ECLI:CZ:NS:2013:8.TDO.173.2013.1
sp. zn. 8 Tdo 173/2013-37
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 17. dubna 2013 o dovoláních obviněných J. B., a P. Š., proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 26. 4. 2012, sp. zn. 61 To 100/2012, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 4 pod sp. zn. 52 T 38/2011, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněných J. B. a P. Š. odmítají.
Odůvodnění:
Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 25. 11. 2011, sp. zn. 52 T 38/2011, byli obvinění J. K., J. B. a P. Š. uznáni vinnými trestným činem podvodu podle §250 odst. 1, odst. 3 písm. b) tr. zák. ve spolupachatelství podle §9 odst. 2 tr. zák., jehož se dopustili společně s obviněným J. K. tak, že
obviněný J. B. jako jednatel společnosti WAYTEK s. r. o., se sídlem P., B. (dále jen „společnost WAYTEK“), společně s obviněným P. Š., který se společností WAYTEK fakticky spolupracoval, a vůči poškozené A. H. i obviněnému J. K. za ni vystupoval, využívaje finanční tísně obviněného J. K. a za příslibu řešení jeho finanční situace, a po vzájemné domluvě, přesvědčili, a to zejména přičiněním obviněného K., poškozenou k uzavření smlouvy o půjčce ve výši 800.000,- Kč s GAMITEX Group, s. r. o. (dále jen „ společnost GAMITEX“), a to dne 20. 10. 2006 v notářské kanceláři v P., B., z této částky byl následně uhrazen předchozí dluh poškozené ve výši 98.519,- Kč v rámci exekuce, ze zbývající částky ve výši 701.481,- Kč byla uhrazena společnosti GAMITEX za posouzení úvěru a vzniklé náklady částka 30.586,- Kč, částka 7.758,- Kč za služby notářky a částka 4.236,50 Kč na úrocích, přičemž obviněný J. K. na základě pokynů obviněných J. B. a P. Š. přesvědčil poškozenou, aby mu zbývající částku poskytla s tím, že za tuto zakoupí nemovitost a na základě zisku z této nemovitosti celou dlužnou částku ve výši 800.000,- Kč nejpozději ke dni 31. 3. 2007 uhradí, ač si obviněný J. K. byl vědom, že nemá vzhledem ke svým nedostatečným příjmům a existujícím závazkům ani žádnou možnost koupě nemovitosti ani žádný podnikatelský záměr a ani žádný příjem či finanční prostředky, z nichž by mohl dluh uhradit, což ale poškozené nesdělil, naopak ji společně s obviněným P. Š. v omylu týkajícím se údajného nákupu a rekonstrukce nemovitosti utvrzoval, přičemž ihned po získání uvedené částky podle pokynu obviněného J. B. zprostředkovaného obviněným P. Š. obviněný J. K. částku ve výši 200.000,- Kč zaslal na účet prodávajících nemovitost v K. n. O., včetně pozemku č. o výměře 583 m², ač si byl vzhledem ke sv ým stávajícím nepatrným příjmům a existujícím závazkům vědom, že nemůže dostát podmínkám kupní smlouvy na uvedenou nemovitost a zaslaná částka propadne bez náhrady prodávajícím, zbývající hotovost vyjma částky nejméně 15.000,- Kč, kterou si ponechala poškozená, a částky nejméně 7.000,- Kč, kterou si ponechal obviněný K., od poškozené na základě pokynu obviněného J. B. převzal obviněný P. Š., který ji poté odevzdal obviněnému J. B., jenž zároveň obviněnému J. K. i poškozené vyúčtoval plnění za údajně poskytnuté služby ve výši 105.000,- Kč, 36.000,- Kč a 170.000,- Kč (obviněnému J. K.) a ve výši 100.000,- Kč a 5.260,- Kč (poškozené), ač věděl, že takovéto služby jim neposkytl a nárokované částky slouží toliko k vylákání hotovosti od poškozené.
Za tento trestný čin byli obvinění J. B. a P. Š. odsouzeni každý podle §250 odst. 3 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání dvou let, jehož výkon jim byl podle §58 odst. 1 a §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání tří let. Podle §59 odst. 2 tr. zák. byla každému z nich uložena přiměřená povinnost ve stanovené zkušební době uhradit škodu, kterou trestným činem způsobili. Rovněž bylo rozhodnuto o vině a trestu obviněného J. K. a o náhradě škody.
Městský soud v Praze jako soud odvolací usnesením ze dne 26. 4. 2012, sp. zn. 61 To 100/2012, odvolání podaná obviněnými J. K., J. B. a P. Š. proti shora citovanému rozsudku podle §256 tr. ř. jako nedůvodná zamítl.
Proti tomuto usnesení odvolacího soudu podali obvinění J. B. a P. Š. prostřednictvím obhájců samostatná dovolání, oba pro důvody podle §265b odst. 1 písm. b), g) tr. ř.
