání - dovolatelka vytýkala odvolacímu soudu, že nesprávně právně posoudil věc, když tvrdil, že žalovaná se nedopustila nekalosoutěžního jednání.
Dovolací soud, jsa vázán uplatněnými dovolacími důvody, dovodil, že odvolací soud dospěl ke správnému závěru, že v daném případě nelze přiznat žalobkyni uplatněný nárok, tj. konkrétně že nelze žalované uložit zdržet se tvrzeného závadného jednání (při reklamě na doplněk stravy Proenzi 3 uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ ). V daném případě nejsou řádné důvody k poskytnutí ochrany práv žalobkyně proti tvrzenému nekalosoutěžnímu jednání žalované.
Dovolací soud posoudil dovolatelkou tvrzené zásadní právní otázky, které uvedla dovolatelka ve svém dovolání, a dospěl k závěru, že většinu z nich již posuzoval odvolací soud. Odvolací soud dospěl v souladu s hmotným právem k závěru, že v předmětné záležitosti se nejedná o porušení práv žalobkyně. V posuzovaném případě předmětem činnosti žalobkyně i žalované je mimo jiné výroba, distribuce a prodej potravinových doplňků, účastníci jsou tedy soutěžiteli v uvedené oblasti. Žalobkyně vyrábí (již 8 let) a distribuuje doplněk stravy pod značkou GS Condro, žalovaná na přelomu let 2003 až 2004 koupila značku Proenzi, přičemž doplněk stravy Proenzi je po celá léta hlavním konkurentem doplňku stravy GS Condro. Žalobkyně i žalovaná na podporu prodeje těchto potravinových doplňků organizují reklamní kampaň zaměřenou jak na širokou veřejnost, tak na veřejnost odbornou. Žalobkyně spatřuje znaky nekalosoutěžního jednání žalované v textu reklamy žalované „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a reklamy „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“, jež se objevily ve vysílání rozhlasových stanic (především rádia Impuls a Frekvence 1), v televizním vysílání (na stanicích ČT1, ČT2, ČT24, ČT4 Sport, Nova, Nova Cinema a Prima TV) a v prostředcích městské hromadné dopravy (dále jen MHD) ve velkých městech formou držáku pro chycení se za jízdy se zabudovaným reklamním letákem (např. v Praze, Brně, Ostravě, Hradci Králové, Českých Budějovicích, Olomouci). Podle žalobkyně uvedená reklama porušuje zejména §5d odst. 1 písm. d) zákona o regulaci reklamy, neboť přisuzuje potravině, kterou doplněk stravy Proenzi 3 je, vlastnosti léčby a vyléčení lidského onemocnění, když potencionálnímu spotřebiteli podsouvá, že od bolesti kloubů mu pomůže Proenzi.
Dovolací soud zjistil, že odvolací soud, s ohledem na odvolací námitky žalované, při přezkoumávání napadeného rozsudku zabýval se zcela správně postupem soudu prvního stupně při řešení zásadní otázky tohoto sporu, a to zda jednání žalované splňuje základní podmínky nekalé soutěže stanovené zákonem v generální klauzuli (§44 odst. 1 obch. zák.), tedy zda na straně žalované jde o jednání v hospodářské soutěži, zda toto jednání je v rozporu s dobrými mravy soutěže a zda je objektivně s to přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, neboť specifické skutkové podstaty (v daném případě tvrzená klamavá reklama) musí vždy vykazovat všechny základní znaky, které stanoví generální klauzule pro posouzení určitého jednání jako nekalosoutěžního. Podle dovolacího soudu odvolací soud postupoval správně, když zopakoval dokazování, a to promítnutím záznamu z CD (televizní reklama žalované na přípravek Proenzi 3), reklamním letákem zabudovaným v plastovém držadle pro chycení se za jízdy ve vozech veřejné dopravy a dále usnesením o zastavení správního řízení ze dne 5. 4. 2011 (Rada pro rozhlasové a televizní vysílání zastavila správní řízení se zadavatelem reklamy WALMARK, a. s., vedené pro možné porušení §5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, neboť se porušení zákona neprokázalo), a ohledně ostatních provedených důkazů odkázal na zjištění učiněná soudem prvního stupně. Dovolací soud souhlasí se závěrem odvolacího soudu (odlišným od závěru soudu prvního stupně), k němuž dospěl po zopakování dokazování, tj. že druhá podmínka generální klauzule – rozpor s dobrými mravy soutěže – nebyla v jednání žalované naplněna a že není tedy možné jednání žalované posoudit jako nekalosoutěžní.
