ECLI:CZ:NS:2014:3.TDO.581.2013.1
sp. zn. 3 Tdo 581/2013-78
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. března 2014 o dovolání, které podal obviněný R. K. proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 5 To 19/2012, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 17 T 19/2008, takto:
Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušují usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 5 To 19/2012, a jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 16. 12. 2011, sp. zn. 17 T 19/2008.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Krajskému soudu v Českých Budějovicích, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 16. 12. 2011, sp. zn. 17 T 19/2008 , byl obviněný R. K. uznán vinným zvlášť závažným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen „tr. zákoník“), kterého se dle skutkových zjištění dopustil jednáním spočívajícím v tom, že „ jako jednatel obchodní společnosti S., s. r. o., se sídlem S. n. S., V P., nyní se sídlem P., K., U H. (dále jen S. K. s.r.o.) v úmyslu tuto společnost a sebe obohatit, vědomě uvedl v omyl Okresní úřad P., V. N., P., (dále jen Okresní úřad P.) a to tak, že dne 16. 8. 2002 prostřednictvím zmocněnce R. K., jemuž udělil plnou moc k předání bankovní záruky ze dne 22. 7. 2002, vystavené na základě smlouvy ze dne 22. 7. 2002 o poskytnutí neplatební bankovní záruky uzavřené v H. B. mezi S. K. s. r. o. jako dlužníkem a Komerční bankou, a. s., P., N. P., IČ 45317054, pobočkou H. B. (dále je Komerční banka a. s.) jako ručitelem, vydané pro věřitele Okresní úřad P. jako záruky za splnění závazků dodavatele vyplývajících ze smlouvy o dílo ze dne 17. 6. 1999 a jejích dodatků o zhotovení stavby „Domova důchodců P.“, a to budovy, ul. B., P., která byla předána zhotovitelem, S. K. s. r. o., objednateli, Okresnímu úřadu P., dne 24. 7. 2002 se skrytými vadami, kolaudována rozhodnutím ze dne 24. 9. 2002, na uskutečnění dodávky ve sjednané kvalitě díla do výše 5.212.500,- Kč, nechal doručit na Okresní úřad v P. falzifikát bankovní záruční listiny který si za tímto účelem opatřil, tímto zmařil vznik závazkového právního vztahu na základě něhož měla Komerční banka a. s. jako ručitel Okresnímu úřadu P., věřiteli na jeho výzvu vyplatit, bez námitek, částku do výše poskytnuté záruky, krátil jej tak na majetkových právech a způsobil škodu Českému státu, Okresnímu úřadu P. ve výši 5.212.500,- Kč, když oprávněný Český stát, Okresní úřad P. a následně Domov důchodců P. státní příspěvková organizace v důsledku toho že byli uvedeni v omyl, nemohli uplatnit náhradu nákladů na odstranění vad zhotoveného díla prostřednictvím bankovní záruky, přičemž náklady potřebné na odstranění vad na díle, jež byly na díle jako vady skryté v době jeho předání dne 24. 7. 2002, jsou prokazovány ve výši nejméně 7.538.383,- Kč; smlouvou o změně příslušnosti hospodaření s majetkem, ze dne 29. 11. 2002 byly mimo jiné i nemovitosti zhotovené na základě smlouvy o dílo a s nimi spojená práva a závazky z předávající České republiky - Okresního úřadu P. převedeny na přejímající Domov důchodců P., státní příspěvkovou organizaci, se sídlem N., P., nyní Domov seniorů Mistra Křišťana P., se sídlem B., P. (dále jen Domov seniorů P.) “.
Za uvedený zvlášť závažný zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku a zvlášť závažný zločin dotačního podvodu podle §212 odst. 2, odst. 6 písm. a) tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným rozsudkem Krajského soudu v Praze ze dne 4. 3. 2009, sp. zn. 1 T 61/2006, ve spojení s rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 9. 2011, č. j. 5 To 9/2010-17052, podle §212 odst. 6 tr. zákoníku, §43 odst. 2 tr. zákoníku, k souhrnnému trestu odnětí svobody na dobu 7 (sedmi) roků. Podle §56 odst. 3 tr. zákoníku byl pro výkon trestu zařazen do věznice s dozorem.
Podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkcí ve statutárních orgánech společností, jejichž předmětem podnikání je koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej, projektová činnost ve výstavbě, práce se speciálními mechanizačními prostředky, zprostředkování obchodu a služeb, provádění staveb, jejich změn a odstraňování, a to na dobu 4 (čtyř) let.
Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl současně zrušen výrok o trestu, který byl uložen obviněnému R. K. rozsudkem Krajského soudu v Praze ze dne 4. 3. 2009, sp. zn. 1 T 61/2006, ve spojení s rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 9. 2011, č.j . 5 To 9/2010-17052, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazují, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo tímto zrušením, pozbyla podkladu.
Dále byla obviněnému podle §228 odst. 1 tr. ř. uložena povinnost nahradit způsobenou škodu poškozenému Domovu seniorů Mistra Křišťana P., státní příspěvková organizace, IČ 00477109, zastoupené zmocněnkyní JUDr. P. P., ve výši 5.212.500,- Kč.
Proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 16. 12. 2011, sp. zn. 17 T 19/2008, podal obviněný R. K. odvolání.
O odvolání rozhodl Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 5 To 19/2012 , a to tak, že odvolání obviněného R. K. podle §256 tr. ř. zamítl.
II.