Obviněný J. B. důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. spatřoval v tom, že v prvním stupni rozhodovala Mgr. Iveta Havlíková, která byla jako předsedkyně senátu vyloučena z projednávání této věci. Obviněný zdůraznil, že tuto námitku uplatnil již v řízení před soudem prvního stupně, avšak nebylo mu vyhověno, a to ani k jeho stížnosti, kterou stížnostní soud jako nedůvodnou zamítl. Důvod podjatosti jmenované předsedkyně senátu spatřoval v tom, že jí byla rozvrhem práce přidělena uvedená trestní věc poté, co byla obžaloba podaná původně jen proti obviněnému J. K. soudem prvního stupně vrácena státnímu zástupci k došetření, a to za stavu, když se ve věci konalo hlavní líčení, v němž byl dovolatel touto předsedkyní senátu vyslýchán jako svědek. Spisový materiál pořízený ještě před zahájením trestního stíhání dovolatele se sice týkal spoluobviněného J. K., avšak tvoří součást spisové dokumentace i nyní, když bylo v jejím rámci zahájeno trestní stíhání i proti dovolateli. Z těchto důvodů nelze vyloučit, že předsedkyně senátu není pro poměr k věci podjatá.
Ve vztahu k důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný namítal, že soudy nesprávně vyhodnotily existenci soukromoprávního vztahu mezi spoluobviněným J. K. a poškozenou A. H. a shledaly v něm znaky skutkové podstaty trestného činu podvodu. Nesprávně soudy podle obviněného vyhodnotily okolnosti týkající se kupní smlouvy na nemovitost v K. n. O. od prodávajících JUDr. O. Ž. a JUDr. E. J., které nepovažovaly za opravdově míněné, ale za „údajný“ právní vztah. Dovolatel zdůraznil, že šlo o reálný právní úkon založený kupní smlouvou, již vypracovali prodávající, a obviněný měl vážný zájem předmětnou nemovitost zakoupit, a proto také podpisy na předmětných smlouvách byly notářsky ověřeny. Podle obviněného tato trestní věc nemá trestněprávní rozměr, nýbrž jde pouze o právní vztah mezi poškozenou a obviněným J. K., přičemž poškozená na základě smlouvy se společností GAMITEX dobrovolně podstoupila riziko z této smlouvy o půjčce řádně sepsané podle §657 obč. zák. Nikdo se však v této věci nepokusil domoci svých nároků cestou občanskoprávní, ač tomu nic nebránilo. Protože se jedná pouze o civilní spor, trestní právo v daném případě nemělo být aplikováno, ale soudy měly zvolit právní úpravu podle trestního zákoníku a v souvislosti s ním podle ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku zvažovat subsidiaritu trestní represe. Obviněný z uvedených důvodů nesouhlasí se skutkovými ani právními závěry, neboť nemají oporu v provedeném dokazování, když z rozsudku není zřejmé, jak soudy posuzovaly jeho zavinění u jemu za vinu kladeného spolupachatelství.
V závěru dovolání obviněný J. B. navrhl, aby napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející rozhodnutí soudu prvního stupně bylo zrušeno a věc vrácena soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.
Dovolání obviněného P. Š. podané na základě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. proti podjatosti předsedkyně senátu soudu prvního stupně Mgr. Ivety Havlíkové stupně vychází ze stejných argumentů, jaké jsou uvedeny v dovolání obviněného J. B. Shodně s ním uvedl, že obdobnou námitku vznesl již v řízení před tímto soudem a podjatost jmenované předsedkyně senátu spatřuje v tom, že po opakovaných vráceních věci státnímu zástupci k došetření při konání hlavního líčení na podkladě obžaloby podané toliko proti spoluobviněnému J. K. byl touto předsedkyní senátu vyslýchán v postavení svědka, když teprve po podání nové obžaloby se stal v této věci spoluobviněným a v tomto postavení byl jmenovanou předsedkyní senátu odsouzen.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný spatřoval v tom, že popsaný skutek nemůže být trestným činem spáchaným ve spolupachatelství, protože jde pouze o občanskoprávní vztah mezi dvěma stranami smluvního vztahu. Obviněný zdůraznil, že nebyl účastníkem žádné ze smluvních stran, které ve věci vystupovaly na základě smluvních vztahů, které byly realizovány v souladu s občanskoprávními pravidly, jež soudy nesprávně vyhodnotily. V tomto případě se nejedná o trestný čin, a měl být aplikován §12 odst. 2 tr. zákoníku o subsidiaritě trestní represe s přihlédnutím k tomu, že poškozená smlouvu o půjčce uzavřela s vědomím všech rizik a zcela dobrovolně. Obviněný soudům dosud činným ve věci dále vytkl, že se dostatečně nezabývaly subjektivní stránkou trestného činu podvodu podle §250 odst. 1, 3 tr. zák. a zavinění nezkoumaly u znaku uvedení někoho v omyl ani u znaku způsobení škody na cizím majetku a obohacení sebe nebo jiného a nezvažovaly, zda obviněný nejednal z nedbalosti, což by vylučovalo jeho trestní odpovědnost u zkoumaného trestného činu, který předpokládá jen zavinění úmyslné. Soudy se však jeho zaviněním nezabývaly ani tím, zda čin spáchal ve spolupachatelství, jak podle něj soudy obou stupňů nesprávně dovodily.