Dovolací soud se ztotožňuje s právním závěrem odvolacího soudu, z něhož vyplývá, že žalovanou užitá reklamní tvrzení (v televizní reklamní kampani a v MHD na plastových držadlech), začínající otázkou „Bolí Vás klouby?“, nejsou u průměrného spotřebitele objektivně způsobilá vyvolat klamnou představu o tom, že užíváním tohoto přípravku dojde k odstranění bolesti kloubů, ať již má jakoukoli příčinu, nebo že takové vlastnosti přípravku naznačují a že slovo bolest je příznakem lidského onemocnění. Otázka „Bolí Vás klouby?“ užitá v reklamních tvrzeních žalované k prezentaci výrobku Proenzi 3 je otázkou řečnickou a nelze ji hodnotit jako zdravotní tvrzení, které by naznačovalo souvislost mezi touto potravinou – doplňkem stravy a zdravím, jak má na mysli Nařízení ES č. 1924/2006. Reklamní tvrzení užité žalovanou v televizní reklamě jednoznačně uvádí, že se jedná o kloubní výživu, reklamní tvrzení na plastových držadlech v prostředcích MHD užívá přiměřené reklamní nadsázky („Proenzi Vás udrží na nohou!“) , tedy ani průměrný spotřebitel nemůže nabýt dojmu, že by přípravek Proenzi 3 měl odstranit bolest kloubů.
Dovolací soud k odvolacím soudem správně zjištěné absenci dvou podmínek generální klauzule nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obch. zák. (rozpor s dobrými mravy soutěže a způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům) ve výše uvedených dvou reklamních tvrzeních žalované (konkrétně v reklamním tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ v televizním vysílání a v reklamním tvrzení „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ na plastových držadlech v prostředcích MHD) znovu podotýká, že při posuzování, zda jednání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže a zda mohlo přivodit újmu spotřebitelům, je třeba vycházet z hlediska průměrného spotřebitele (tj. zde spotřebitele nakupujícího různé doplňky stravy a orientujícího se zejména podle značky a kvality zboží, jakož i dalších vlastností zboží, jako je např. cena). Žádný důkaz týkající se hlediska průměrného spotřebitele nemusí být v řízení proveden, tuto otázku posuzuje výhradně soud. Hledisko průměrného spotřebitele bere v úvahu spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (jak je vykládáno Soudním dvorem EU). Dovolací soud zjistil, že odvolací soud se v odůvodnění svého rozsudku posouzením uvedeného hlediska zabýval (viz str. 10 a násl. rozsudku) a vyvodil, že „stupeň pozornosti průměrně informovaného a rozumného spotřebitele závisí na situaci a odvíjí se od důležitosti nabízeného produktu pro spotřebitele; nízká pozornost bude např. tam, kde se jedná o levný produkt každodenní spotřeby“ a že v daném případě „průměrný spotřebitel je schopen odlišit účinek doplňku stravy, který je kloubní výživou od účinků léčivého přípravku“.
K námitce dovolatelky, že výrok I. rozsudku soudu prvního stupně, jímž soud zakázal žalované užívat reklamní tvrzení „Bolí Vás klouby, netrapte se, užívejte doplněk stravy Proenzi 3! Pomohl statisícům z nás, pomůže i Vám“, již nabyl právní moci, ale podle dovolatelky obsahuje tvrzení, která ve svém rozhodnutí odvolací soud neposoudil jako nekalosoutěžní a ohledně nichž žalobu zamítl (I. výrokem svého rozsudku), dovolací soud uvádí, že odvolací soud postupoval správně. Z projednávané věci vyplývá, že žalobkyně dovoláním napadla rozsudek odvolacího soudu, v němž odvolací soud (k odvolání žalované proti části rozsudku soudu prvního stupně, konkrétně proti jeho výrokům II., III. a IV., nikoliv však proti výše zmíněnému výroku I.) posuzoval odvoláním napadená reklamní tvrzení (a nikoliv výše uvedené reklamní tvrzení zakázané soudem prvního stupně, ale nenamítané žalovanou). Podle názoru dovolacího soudu nejde o „nastolení stavu právní nejistoty“, jak uvádí dovolatelka ve svém dovolání, ale o rozhodování soudů ve třech odlišných případech reklamních tvrzení žalované, přičemž soud prvního stupně rozhodoval o všech třech (ve výrocích I., II. a III. zakázal žalované všechna uvedená reklamní tvrzení užívat), zatímco odvolací soud rozhodoval pouze o dvou reklamních tvrzeních (k odvolání žalované výroky II. a III. rozsudku soudu prvního stupně změnil tak, že žalobu zamítl). Pokud bylo rozsudkem soudu prvního stupně (výrok I.) žalované zakázáno užívat reklamní tvrzení „Bolí Vás klouby, netrapte se, užívejte doplněk stravy Proenzi 3! Pomohl statisícům z nás, pomůže i Vám“ a žalovaná se proti tomuto výroku neodvolala (naopak u ústního jednání uvedla, že je ochotna zdržet se užívání tohoto reklamního tvrzení, zatímco rozhodnutí o zbylých dvou reklamních tvrzeních považuje nadále za neoprávněná – viz str. 3 rozsudku soudu prvního stupně), nemůže dovolatelka (žalobkyně) vytýkat odvolacímu soudu nesprávné posouzení po právní stránce. Dovolací soud uzavřel, že odvolací soud zcela správně posuzoval předmětná reklamní tvrzení ( „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ ), vůči nimž směřovalo odvolání žalované, a nezabýval se (nad rámec podaného odvolání) reklamním tvrzením žalované, o němž již pravomocně rozhodl soud prvního stupně (viz výše). Navíc, nad rámec výše uvedeného, dovolací soud zdůrazňuje, že text reklamního tvrzení žalované „Bolí Vás klouby, netrapte se, užívejte doplněk stravy Proenzi 3! Pomohl statisícům z nás, pomůže i Vám“ , (viz výrok I. rozsudku soudu prvního stupně) obsahuje více výrazů (např. slova „pomohl“, „pomůže“) než texty dalších dvou posuzovaných reklamních tvrzení žalované; rozborem všech tří reklamních tvrzení ve srovnání se však soud prvního stupně ve svém odůvodnění rozsudku nijak detailně nezabýval, neboť rozhodoval o všech reklamních tvrzeních žalované shodně se závěrem, že je všechna považuje za nekalosoutěžní (viz výroky I., II. a III. rozsudku soudu prvního stupně, jimiž soud přiznal zdržovací nároky žalobkyně).