Proti citovanému usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 5 To 19/2012, podal obviněný prostřednictvím svého advokáta dovolání (č. l. 4475 - 4485), v rámci něhož uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. s tím, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Obsahově je podané dovolání v podstatě totožné s ve věci podaným odvoláním. Naplnění dovolacího důvodu obviněný spatřuje v tom, že nebyla naplněna objektivní ani subjektivní stránka uvedeného zvlášť závažného zločinu a soudy obou stupňů v rámci rozhodovací činnosti nesprávně právně aplikovaly hmotněprávní normy z odvětví obchodního práva. Dále soudy nerespektovaly závazný právní názor vyslovený v předcházejícím zrušovacím rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 22. 10. 2009, sp. zn. 4 Tdo 1208/2009, a s vytýkanými nedostatky se řádně nevypořádaly.
Další oblast námitek pak obviněný směřuje k údajnému nesprávnému hmotně právnímu posouzení závazků obou účastníků podle obchodně právních norem, jež je nutné řešit jako předběžnou otázku, a připomíná, že i podle vyjádření Nejvyššího soudu je podstata sporu v oblasti práva obchodního, nikoli trestního. Namítá dále, že rozhodnutími obou soudů došlo k hrubému porušení zásady ultima ratio a subsidiarity trestní represe. Uvedl, že na protiprávní jednání by měl stát reagovat prostředky trestního práva až v krajních případech v souladu s pomocnou (subsidiární) úlohou trestního práva v právním řádu a ve společnosti. Princip subsidiarity trestní represe přitom vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, tj. především v těch případech, kdy jiné právní prostředky selhávají nebo je jejich užití zjevně neúčelné. Je zcela nepřípustná praxe, kdy se standardní civilní vztahy na úkor jednoho z jejich účastníků řeší prostředky trestního práva. O nerespektování zásady ultima ratio a subsidiarity trestní represe svědčí i skutečnost, že zásadní právní otázky ohledně vzájemných práv a povinností ze smlouvy o dílo a bankovní záruky, které nezbytně nutně měly řešit i Krajský soud v Českých Budějovicích a Vrchní soud v Praze při rozhodování o jeho vině, jsou předmětem obchodně právních sporů vedených v rámci civilních řízení. V té souvislosti poukazuje na civilní spory vedené v této věci.
Obviněný dále poukazuje na nedostatek subjektivní stránky jemu za vinu kladeného zločinu podvodu. Má za to, že nebyl prokázán jeho úmysl závazky ze smlouvy nedodržet a objednatele díla poškodit. Z ustálené judikatury lze dovodit, že k naplnění zákonných znaků subjektivní stránky trestného činu podvodu musí být prokázáno, že obviněný již v době uzavírání předmětné smlouvy o dílo věděl, že s ohledem na finanční, obchodní a jiné poměry společnosti S. K., s. r. o., za níž takto jednal, tato nebude moci dostát ani základním podmínkám, vyplývajícím ze smlouvy o dílo, byl s tím srozuměn a v této okolnosti uvedl poškozeného v omyl (k tomu číslo rozhodnutí 47/2002, 54/1967-I Sb. rozh. tr.). V daném případě tomu tak nebylo. V této souvislosti se obviněný obsáhle zabývá otázkou skrytých vad díla. Uvádí, že z provedených důkazů nevyplývá, a soudy to ve svých rozhodnutích taktéž neuvádí, že by jako jednatel zhotovitele díla věděl, že by ať už on či jeho subdodavatelé provedli stavbu nekvalitně a dílo předali se skrytými vadami. Ze znaleckého posudku Ing. P. se pak podává, že se jednalo o vady „běžnými prostředky obvyklými při předáváni staveb nezjistitelné“. Nelze ztotožňovat odpovědnost zhotovitele za skryté vady s vědomostí o jejich existenci. Samotná skutečnost, že zhotovitel za skryté vady v záruční době odpovídá, pochopitelně neznamená, že o nich v době předání díla zhotovitel věděl. Nároky s objednatelem následně vytýkaných vad díla, které se objevily až po jeho dokončení a předání, byly poškozeným uplatněny v civilním řízení vedeném u Obvodního soudu pro Prahu 4 pod sp. zn. 51 C 149/2008. Oprávněnost objednatelem vytýkaných skrytých vad však soudy v dané trestní věci vůbec neřešily. Přitom je sporné, zda tyto vady uplatněné objednatelem nebyly způsobeny chybným užíváním díla, chybným projektem, zásahy třetích osob do díla anebo povodněmi, k nimž došlo v roce 2002 krátce po předání díla. Obviněný poukazuje na znalecký posudek č. 415/2009/142 vyhotovený zpracovatelem znaleckým ústavem ČVUT v Praze, který vyhodnotil, že údajné vady na stavebním díle, které jsou zhotoviteli objednatelem vytýkány, zhotovitel nezpůsobil a ani způsobit nemohl, kdy současně označil znalecké posudky Ing. Hůdy a Ing. Pokorného za odborně i věcně nesprávné, a při stanovení rozsahu vad díla z nich nelze vycházet.