V závěru dovolání obviněný navrhl, aby dovolací soud napadené rozhodnutí, jakož i řízení mu předcházející zrušil a věc přikázal jinému soudu a státnímu zástupci k novému projednání, případně aby sám obviněného zprostil obžaloby.
K oběma dovoláním se podle §265h odst. 2 tr. ř. vyjádřil státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství, který k důvodu oběma dovolateli shodně uplatněnému s odkazem na §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. poukázal na nedostatek podkladů vysvětlujících příčinu podjatosti jmenované soudkyně, když sám žádné důvody pro její vyloučení v projednávané věci neshledal. Názor obviněných, že vyloučení soudkyně vychází z toho, že je ve věci skutkově totožné vyslýchala v postavení svědků, nekoresponduje s ustanovením §30 tr. ř., neboť tato skutečnost nepředstavuje poměr k věci, který znamená kvalitativní vztah soudce k meritu věci, mimo jeho procesně-právní postavení, avšak o takovou skutečnost se zde nejedná. Nejde ani o jiné případy zákonem vymezené, které soudce vylučují z následného projednávání věci. Otázku, kdo bude ve věci obžalován, řeší zásadně státní zástupce, přičemž soud není oprávněn okruh obviněných sám rozšiřovat. Fakt, že si soud může na věc udělat názor, je nutnou podmínkou rozhodnutí, soud totiž na věc mít názor musí, jinak by těžko mohl rozhodovat.
Státní zástupce k důvodům dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., které se u obou obviněných v zásadě shodně týkají požadavku na uplatnění zásady subsidiarity trestní represe a ultima ratio, po vysvětlení v čem spočívá jejich podstata a k čemu slouží, vyložil, že se v projednávané věci nejedná o ryze občanskoprávní vztah, ale o kriminální čin a pro stručnost odkázal na strany 11 až 13 rozhodnutí soudu prvního stupně, kde je vysvětleno, v čem spočívalo vytvoření podvodné skutečnosti, a jakou roli v tomto vztahu sehráli obvinění J. B. a P. Š. Pokud jde o otázku zavinění a kauzality jednání u obou obviněných a následku na majetku poškozené, ztotožnil se též s názory vyslovenými soudy obou stupňů a odkázal i na skutkovou větu rozsudku. Zdůraznil, že soud prvního stupně přehledně a vyváženě rozebral, jak k těmto skutkovým závěrům dospěl, včetně úvahy o zmíněné nemovitosti v tom, že šlo především o aktivitu obviněného P. Š. Státní zástupce má tedy za to, že soud vyčerpávajícím způsobem popsal jednání obou obviněných i jeho vztah k následku, přičemž tím každý ve spojení s dalšími spoluobviněnými plně obsáhl zákonné znaky skutkové podstaty trestného činu podvodu, a to ve spolupachatelství, jak správně soudy uzavřely. Protože státní zástupce neshledal vady, které obvinění namítali, navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněných J. B. a P. Š. podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve shledal, že dovolání obviněných jsou přípustná podle §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř., byla podána osobami oprávněnými podle §265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř., v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dále zkoumal, zda uplatněné dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. b), g) tr. ř. lze považovat za důvody dovolání v těchto zákonných ustanoveních vymezené, neboť dovolání je možné podat pouze z důvodů taxativně stanovených v §265b tr. ř., jejichž existence je zároveň podmínkou pro provedení přezkumu dovolacím soudem.
Ve vztahu k oběma podaným dovoláním Nejvyšší soud konstatuje, že dovolatelé zásadně shodně namítali ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. podjatost předsedkyně senátu soudu prvního stupně Mgr. Ivety Havlíkové, a proto lze k oběma současně uvést, že podstatou této jejich výhrady je skutečnost, že věc byla opakovaně vracena do stádia přípravného řízení a jmenovaná předsedkyně senátu proto rozhodovala v této trestní věci již poněkolikáté, přičemž nejprve se tak stalo na podkladě obžaloby podané pouze na obviněného J. K., kdy J. B. a P. Š. měli postavení svědků a jako takoví byli předsedkyní senátu vyslýcháni. Právě tato skutečnost obviněné vedla k názoru, že pokud nyní jsou v postavení obviněných, může být předsedkyně senátu v jejich trestní věci vyloučena.
K těmto společným výhradám obviněných Nejvyšší soud připomíná, že podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže ve věci rozhodl vyloučený orgán; tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. Musí tak být nejprve splněna podmínka, že namítaná okolnost nebyla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa anebo, že již byla dovolatelem před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta.