Dovolací soud k posuzování určitých jednání jako jednání nekalé soutěže pro úplnost doplňuje, že je ve všech případech nutné dodržovat stanovený postup (podle ustálené judikatury) - v prvé řadě se soud musí zabývat otázkou naplnění základních podmínek nekalé soutěže (podle generální klauzule - §44 odst. 1 obch.zák.), až následně, lze-li určité jednání považovat podle generální klauzule za nekalosoutěžní, otázkou naplnění podmínek zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže (podle §45 až 52 obch. zák.). Soud prvního stupně měl v daném případě svá zjištění uzavřít správně tak, že v řízení bylo prokázáno, že posuzované jednání žalované (tj. tři různá reklamní tvrzení žalované šířená více komunikačními médii – viz výše) v jednom případě naplňuje všechny podmínky generální klauzule nekalé soutěže (reklamní tvrzení „Bolí Vás klouby, netrapte se, užívejte doplněk stravy Proenzi 3! Pomohl statisícům z nás, pomůže i Vám“ ), zatímco ve dvou případech všechny tyto podmínky nenaplňuje (reklamní tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ ). Pokud by soud prvního stupně takto postupoval, nemohl by vůbec dospět ve dvou případech, v nichž podmínky generální klauzule nekalé soutěže naplněny nebyly, k jednoznačnému závěru, že uvedeným jednáním žalované byla naplněna skutková podstata klamavé reklamy podle §45 obch. zák. (viz str. 7 rozsudku soudu prvního stupně).
Dovolací soud se v daném případě ztotožňuje s právním názorem odvolacího soudu (odlišným od názoru soudu prvního stupně). Dovolací soud souhlasí s názorem vyjádřeným odvolacím soudem, že posuzované jednání žalované, které bylo předmětem odvolacího řízení, není jednáním nekalosoutěžním. Dovolací soud uzavírá, že pokud v posuzovaném případě jednání žalované nenaplňuje všechny tři podmínky generální klauzule nekalé soutěže ve smyslu §44 odst. 1 obch. zák., nemůže být jednáním nekalosoutěžním, ani klamavou reklamou podle §45 obch. zák., jak správně dovodil odvolací soud. Dovolací soud souhlasí s rozhodnutím odvolacího soudu, že žalované nelze zakázat užívat při reklamě na doplněk stravy Proenzi 3 uveřejňování reklamního tvrzení „Bolí Vás klouby? Užívejte Proenzi!“ a reklamní tvrzení „Bolí Vás klouby? Proenzi Vás udrží na nohou!“ , takže žalobkyni v těchto případech nemůže být přiznán zdržovací nárok.
Lze tak uzavřít, že dovolatelkou uváděné dovolací důvody, tj. že řízení je postiženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci ( §241a odst. 2 písm. a/ o. s. ř.) a že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci ( §241a odst. 2 písm. b/ o. s. ř.), nebyly v souzené věci naplněny. Dovolací soud nezjistil ani vady, k jejichž existenci přihlíží z úřední povinnosti (§242 odst. 3 o. s. ř. ), proto, aniž nařizoval jednání (§243a odst. 1 věta první o. s. ř.), dovolání žalobkyně do rozsudku odvolacího soudu podle ustanovení §243b odst. 2 části věty před středníkem o. s. ř. zamítl.
O nákladech dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 5, §224 odst. 1, §151 odst. 1 a §142 odst. 1 o. s. ř., když žalobkyně nebyla v dovolacím řízení úspěšná a náklady žalované sestávají z odměny advokáta za zastupování účastníka v dovolacím řízení ve výši 4 500 Kč /§8 a §18 odst. 1 vyhlášky č. 484/2000 Sb., kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů/ a z paušální částky náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč (§13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb. ve znění pozdějších předpisů) včetně 1.008,. Kč představující 21% daň z přidané hodnoty (§137 odst. 3 o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalobkyně dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může žalovaná podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.
V Brně 24. dubna 2013
JUDr. Kateřina H o r n o c h o v á
předsedkyně senátu