Pokud jde o objektivní stránku trestného činu, obviněný se odvolává na předcházející rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 1208/2009, že nebyl naplněn znak skutkové podstaty trestného činu podvodu spočívající v obohacení pachatele či jiného subjektu podvodným jednáním, přičemž jednáním obviněného nebylo zabráněno možnosti poškozeného domáhat se svých nároků z titulu vad díla. Pokud jde o obohacení obviněného a současně jeho motiv, obviněný shledává konstrukci odvolacího soudu jako složitě vykonstruovanou, kdy jeho odůvodnění zcela pomíjí konsekvence obchodněprávního vztahu mezi stavitelem a objednatelem. Ať už by byl Okresnímu úřadu v P. předán originál či naopak falzum bankovní záruky, v obou případech zde přetrvává povinnost dodavatele odstranit vady díla nebo refundovat nabyvateli náklady spojené s jejich odstraněním. Tedy i při předložení falza bankovní záruky trvá nárok na úhradu nákladů spojených s odstraněním skrytých vad na díle třetími osobami. Rozdíl zůstává pouze v tom, že v případě existence originálu bankovní záruky, je oprávněn se uspokojit přímo z uvedené bankovní záruky, kterou mu na jeho výzvu vyplatí Komerční banka, a. s., a v případě předložení falza bankovní záruky, pak tento nárok musí uplatnit pouze proti zhotoviteli, tj. S. K., s. r. o. Pokud by ale v případě předložení originálu bankovní záruky Okresnímu úřadu v P. se tento uspokojil bez dalšího z bankovní záruky, avšak zhotovitel by namítal, že se nejednalo o skryté vady, a následně by se takový skutkový stav v rámci obchodněprávního sporu u soudu prokázal, vznikl by na straně S. K., s. r. o., vůči Domovu důchodců P. nárok na vydání bezdůvodného obohacení, které by představovalo částku vyplacenou objednateli Komerční bankou, a. s., z bankovní záruky.
V návaznosti na uvedené obviněný zpochybňuje správnost závěrů o vzniku škody, které nemohou být vázány na existenci bankovní záruky, o jejíž podstatě blíže pojednává. Trestnost činu se v případě podvodu váže na vznik škody na cizím majetku. Trestný čin podvodu je dokonán okamžikem vzniku škody, tedy vyplacením podvodně vylákané částky - ceny díla. Tehdy mohla vzniknout Okresnímu úřadu P. škoda a u obviněného mohlo dojít k obohacení. Orgány činné v trestním řízení vycházely z premisy, že pokud obviněný předložil objednateli stavby falzum bankovní záruky, nutně se tím musel vůči tomuto subjektu dopustit podvodu ve smyslu §209 tr. zákoníku. Ani po vyslovení právního názoru Nejvyššího soudu v jeho zrušujícím usnesení však soudy uspokojivě nespecifikovaly, v čem spočívá způsobená škoda, kdy tato škoda vznikla, a to ve vztahu k trestnému činu podvodu. Primární škodou jsou neodstraněné a skryté vady stavby, přičitatelné obviněným řízené společnosti S. K., s. r. o. Tato škoda ovšem nevznikla po uvedení objednatele v omyl předložením falza bankovní záruky, tedy mezi těmito dvěma skutečnostmi není příčinná souvislost.
Obviněný současně namítá, že pokud by škoda vznikla, tak pouze v souvislosti s vyplacením ceny díla zhotoviteli, a proto ani nemůže být totožná s částkou, na niž zněla předmětná bankovní záruka. Případná realizace bankovní záruky je pouze náhradou vzniklé škody, skutečná škoda může být nižší i vyšší a k tomu musí být směřováno i dokazování. S ohledem na výše uvedené a současně s odkazem na právní názor Nejvyššího soudu v jeho usnesení ze dne 22. 10. 2009 ke vzniku škody a výši škody je nepochybné, že základní otázkou v daném případě musí být kvalita a provedení stavebního díla „Domov důchodců P.“, který byl vybudován v letech 2000 - 2002 společností S. K., s. r. o. Dílo bylo dokončeno a převzato objednatelem 24. 7. 2002 s předávacím protokolem, který neobsahoval jakékoliv vady; následně poté dne 16. 8. 2002 pak měl obviněný dle rozhodnutí nalézacího soudu, ve spojení se soudem odvolacím, Okresnímu úřadu v P. předložit falzum bankovní záruky. Dle obviněného je tedy nezbytností zodpovědět, co bylo příčinou vad, které se na stavbě následně objevily, a které jsou poškozeným prezentovány jako vady reklamační, za které odpovídá zhotovitel. V této souvislosti se obviněný zabývá vypracovanými znaleckými posudky, vadami díla a jejich příčinami.
Ve vztahu k nastolené otázce výše škody se obviněný dále zabývá problematikou daně z přidané hodnoty (dále „DPH“) ve výši 5% zatěžující částku, na kterou zněla bankovní záruka, s tím, že po odečtení DPH činí tato částka toliko 4.951.875,- Kč, z čehož dovozuje, že by mohl být skutek kvalifikován nejvýše jako trestný čin (přesněji zločin) podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku. Napadený rozsudek, který nezohlednil skutečnost, že S. K., s. r. o., jako plátce DPH vracel do státního rozpočtu veškerou daň z přidané hodnoty, kterou mu jako součást ceny díla hradil Domov důchodců P. z dotačního programu MPSV, je v části, kde je určena výše škody, nesprávný a nezákonný.
V další části svého mimořádného opravného prostředku se obviněný zabývá obšírně znaleckými posudky týkajícími se předmětné stavby.
V této souvislosti soudu vytýká, že opomenul nabídnutý důkaz ve formě znaleckého posudku ČVUT Praha, Kloknerova ústavu, v čemž spatřuje porušení svého práva na spravedlivý proces. Ze závěru tohoto znaleckého posudku vyplynulo, že údajné vady na stavebním díle, které jsou mu vytýkány, nezpůsobil a ani způsobit nemohl a dále, že znalecké posudky, o něž se opírá jak Krajský soud v Českých Budějovicích, tak Vrchní soud v Praze, který se ztotožnil se skutkovými závěry soudu prvního stupně, a to jsou znalecké posudky Ing. Hůdy a Ing. Pokorného, jsou odborně a věcně nesprávné a nelze z nich při stanovení rozsahu vad díla vycházet. Za další opomenutý důkaz považuje výslech svědkyně A. L., praktikantky, která v předmětné době pracovala v Domově důchodců P. a mezi jejíž pracovní úkoly patřilo přijímání a odesílání pošty. Jedná se o důležitou svědkyni, neboť byla osobou, která odeslala klíčový dopis do S. K., s. r. o., jehož obsahem měl být originál bankovní záruky, o němž poškozený tvrdí, že odeslán nebyl.