Nejvyšší soud z obsahu spisu v projednávané věci shledal, že obviněný J. B. poprvé tuto námitku podjatosti uplatnil podáním, jež bylo soudu prvního stupně doručeno dne 11. 7. 2011 (č. l. 558 až 559), k němuž se připojil rovněž spoluobviněný P. Š. Obvinění v něm vznesli takřka identické výhrady jako v nyní podaných dovoláních. O těchto námitkách bylo rozhodnuto usnesením Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 21. 7. 2011, sp. zn. 52 T 38/2011 (č. l. 562 až 563) tak, že podle §31 odst. 1 tr. ř. není předsedkyně senátu Mgr. Iveta Havlíková vyloučena z projednávání věci vedené Obvodním soudem pro Prahu 4 pod sp. zn. 52 T 38/2011, a to z žádného z důvodů uvedených v §30 odst. 1, 2 tr. ř. Městský soud v Praze usnesením ze dne 18. 8. 2011, sp. zn. 8 To 336/2011 (č. l. 599 až 601) stížnosti obviněných proti uvedenému rozhodnutí podle §148 odst. 1 písm. c) tr. ř. jako nedůvodné zamítl.
Z uvedeného plyne, že před podáním přezkoumávaných dovolání byly obdobné námitky obviněnými uplatněny, a tudíž měl Nejvyšší soud splněny podmínky pro zkoumání, zda zjištěné okolnosti mohly vést k závěru, že předsedkyně senátu soudu prvního stupně byla pro svou podjatost z projednávání této věci vyloučena.
Podle §30 odst. 1 tr. ř. je z vykonávání úkonů trestního řízení vyloučen soudce, u něhož lze mít pochybnosti, že pro poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, k jejich obhájcům, zákonným zástupcům a zmocněncům, nebo pro poměr k jinému orgánu činnému v trestním řízení nemůže nestranně rozhodovat. Úkony, které byly učiněny vyloučenými osobami, nemohou být podkladem pro rozhodnutí v trestním řízení. Podle §30 odst. 2 tr. ř. je soudce nebo přísedící dále vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení, jestliže byl v projednávané věci činný jako státní zástupce, policejní orgán, společenský zástupce, obhájce nebo jako zmocněnec zúčastněné osoby nebo poškozeného. Po podání obžaloby je vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení soudce, který v projednávané věci v přípravném řízení nařídil domovní prohlídku, vydal příkaz k zatčení nebo rozhodoval o vazbě osoby, na niž byla poté podána obžaloba.
Námitka obviněných, že předsedkyně senátu Mgr. Iveta Havlíková jako soudce soudu prvního stupně rozhodovala o věci obviněných poté, co dříve, než proti nim byla podána obžaloba, je v téže věci vyslýchala v postavení svědků, svědčí o tom, že v projednávané věci nejde o skutečnosti, které by mohly opodstatňovat vyloučení předsedkyně senátu podle §30 odst. 2 tr. ř., ale zvažovat lze jen možnost jejího vyloučení z důvodů vymezených v §30 odst. 1 tr. ř., a to pro poměr k projednávané věci. O takový případ by však šlo jen, pokud by byl prokázán osobní vztah konkrétního soudce k určitým osobám zúčastněným na trestním řízení, nebo k věci samotné, anebo by byl výsledkem jeho osobního podílu na rozhodování v předchozích stádiích trestního řízení. Pochybnosti o možnosti soudců nestranně rozhodnout v obdobných případech může vzbudit jedině velice blízký osobní poměr k osobám na řízení zúčastněným nebo k věci samé (přiměřeně srov. rozhodnutí č. 30/2007 Sb. rozh. tr. nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 6. 2005, sp. zn. 7 Tdo 630/2005, uveřejněné v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, roč. 2005, sešit 16, č. T 800).
Za okolnost zakládající pochybnost o podjatosti soudce pro poměr k věci ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř. tedy nemůže být považována každá skutečnost dovozovaná jen z předpokladů a domněnek dovolatele, ale o takovou skutečnost může jít jen tehdy, pokud existují skutečné a konkrétní okolnosti nasvědčující tomu, že takový soudce právě pro tuto okolnost není schopen spravedlivě a nestranně rozhodovat. Proto, když se soudce seznámil s některými skutkovými a právními otázkami věci předtím, než mu byla tato věc přidělena k projednání a rozhodnutí, nejde o důvod k jeho vyloučení z vykonávání úkonů trestního řízení (viz rozhodnutí č. 49/1995 Sb. rozh. tr.).