Obviněný se rovněž pozastavuje nad délkou probíhajícího trestního řízení s poukazem na rozhodování o trestu, zejména v otázce proporcionality nepodmíněného trestu k průběhu řízení. Uvádí, že trestní řízení v dané věci trvá již deset let, kdy od spáchání projednávaného skutku uběhlo již více než deset let, a takováto délka trestního řízení je z pohledu ustálené judikatury nepřiměřená, čímž bylo v důsledku těchto průtahů v řízení porušeno jeho právo na spravedlivý proces dle čl. 6 Úmluvy a čl. 36 Listiny základních práv a svobod, když k této skutečnosti nebylo přihlédnuto při uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody. V případě ukládání nepodmíněného trestu odnětí svobody je třeba zkoumat, zda zásah do osobní svobody stěžovatele je v souvislosti s délkou řízení ještě zásahem proporcionálním či nikoliv. Je třeba přihlížet i k tomu, že probíhající trestní řízení negativně ovlivňuje osobní život trestně stíhaného, na kterého je sice do okamžiku právní moci meritorního rozhodnutí třeba pohlížet jako na nevinného, avšak zátěží pro obviněného je již samotný fakt trestního stíhání.
Na základě výše uvedených námitek obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud napadené usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 5 To 19/2012, i jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 16. 12. 2011, sp. zn. 17 T 19/2008, zrušil podle §265k odst. 1 tr. ř. a podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal věc Krajskému soudu v Českých Budějovicích k novému projednání a rozhodnutí, popř. aby podle §265m odst. 1 tr. ř. sám rozhodl o zproštění obviněného obžaloby podle §226 písm. b) tr. ř.
K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“).
Poté, co zopakoval dosavadní průběh řízení a námitky obviněného, uvedl, že valná část konkrétních výhrad obviněného k napadenému meritornímu rozhodnutí je pouhým opakováním jeho dosavadní obhajoby včetně řádných opravných prostředků i předchozího dovolání. Příznačným rysem této obhajoby je úporná snaha odchýlit pozornost soudů od té části jednání obviněného, jež spadá pod režim norem trestního práva, a naopak tendence přesunovat hodnocení jednání obviněného k námitkám směřujícím do oblasti obchodního práva, ba dokonce do technických podrobností provádění stavby, jejích vad a odstraňování těchto, s cílem rozmělnit dokazování nepodstatnými detaily a tímto způsobem zamlžit prostou kriminální podstatu činu obviněného a následků s ním spojených. Z této irelevantní argumentace potom dovolatel vyvozuje tvrzení o porušení zásady ultima ratio a subsidiarity trestní represe. Těmito námitkami se opakovaně zabývaly nalézací i odvolací soud a lze na ně v plném rozsahu odkázat, především pak na rozhodnutí odvolacího soudu, v němž jsou doplněna a pregnantně vyjádřena někdy ne zcela přesná vyjádření soudu prvního stupně. Z poslední strany usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 10. 2009, sp. zn. 4 Tdo 1208/2009, pak plyne povinnost nalézacího soudu upřesnit svá zjištění a převážně pouze precizovat vyjádření podle požadavků vyslovených v citovaném rozhodnutí dovolacího soudu. Z toho plyne, že námitky směřující proti těm aspektům rozhodnutí, v nichž Nejvyšší soud neshledal žádnou vadu, jsou z hlediska nynějšího dovolání irelevantní, protože již jednou byly dovolacím soudem přezkoumány a akceptovány. Za relevantní je tudíž možno považovat ty dovolací námitky, které jsou buď uplatněny zcela nově, nebo reflektují výhrady vyslovené Nejvyšším soudem v předešlém rozhodnutí o dovolání.
Nejvyšší soud předešlému meritornímu rozhodnutí především vytýkal, že nebylo zřejmé, jaký byl motiv obviněného k předložení falza bankovní záruky objednateli stavby, tj. Okresnímu úřadu v P., ke kterému došlo dne 16. 8. 2002, čímž obviněný sice do značné míry ztížil postavení oprávněného ve vymáhání jeho nároků na náhradu škody (z odpovědnosti dodavatele za vady), avšak takovýto následek nebyl soudem nijak specifikován. Tento nedostatek soudy odstranily vyjádřením závěru, že předložením falza záruky uvedl obviněný objednatele v omyl, pokud jde o existenci zajišťovacího instrumentu určeného především k odstranění vad díla, které vyjdou najevo po jeho předání, tj. v rámci záruční doby. Tímto způsobem obviněný rovněž oddálil kroky objednatele k uplatnění jeho práv na odstranění vad či refundaci nákladů na jejich odstranění vůči obviněnému resp. obchodní společnosti S. K., s. r. o. Obviněný však především svým podvodným jednáním vyloučil možnost, že by z titulu uplatnění této bankovní záruky objednatel prakticky okamžitě a bez jakýchkoli soudních sporů a dohadování získal částku 5.212.500,- Kč, kterou mohl použít k odstranění vad a nedodělků. Motivem obviněného tedy bylo zabránit tomuto zkrácení majetku firmy i za cenu podvodného jednání a úmyslného poškození odběratele. V novém meritorním rozhodnutí je taktéž dostatečně ozřejměna skutečnost, že oprávněný ze záruky (tj. Okresní úřad v P.) ve skutečnosti nemohl uplatnit svá práva z této bankovní záruky u jejího výstavce, protože k tomu by musel předložit originál bankovní záruky, který však v důsledku obmyslného jednání obviněného nikdy neměl v držení, takže v mezidobí od 16. 8. 2002 do 9. 12. 2004 byl v omylu o tom, že má svá práva na odstranění vad stavby chráněna bankovní zárukou, která sice po uvedenou dobu skutečně existovala, avšak oprávněný ji nemohl efektivně uplatnit. Je samozřejmě pravdou, že samotným předložením padělané bankovní záruky nebyl oprávněný zbaven možnosti uplatnit nároky z odpovědnosti dodavatele stavby za vady, tedy vymáhat škodu, kterážto spočívala v neodstranitelných vadách díla, ovšem jeho postavení ve sporu o odstranění vad, který se dal v situaci záměrně vyvolané obviněným s jistotou očekávat, bylo jednáním obviněného velmi podstatně zhoršeno a pravděpodobnost úspěšného vymožení oprav stavby nebo jejich refundace ze strany společnosti K. velmi mizivá. To je ostatně zřejmé ze skutečnosti, že podle stavu zachyceného v meritorním rozhodnutí nebylo občanskoprávní řízení v této věci dosud skončeno, jeho výsledek je přinejmenším nejasný a poškozený se nikdy požadované náhrady škody nedomůže. Nastal tedy stav, jemuž měla předejít existence bankovní záruky, o kterou obviněný objednatele stavby podvodně připravil. Soudy taktéž objasnily, že obohacení společnosti S. K., s. r. o., spočívalo v tom, že z jejího majetku uloženého na účtu v bance nebylo nenávratně (byť důvodně a po právu) odčerpáno ve prospěch oprávněného celkem 5.212.500,- Kč, jak by odpovídalo uzavřené smlouvě o bankovní záruce; nejen to – o tuto částku nikdy nebyl majetek firmy zkrácen, a to právě na úkor odběratele stavby, přičemž tento následek nastal v důsledku trestného jednání obviněného. K vytýkanému nedostatku příčinné souvislosti mezi předáním díla a následným předáním falza bankovní záruky, kdy škoda nemohla vzniknout po tomto předání, státní zástupce uvedl, že tato úvaha Nejvyššího soudu vyslovená v jeho usnesení ze dne 22. 10. 2009, sp. zn. 4 Tdo 1208/2009, není zcela přesná, neboť nelze dost dobře směšovat škodu vzniklou existencí vad stavby se škodou způsobenou podvodným jednáním obviněného popsaným ve výroku rozsudku. Bankovních záruk bylo v průběhu předmětné stavby vystaveno několik, a to jako zajišťovacích instrumentů ve prospěch objednatele stavby. Existence vad stavby neměla bezprostřední návaznost na bankovní záruku, nýbrž byla podmínkou sine qua non k uplatnění této záruky jako vedlejšího právního vztahu, byť vázaného na nedostatky předané stavby. Soudy taktéž upřesnily výši škody, resp. to, jakým způsobem byla tato částka stanovena a na základě čeho. Ze shora řečeného je zřejmé, že se jedná o částku, jejíž výše odpovídá výši bankovní záruky vydané jako zajišťovacího prostředku ke splnění závazků obviněného coby dodavatele stavby.
K uvedené námitce stran výše částky snížené o DPH, kdy po odečtení DPH by tato částka činila toliko 4.951.875,- Kč, z čehož dovolatel vyvozuje, že by mohl být skutek kvalifikován nejvýše jako zločin podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, státní zástupce uvedl, že je třeba ji zcela odmítnout. Kvalifikační okolností uvedenou v ustanovení §209 odst. 5 písm. a) tr. zákoníku totiž není míra obohacení pachatele, nýbrž výše způsobené škody, kterou je v daném případě celá částka 5.212.500,- Kč, jež měla připadnout objednateli stavby (tedy konečnému odběrateli) bez jakýchkoli dalších srážek a danění. Za zcela nedůvodné označil státní zástupce argumenty dovolatele týkající se nerespektování zásady ultima ratio či údajného hrubého porušení zásady subsidiarity trestní represe. Především je třeba konstatovat, že je-li předmětem trestního řízení podvodné jednání obviněného týkající se nominální částky 5.212.500,- Kč, sotva lze jedním dechem tvrdit, že by se nejednalo o případ společensky škodlivý, který by nenaplňoval běžné a zákonodárcem předjímané kvality trestného činu (přečinu). Naprosto lichý je i poukaz na civilní spory vedené v této věci – z průběhu těchto řízení a předpokládaného nulového materiálního výsledku pro poškozeného je očividné, že nástroje obchodního práva jsou v tomto případě zcela bezzubé a nezpůsobilé napravit důsledky jednání obviněného, nemluvě o tom, že vůbec nepostihují kriminální podstatu jeho činu.