Z těchto hledisek lze, se zřetelem na konkrétní výhrady obviněných, kteří své námitky ponechali pouze v obecné rovině a nikterak je konkrétními okolnostmi dokladujícími nestrannost soudkyně nepodložili, z obsahu spisu uvést, že první obžaloba Obvodního státního zastupitelství pro Prahu 4 pod sp. zn. 37 T 47/2008, byla přidělena předsedovi senátu Mgr. J. M. a podána byla pouze na obviněného J. K. (č. l. 290 až 294) pro trestný čin podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. Obvodní soud pro Prahu 4 usnesením ze dne 29. 4. 2008 podle §188 odst. 1 písm. e) tr. ř. tuto věc vrátil státnímu zástupci k došetření (č. l. 297 až 298). Následná obžaloba na obviněného J. K. byla podána témuž soudu a pod sp. zn. 52 T 14/2009 přidělena předsedkyni senátu Mgr. Ivetě Havlíkové (č. l. 462 až 466 – svazek III.), která konala hlavní líčení dne 6. 4. 2009, při němž vyslýchala jako svědky J. B. a P. Š. (č. l. 506 až 518). Následně došlo ke změně předsedy senátu (Mgr. Iveta Havlíková nastoupila na mateřskou dovolenou) a věc přešla na Mgr. J. M. (č. l. 530 až 531), který v hlavním líčení dne 30. 7. 2009 za souhlasu stran přečetl protokoly o hlavních líčeních konaných dne 6. 4. 2009 a 6. 5. 2009, včetně důkazů v nich provedených (č. l. 538). Usnesením ze dne 10. 12. 2009 rozhodl o vrácení věci státnímu zástupci k došetření podle §221 odst. 1 a §188 odst. 1 písm. e) tr. ř. (č. l. 572, 576 až 578). Obvodní státní zastupitelství pro Prahu 4 na základě v tomto usnesení vyjádřeného pokynu věc došetřil a obžalobu podal nejen na obviněného J. K., ale i na další dva obviněné J. B. a P. Š. Tato, v pořadí třetí obžaloba, ze dne 27. 10. 2010 (č. l. 462 až 467 - svazek IV.) pod sp. zn. 46 T 89/2010 byla přidělena předsedkyni senátu 46 T Mgr. Ivetě Havlíkové, která usnesením ze dne 10. 11. 2010 věc podle §188 odst. 1 písm. e) tr. ř. vrátila státnímu zástupci k došetření (č. l. 468 až 473 - svazek IV.). Teprve poté byla podána čtvrtá obžaloba, která se stala podkladem pro vydání nyní dovoláními napadených rozhodnutí. Projednávána byla Mgr. Ivetou Havlíkovou jako předsedkyní senátu pod sp. zn. 52 T 38/2011 (č. l. 497 až 504 – svazek IV.).
Pokud jde o takto vymezený průběh a postup soudu prvního stupně v této konkrétní věci, je zřejmé, že nyní obvinění a dovolatelé J. B. a P. Š., nebyli v postavení obviněných od počátku trestního řízení, ale skutečně proti nim bylo trestní stíhání zahájeno až na podkladě usnesení Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 10. 12. 2009, sp. zn. 52 T 14/2009, kde mimo jiné tehdejší předseda senátu Mgr. J. M. požadoval i prověření a objasnění role některých osob ve věci do této doby vystupujících jako svědci. Toto rozhodnutí však neučinila soudkyně Mgr. Iveta Havlíková, která předmětnou věc přestala projednávat z důvodu odchodu na mateřskou dovolenou, ale nahradil ji právě Mgr. J. M. Je tedy zřejmé, že jmenovaná soudkyně nedala impuls k tomu, aby byla prověřována činnost dalších osob, mimo jiné i nynějších dovolatelů. Za tohoto stavu okolnost, že vyslýchala dovolatele v téže věci v postavení svědků, není takovou skutečností, již by bylo možné považovat za okolnost zakládající vyloučení této předsedkyně senátu v projednávané trestní věci, protože z ní není patrný žádný osobní vztah soudkyně k této věci.
Je nutné podotknout, že tentýž soudce rozhoduje trestní věc spolupachatelů za situace nejen, když např. některý byl ze společného řízení vyloučen i poté, co o ostatních spolupachatelích dříve rozhodl, ale i tehdy, kdy byla obžaloba podaná původně pouze na jednoho z obviněných a později rozšířena i na další osoby, jež byly poté projednávány ve společném řízení. Takový postup lze považovat za zcela obvyklou praxi, která je v souladu s principy, jimiž se řídí společné řízení (srov. §20 až 26 tr. ř.) a koresponduje i s institutem nestrannosti soudce vyjádřeným v čl. 36 Listiny základních práv a svobod a čl. 6 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Je též nutné zdůraznit, že v předmětné věci šlo stále o trestní věc s týmž skutkovým základem, která jen v důsledku procesního postupu konaného na základě zákona byla projednávána pod jinou spisovou značkou. Nelze tudíž jen z této okolnosti vyvodit poměr k projednávané věci ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř., jenž předpokládá, že soudce je osobně zainteresován pro vztah na určitém výsledku věci, kterou projednává (srov. přiměřeně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 5. 2009, sp. zn. 8 Tdo 400/2009).
Ve shodě s těmito závěry ani Nejvyšší soud, stejně jako soudy nižších stupňů rozhodující o obsahově totožných výhradách obviněných, neshledal v projednávané věci žádné konkrétní skutečnosti, které by jmenovanou předsedkyni senátu soudu prvního stupně rozhodující v předmětné trestní věci vylučovaly z úkonů trestního řízení. Lze proto v námitce obviněných shledávat jen účelovou snahu zpochybnit správnost procesních postupů, když nevytkly na základě konkrétních poznatků faktické projevy podjatosti, jež by měly oporu v obsahu spisového materiálu, protože vyloučení orgánů činných v trestním řízení podle §30 odst. 1 tr. ř. je nutné dovozovat ze souhrnu všech procesních okolností, ale i z hmotně právního rozboru skutečností, které k těmto pochybnostem vedly (srov. nález Ústavního soudu ze dne 15. 2. 1999, sp. zn. II. ÚS 475/1999). Žádné takové případné skutečnosti neplynou ani z procesu, který byl jmenovanou soudkyní veden.
Nejvyšší soud proto uvedenou námitku obviněných shledal jako zjevně neopodstatněnou.
Oba obvinění své dovolání opřeli o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a s odkazem na něj téměř shodně namítali zásadu ultima ratio a nedostatek subjektivní stánky. Protože jsou jejich námitky v zásadě totožné, lze k oběma současně uvést, že jimi označený dovolací důvod lze uplatnit, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Ve vztahu k zjištěnému skutku je proto možné dovoláním vytýkat výlučně vady právní, tedy to, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoli o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným.
Obviněnými uplatněné námitky s takto vymezeným důvodem dovolání korespondují, a proto bylo možné z jejich podnětu zkoumat jejich důvodnost výhrad, kterými vytýkali, že se nedopustili trestného činu podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák., který spáchá ten, kdo ke škodě cizího majetku sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku značnou škodu nebo jiný zvlášť závažný následek. Tento trestný čin spáchali jako spolupachatelé podle §9 odst. 2 tr. zák.
Za spolupachatelství se podle §9 odst. 2 tr. zák. považuje, byl-li trestný čin spáchán společným jednáním, dvou nebo více osob, odpovídá každá z nich, jako by trestný čin spáchala sama (spolupachatelé). Spolupachatelství tak předpokládá spáchání trestného činu společným jednáním a úmysl k tomu směřující. Podle §4 tr. zák. je trestný čin spáchán úmyslně, jestliže pachatel a) chtěl způsobem v trestním zákoně uvedeným porušit nebo ohrozit zájem chráněný tímto zákonem (tzv. úmysl přímý), nebo b) věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (tzv. úmysl nepřímý). Ve vztahu ke kvalifikované skutkové podstatě vyjádřené v ustanovení §250 odst. 3 písm. b) tr. zák. postačí ve smyslu §6 písm. a) tr. zák. ve spojení s ustanovením §5 tr. zák. nedbalost.
Spolupachatelství předpokládá spáchání trestného činu společným jednáním a úmysl k tomu směřující. O společné jednání jde tehdy, jestliže každý ze spolupachatelů naplnil svým jednáním všechny znaky skutkové podstaty trestného činu, nebo jestliže každý ze spolupachatelů svým jednáním uskutečnil jen některý ze znaků skutkové podstaty trestného činu, jež je pak naplněna jen souhrnem těchto jednání, anebo jestliže jednání každého ze spolupachatelů je aspoň článkem řetězu, přičemž jednotlivé činnosti – články řetězu – směřují k přímému vykonání trestného činu a jen ve svém celku tvoří jeho skutkovou podstatu a působí současně (srov. rozhodnutí č. 36/1973 a č. 15/1967 Sb. rozh. tr.). K naplnění pojmu spolupachatelství není třeba, aby se všichni spolupachatelé zúčastnili na trestné činnosti stejnou měrou. Stačí i částečné přispění, třeba i v podřízené roli, jen když je vedeno stejným úmyslem jako činnost ostatních pachatelů, a je tak objektivně i subjektivně složkou děje tvořícího ve svém celku trestné jednání (viz např. rozhodnutí č. 18/1994 Sb. rozh. tr.).
Po subjektivní stránce se u tohoto trestného činu vyžaduje úmyslné zavinění. Podle §4 tr. zák. je trestný čin spáchán úmyslně, jestliže pachatel a) chtěl způsobem v trestním zákoně uvedeným porušit nebo ohrozit zájem chráněný tímto zákonem (tzv. úmysl přímý), nebo b) věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (tzv. úmysl nepřímý). Ve vztahu ke kvalifikované skutkové podstatě vyjádřené v ustanovení §250 odst. 3 písm. b) tr. zák. postačí ve smyslu §6 písm. a) tr. zák. ve spojení s ustanovením §5 tr. zák. nedbalost.
Jak se podává nejenom ze skutkových zjištění, ale i z příslušných partií odůvodnění napadených rozhodnutí a v širším kontextu i z obsahu spisu, obvinění J. B., P. Š. a J. K. ve vzájemné součinnosti podvodně vylákali na poškozené A. H. částku pohybující se kolem 700.000,- Kč, kterou si na základě různých důvodů rozdělili mezi sebe. Zneužili přitom její tíživé finanční situace v podobě nařízené exekuce. K pokrytí těchto nákladů potřebovala získat z úvěru částku 100.000,- Kč. Obviněný J. K., jehož ekonomická situace byla rovněž neutěšená, tímto činem řešil své problémy za přispění spoluobviněných J. B. a P. Š., kteří s ním společně jednotlivé postupy realizovali, a to zejména tím, že přesvědčili poškozenou, aby požádala o úvěr, a to nikoliv v částce, kterou potřebovala, ale na základě smlouvy ze dne 1. 8. 2006 (č. l. 644 až 647) přistoupila na dluh ve výši 800.000,- Kč (smlouva o půjčce znějící na částku 800.000,- Kč, v níž se J. K. zavázal tuto splatit do 31. 3. 2007, č. l. 96 až 99, 107). K tomuto kroku svolila proto, že ji obvinění mylně utvrzovali v tom, že ona úvěr splácet nebude, že tak bude činit obviněný J. K., který uhradí celých 800.000,- Kč. Přitom všichni obvinění společně poškozenou ujišťovali, že obviněný J. K. získá finanční prostředky (spolu s údajně očekávanými penězi z dotace a dalšího úvěru v celkové výši přibližně 6,000.000,- Kč), které využije ke koupi nemovitosti v K. n. O. prodávané manželi J. a Ž. coby spoluvlastníky (č. l. 669 až 671). Když poškozená dne 4. 9. 2006 podepsala Smlouvu o úvěru se společností GAMITEX (č. l. 71 až 88) a byla jí vyplacena částka 701.481,- Kč (98.519,- Kč bylo přímo strženo Exekutorskému úřadu v Ch. k úhradě exekuce viz č. l. 88) předala ji obviněným. V souladu s podmínkami úvěrové smlouvy společnost GAMITEX požadovala splacení úvěru po poškozené A. H., neboť obviněný J. K. uhradil pouze částku 4.000,- Kč, následně došlo k její realizaci prodejem zástavy – nemovitosti poškozené.