Státní zástupce nepřisvědčil ani námitce stran tzv. opomenutých důkazů ve formě znaleckého posudku ČVUT Praha – Kloknerova ústavu a výslechu svědkyně L. Uvedl, že soud nemusí realizovat všechny návrhy účastníků na provedení důkazů, nýbrž je povinen provést takové důkazy a v takovém rozsahu, aby bez důvodných pochybností řádně zjistil skutkový stav, což se nepochybně stalo, a soud důvodně oba zmiňované návrhy na doplnění dokazování odmítl. Poukázal na to, že zejména posudek Kloknerova ústavu byl pouze projevem již zmiňované snahy obviněného rozmělnit dokazování a zavádět pozornost soudu k technickým detailům, které nemají naprosto žádnou vypovídající schopnost. K námitkám stran výrazné délky probíhajícího trestního řízení pak uvedl, že délka řízení je v tomto případě především odvislá od způsobu obhajoby, který obviněný zvolil a jak je popsán výše. Obžaloba v této věci byla podána dne 5. 5. 2008 a za necelého půl roku byl vyhlášen rozsudek nalézacího soudu. Pokud se obviněný rozhodl hájit tak, jak se hájí, musel počítat s tím, že požadavky na bezdůvodné rozšiřování dokazování časově i ekonomicky náročnými důkazy povedou k prodloužení délky řízení. A pokud jde o proporcionalitu trestu, nemělo by obviněnému uniknout, že se jedná o trest souhrnný, přičemž sbíhající se trestná činnost spočívala rovněž v podvodném jednání v rámci stavební činnosti, takže nyní ukládaný souhrnný trest na sedm let odnětí svobody naprosto nelze chápat jako nepřiměřeně přísný, a to i se zřetelem na dobu, po niž se vedlo trestní řízení v této věci.
Vzhledem k výše uvedeným závěrům státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněné.
K uvedenému vyjádření státního zástupce k podanému dovolání bylo Nejvyššímu soudu následně doručeno vyjádření obviněného . Obviněný uvedl, že se se závěry státního zástupce neztotožňuje. Poukázal na vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství k dovolání v dané věci podané v roce 2009, kde byl uveden zcela odlišný závěr, a to, že podstata celého skutkového děje se odvíjí od obchodněprávních vztahů mezi oběma subjekty smlouvy o dílo, kdy sama skutečnost, že se obviněný v rámci tohoto vztahu dopustil vůči druhému účastníkovi podvodného jednání, nepostačuje ještě k tomu, aby bylo řešení vzájemných sporů těchto subjektů převedeno do roviny trestního práva. Tento zřejmý diametrální rozdíl v právním názoru státního zástupce na danou námitku nerespektování zásady ultima ratio a subsidiarity trestní represe v předmětné věci svědčí o tom, že nejde o nedůvodnou a irelevantní argumentaci obviněného v tomto směru, jak uvádí státní zástupce ve svém vyjádření ze dne 2. 4. 2013. Obviněný oponuje i závěrům státního zástupce stran údajného motivu svého jednání, kdy opětovně zdůrazňuje, že pochopitelně předložením falza bankovní záruky se on, resp. společnost S. K., spol. s r. o., nemohla žádným způsobem zbavit odpovědnosti za skryté vady díla a nedodělky. Tato otázka je pak řešena v rámci probíhajícího civilněprávního řízení. Z uvedeného je tak zřejmé, že závěr o motivu obviněného, kterým mělo být zabránění zkrácení majetku jeho společnosti S. K., spol. s r.o., je scestný. Dále obviněný uvádí, že státní zástupce se zcela hypoteticky a nepodloženě předjímá, že poškozený se nikdy požadované náhrady škody nemůže domoci, kdy však státní zástupce v předešlém vyjádření sám uvedl, že nelze zatím učinit závěr, zda se skutečně v daném případě jednalo o skryté vadami díla a nedodělky, na které by se předmětná bankovní záruka vztahovala. Jinými slovy, pokud by civilněprávní soud dospěl k závěru, že žádné z uplatněných vad nejsou skrytými vadami a nedodělky, na které by se vztahovala předmětná bankovní záruka, pokud by pochopitelně existovala v platné formě, pak by stávající konstrukce obohacení obviněného, resp. S. K., spol. s r.o. a vznik škody konstruovaný orgány činnými v trestním řízení, neměly žádné opodstatnění. Stran dalších námitek týkajících se obohacení obviněného, tento uvedl, že onu neurčitost specifikace toho, kdo měl být obohacen, nelze bagatelizovat, protože se jedná o skutkovou větu ve výroku o vině, tudíž zde musí být jednoznačně uvedeno, kdo se měl obohatit a jakým způsobem. Obviněný nemůže ani souhlasit s takovým závěrem nejvyššího státního zástupce, že obviněný dosáhl obohacení své firmy, event. i potažmo svého, když předešel zkrácení svého majetku právě o částku 5.212.500,- Kč, protože jak i Nejvyšší soud ve svém předešlém rozhodnutí uvedl a uvedený právní názor Nejvyšší státní zastupitelství vyslovilo i ve svém předešlém vyjádření k předešlému dovolání obviněného v dané věci (tedy ve vyjádření ze dne 6. 8. 2009), bez ohledu na předložení originálu či falza bankovní záruky se společnost S. K., spol. s r.o., nemohla zbavit odpovědnosti plynoucí pro ni ze skrytých vad díla a nedodělků. Obviněný v rámci svého vyjádření opakovaně zdůrazňuje, že pokud by v následném civilněprávním řízení bylo konstatováno, že se nejedná o skryté vady díla a nedodělky, za které nese odpovědnost zhotovitel, a jejichž odškodnění má být zajištěné předmětnou bankovní zárukou, pak by pochopitelně údajná poškozená organizace byla povinna finanční prostředky vyplacené z bankovní záruky vrátit zhotoviteli. Pak ovšem není vůbec zřejmé, na základě čeho a jakým způsobem by orgány činné v trestním řízení odůvodnily právní závěry o naplnění elementárních znaků skutkové podstaty trestného činu podvodu. Proto je obviněný názoru, že otázka posouzení toho, zda došlo v daném případě ke vzniku skrytých vad a nedodělků na předmětném díle, což bylo předmětem zkoumání Kloknerova ústavu v jeho znaleckém posudku, je zásadní i pro dané trestní řízení.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům:
Dovolání proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 5 To 19/2012, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, přičemž směřuje proti rozhodnutí, jímž byl zamítnut řádný opravný prostředek proti rozsudku, kterým byl obviněný uznán vinným a byl mu uložen trest. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Nejvyšší soud se dále zabýval otázkou opodstatněnosti obviněným uplatněného dovolacího důvodu.