Obvinění přitom společným jednáním a předstíráním různých nepravdivých důvodů a záminek vylákali na poškozené finanční prostředky, jež z úvěru fyzicky obdržela. Obviněnému J. K. předala pod příslibem, že on za ni bude uhrazovat splátky, částku 200.000,- Kč, kterou obviněný použil na zálohu kupní ceny na nemovitost v K. n. O. Tato smlouva se pro neuhrazení celé částky za nemovitost nerealizovala a uvedená částka jako pokuta propadla prodávajícím. Všichni spoluobvinění však i nadále poškozenou ubezpečovali a stále ji uváděli v omyl tím, že společnost WAYTEK zastoupená J. B., s nímž úzce spolupracoval obviněný P. Š., další finanční prostředky, které jí byly poskytnuty z úvěru, potřebuje na uskutečnění záměrů ve vztahu k nemovitosti, kterou měl obviněný J. K. údajně koupit a následně rekonstruovat, a proto uzavřeli, rovněž jen účelově, smlouvu příkazní (č. l. 678 až 681), na jejímž základě se uvedená společnost zavázala pro obviněného J. K. coby objednatele po dobu šesti měsíců od podpisu smlouvy obstarávat záležitosti související s pořizovanou nemovitostí (která však nikdy pořízena nebyla a ani ze shora uvedených důvodů být nemohla), přestože obvinění J. B. a P. Š. v tomto směru žádnou činnost nevyvíjeli. Obvinění společným úsilím a předstíráním dalších neexistujících činností vylákali na poškozené další peníze, a to na základě faktur vystavovaných za fiktivně poskytnuté služby (např. za zpracování projektové dokumentace, bankovní odhad nemovitosti v K. n. O. ve výši 105.000,- Kč a 170.000,- Kč, apod. - č. l. 161 až 169, 214 až 216, 682 až 687). Z výpovědí JUDr. O. Ž. a JUDr. E. J. přitom vyplynulo, že veškeré podklady vážící se k nemovitosti poskytovali zájemcům o její koupi bezplatně (srov. stranu 8 rozsudku soudu prvního stupně), a tudíž jakákoli investice do „dokumentace k nemovitosti“ byla zbytečná a obviněnými opět toliko účelově tvrzená.
Na základě těchto zjištění, jakož i z příslušných pasáží odůvodnění napadených rozhodnutí není pochyb o tom, že oba dovolatelé vůči poškozené vyvíjeli koordinovanou a záměrně vykonstruovanou činnost směřující k tomu, aby ji společně nejprve přesvědčili o tom, aby si vzala uvedený úvěr, a poté, aby ji cíleně o prostředky, které takto pod nepravdivými přísliby všech obviněných čerpala, od ní vylákali. Úloha dovolatelů v této vzájemné součinnosti nebyla toliko pasivní, ale každý z nich se aktivně do jednání vůči poškozené zapojil. Z pohledu spolupachatelství není rozhodné, jak měli úlohy rozděleny a že ve všech směrech nebyly stejné. Obvinění tak po celou dobu tohoto trestného jednání věděli, s jakým účelem ve vztahu k poškozené jednají a čeho chtějí docílit, a ve všech těchto konáních postupovali ve vzájemné součinnosti. Tím se sami podíleli na tom, že poškozenou donutili, aby jim požadované finanční částky vydala. Není proto pochyb o tom, že čin spáchali jako spolupachatelé podle §9 odst. 2 tr. zák.
S ohledem na takto promyšlené a cílené jednání všech obviněných je zcela správný závěr soudů obou stupňů, že se obvinění činu dopustili úmyslně a činili tak minimálně v nepřímém úmyslu ve smyslu §4 písm. b) tr. zák.
Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud v souladu se závěry soudů obou stupňů rozvedenými soudem prvního stupně na stranách 12 až 13 rozsudku a odvolacím soudem na straně 6 až 9 napadeného usnesení shledal použitou právní kvalifikaci po formální stránce za správnou, neboť byly všechny zákonné znaky správně posouzeny bez pochybností o tom, že se obvinění dopustili trestného činu podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. ve spolupachatelství podle §9 odst. 2 tr. zák. Nejen s ohledem na výši škody, která byla poškozené způsobena, ale i proto, že v důsledku tohoto kriminálního činu obviněných poškozená zastavila nemovitost, ve které do té doby bydlela, a tato jako zástava propadla za neuhrazený dluh bance, a poškozená tak zůstala bez přístřeší, je nebezpečnost činu obviněných pro společnost vysoká. Zvyšuje ji i promyšlenost činu a vzájemná souhra všech pachatelů, kteří společným jednáním nejenže poškozené způsobili škodu, ale dovedli ji i do zoufalé životní situace.
Uvedené skutečnosti, zejména právě vysoká nebezpečnost činu obviněných, nevylučují, aby jejich čin byl posouzen podle norem trestního práva. I přesto je však pro úplnost a s ohledem na námitky obviněných v této souvislosti uplatněné nutné uvést, že přestože byla jejich trestná činnost správně v souladu s §6 odst. 1 tr. zák. posouzena podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a nikoliv podle trestního zákoníku, kde princip subsidiarity trestní represe je přímo zakotven v ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, je zásada ultima ratio obecným principem, který musí být zvažován a případně použit v průběhu celé interpretace a aplikace konkrétní trestněprávní normy na posuzovaný případ, a to jednak při výkladu jednotlivých znaků skutkové podstaty, ale i při celkové úvaze, zda jde o případ natolik společensky škodlivý, že nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zásady se svou strukturou liší od norem, neboť přikazují, aby jejich obsah byl realizován v co nejvyšší míře, samozřejmě s ohledem na ostatní zásady, zejména dojde-li ke kolizi mezi nimi, a také s ohledem na jejich použití ve vztahu ke konkrétní interpretaci a aplikaci právního institutu, skutkové podstaty nebo trestní sankce. Stupeň jejich uplatnění pak závisí na zvláštnostech toho či onoho hmotněprávního institutu, skutkové podstaty trestného činu nebo trestní sankce (srov. stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu sp. zn. Tpjn 301/2012, schválené dne 30. 1. 2013, dosud neuveřejněné).
Z těchto obecných hledisek není rozhodné, že jednání obviněných nebylo posouzeno podle právní úpravy trestního zákoníku, ale podle zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona (účinného do 31. 12. 2009), v němž zásada subsidiarity trestní represe v té podobě, jak byla pojata do nového trestního zákoníku, přímo vymezena není. Se zřetelem na uvedený princip by se i v případech, které na ni dopadaly, rovněž zvažovala a uplatňovala, a to v zásadě na tom podkladě, že trestněprávní řešení je krajním prostředkem ve vztahu k ostatní deliktní právní úpravě (správněprávní, občanskoprávní, obchodněprávní apod.). Vychází se přitom z pravidla, že ochrana majetkových vztahů má být v prvé řadě uplatňována prostředky občanského a obchodního práva a teprve tam, kde je taková ochrana neúčinná a kde porušení občanskoprávních vztahů svou intenzitou dosahuje zákonem předpokládané společenské škodlivosti, je namístě uvažovat o trestní odpovědnosti (srov. k tomu např. nález Ústavního soudu pod sp. zn. II. ÚS 372/2003, I. ÚS 558/2001, I. ÚS 69/2006, I. ÚS 541/2010, II. ÚS 1098/2010). Tento princip byl vždy uplatňován i v systému s materiálním pojetím trestného činu i před přijetím a účinnosti trestního zákoníku (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákon I. Komentář. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck 2004, s. 2 až 8, 12 až 47).
Pokud však jde o projednávaný případ, jak již bylo výše rozvedeno, soudy zcela správně došly k závěru, že obvinění činem, jak je ve výroku rozsudku soudu prvního stupně popsán, naplnili po všech stránkách skutkovou podstatu trestného činu podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák., a je zřejmé, že zjištěné okolnosti svědčí o tom, že činnost, za niž jsou obvinění souzeni s tím, že peníze od poškozené vylákali na základě půjčky a s předstíráním nákupu nemovitosti, má svůj základ v občansko právním styku. Obvinění však v rozporu s uvedenými občanskoprávními vztahy vylákali na podkladě nepravdivých informací finanční prostředky. Jde o jednání, které již stojí mimo rámec těchto právních vztahů, jichž obvinění ke svému obohacení pouze zneužili. Jedná se o kriminální čin společensky velmi závažný, na nějž je nezbytné použít prostředky trestního práva, včetně trestní represe, jak bylo napadenými rozhodnutími správně zcela v souladu se zákonem rozhodnuto.
Nejvyšší soud na základě všech uvedených skutečností dospěl k závěru, že obvinění byli uznán vinnými trestným činem podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. ve spolupachatelství podle §9 odst. 2 tr. zák. v souladu se všemi právními hledisky, a dovolání obviněných J. B. a P. Š. proto jako zjevně neopodstatněná podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 17. dubna 2013
Předsedkyně senátu:
JUDr. Milada Šámalová