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným R. K. vznesené námitky naplňují jím uplatněný zákonem stanovený dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
V rámci dovolacího důvodu dle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tyto stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotně právního posouzení . Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02). Porušení určitých procesních ustanovení může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle §265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l ) tr. ř.], (viz přiměř. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 5 Tdo 22/2007).
Formulace dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který obviněný R. K. uplatnil, znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotně právní posouzení skutku nebo o hmotně právní posouzení jiné skutkové okolnosti. Provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů, ovšem neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení §2 odst. 5, odst. 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, odst. 7 tr. ř. Jestliže tedy obviněný namítl nesprávnost právního posouzení skutku a jiné nesprávné hmotně právní posouzení, ale tento svůj názor ve skutečnosti dovozoval především z tvrzeného nesprávného hodnocení důkazů a vadných skutkových zjištění, pak soudům nižších stupňů nevytýkal vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení. Porušení určitých procesních ustanovení sice může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle §265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l ) tr. ř.], (viz přiměř. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 5 Tdo 22/2007).
Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejícím odstavci tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví).
Nejvyšší soud v uvedené věci rozhoduje podruhé. Usnesením ze dne 22. 10. 2009, sp. zn. 4 Tdo 1208/2009, zrušil podle §265k odst. 1 tr. ř. původní usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 8. 4. 2009, sp. zn. 5 To 102/2008, a současně i jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 27. 10. 2008, sp. zn. 17 T 19/2008, kdy podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Českých Budějovicích, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
V rámci usnesení sp. zn. 4 Tdo 1208/2009 Nejvyšší soud dospěl k závěru, že ze skutkové věty rozsudku, a potažmo ani z odůvodnění rozsudku, není zřejmé, jaký byl motiv obviněného k předložení falza bankovní záruky objednateli stavby, ke kterému došlo po předání dokončeného díla, kdy nebylo současně nijak doloženo osobní obohacení obviněného. Nedostatky tak shledal i při určení výše škody, kdy neshledal příčinnou souvislost mezi předáním falza bankovní záruky, na kterou soudy vznik škody vázaly, a skrytými vadami, tj. vadami existujícímu ke dni předání díla.
Nalézací soud na uvedené výtky reagoval upřesněním skutkové věty o skutečnosti stran způsobu vzniku škody, kdy skutkovou větu doplnil o údaj spočívající v tom, že doručením falzifikátu bankovní záruční listiny, který si za tímto účelem opatřil, Okresnímu úřadu v P., obviněný „ tímto zmařil vznik závazkového právního vztahu na základě něhož měla Komerční banka a. s. jako ručitel Okresnímu úřadu P., věřiteli na jeho výzvu vyplatit, bez námitek, částku do výše poskytnuté záruky “, a současně upřesnil povahu vad díla – „ jež byly na díle jako vady skryté v době jeho předání dne 24. 7. 2002 “. Nicméně uvedená doplnění sama o sobě nejsou dostačující pro závěr, že byly naplněny znaky skutkové podstaty uvedeného zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Jednání obviněného bylo posouzeno podle nového právního předpisu, tj. zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, účinném od 1. 1. 2010 (dále jen „tr. zákoník“).
Zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku se dopustí ten, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu velkého rozsahu.
Škodou velkého rozsahu je dle §138 odst. 1 tr. zákoníku škoda dosahující částky nejméně 5.000.000,- Kč.
Objektem trestného činu je tu cizí majetek . Ochrana majetkových práv se poskytuje bez ohledu na druh a formu vlastnictví. Pod pojmem majetku zahrnujeme souhrn všech majetkových hodnot, tj. věcí, pohledávek (např. nárok na vyplacení pojistného plnění nebo nárok akcionáře na vyplacení dividendy) a jiných práv (např. majetková práva autorů) a penězi ocenitelných hodnot (např. obchodní podíly, resp. členské vklady v obchodních společnostech a družstvech, vklad tichého společníka), které příslušejí určitému subjektu. Podvodné jednání, tj. uvedení v omyl nebo využití omylu, popř. zamlčení podstatných skutečností, může směřovat nejen vůči poškozenému, ale i vůči jiné osobě. Omyl je rozpor mezi představou a skutečností. O omyl půjde i tehdy, když podváděná osoba nemá o důležité okolnosti žádnou představu nebo se domnívá, že se nemá čeho obávat. Omyl se může týkat i skutečností, které teprve mají nastat, pachatel však musí o omylu jiného vědět již v době, kdy dochází k jeho obohacení. Uvedením v omyl je jednání, kterým pachatel předstírá okolnosti, které nejsou v souladu se skutečným stavem věci. Uvedení v omyl se může stát lstí , ale může jít i jen o pouhou nepravdivou informaci , zvláště když v běžném životě není zvykem si ověřovat pravdivost podávaných informací. V žádném případě se nevyžaduje nějaká zvláštní rafinovanost.
Mezi omylem u podváděné osoby, majetkovou dispozicí, kterou provede oklamaný (může ji provést kdokoli, např. dítě), a na základě ní vzniklou škodou u poškozeného a obohacením pachatele, popř. jiné osoby, musí být příčinná souvislost . Přitom postačí, že omyl byl jen jedním z důvodů takové majetkové dispozice, nemusí být tedy důvodem jen jediným. Jde vlastně o kauzální nexus (příčinný vztah), který spojuje omyl či neznalost podstatných skutečností na straně podvedené osoby a způsobení škody poškozenému na jedné straně a obohacení pachatele či jiné osoby na druhé straně (srov. R 5/2002-I.). O podvod však jde i v případě, pokud by podvedený učinil z jiného důvodu stejnou majetkovou dispozici, aniž by se mýlil. Naproti tomu o podvod nejde , jestliže vyvolání nebo využití omylu (neznalosti podstatných skutečností) u podváděné osoby slouží jen k získání nebo usnadnění přístupu k věcem, kterých se pak pachatel již sám zmocní. Čin je dokonán obohacením pachatele nebo jiného. Po subjektivní stránce je třeba úmyslného zavinění (srovnej Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2051 – 2058).
Nalézací soud, a potažmo odvolací soud uvedly, že pokud jde o motiv obviněného k předložení falza bankovní záruky objednateli stavby, pak tento spočívá v tom, že obviněný poškozeného uvedl v omyl, pokud jde o existenci zajišťovacího instrumentu určeného především k odstranění vad díla, které vyjdou najevo po jeho předání, resp. v rámci záruční doby na provedené dílo, tedy i vady skryté – „ obžalovaný uvedl zástupce Okresního úřadu v P. v omyl, když předstíral, že jim doručuje originál bankovní záruky, ale nechal jim doručit falzum “ (str. 31 odůvodnění rozsudku). V rámci odůvodnění pak uvedené dále rozvedl v tom smyslu, že tímto jednáním obviněný v podstatě oddálil faktickou možnost uplatnění práv na odstranění skrytých vad, kdy zejména vyloučil možnost, že by z titulu řádně uplatněné bankovní záruky objednatel díla mohl přímo a bez prodlení získat finanční částku ve výši bankovní záruky , kteroužto mohl následně použít k odstranění skrytých vad díla, kdy o tuto částku by byl snížen majetek společnosti KRRO, s. r. o., a potažmo obviněného jako jejího jediného vlastníka a jednatele . Nalézací soud uvedl, že „ motivem jednání obžalovaného tedy byla snaha získat majetkový prospěch ke škodě Okresního úřadu P., dosáhnout provedení platby ze strany Okresního úřadu P. ve výši přesahující hodnotu díla a o částku přesahující hodnotu díla se obohatit “ (str. 32 odůvodnění rozsudku). Takovéto závěry však nemají ve skutkové větě rozsudku a jeho odůvodnění oporu, kdy se i nadále objevuje přetrvávající nedostatek, kterým je absence příčinné souvislosti mezi předložením falza bankovní záruky, vzniklou škodou a obohacením pachatale.
Lze zcela jistě souhlasit, že jednání obviněného spočívající v tom, že Okresnímu soudu v P. coby objednateli díla nechal doručit falzum bankovní záruční listiny, bylo jednáním neetickým, neboť tímto znatelně ztížil objednateli stavby možnost uplatnění zajišťovacího instrumentu – bankovní záruky, jelikož k jejímu uplatnění bylo ze strany zhotovitele stavby nutno předložit originál listiny. Objednatel díla byl v době od 16. 8. 2002 do 9. 12. 2004 v domnění, že bankovní záruku může uplatnit prostřednictvím listiny, která mu byla obviněným dne 16. 8. 2002 předána, a která, jak se však ukázalo, byla falzifikátem. Originál listiny byl však i nadále v držení obviněného, který mohl na výzvu objednatele stavby či bankovního ústavu samotného tento předložit, čímž by se sice oddálila výplata zajišťované částky, nicméně samotné předložení falza - padělané bankovní záruky objednateli stavby, jak již Nejvyšší soud v předcházejícím rozhodnutí uvedl, neznemožnilo objednateli díla uplatnit nároky z odpovědnosti dodavatele stavby za vady, tedy vymáhat škodu, prostřednictvím dalších institutů k tomu primárně určených . V projednávané věci byla bankovní záruka jako zajišťovací institut řádně zřízena a platná; dle §313 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, s účinností do 31. 12. 2013, bankovní záruka vzniká písemným prohlášením banky v záruční listině, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky podle obsahu záruční listiny, jestliže určitá třetí osoba (dlužník) nesplní určitý závazek nebo budou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině . Bankovní záruka je institutem záručním, podpůrným, stejně jako institutem smluvním. Její podmínky jsou vázány na smluvní volnost zúčastněných stran, kdy konkrétní podmínky je možno dohodnout případ od případu odlišně. Na straně druhé v rámci obchodněprávních vztahů nelze opomenout instituty vycházející z objektivní odpovědnosti zhotovitele díla za vady díla, tedy i za vady skryté, resp. institutů zajišťujících nápravu závadného stavu.
Lze konstatovat, že sama existence jiné právní normy, umožňující nápravu závadného stavu způsobeného obviněným, ještě nezakládá nutnost postupu jen podle této normy s odkazem na citovanou zásadu, bez možnosti aplikace trestně právních institutů. Aby však nedošlo k porušení principu subsidiarity trestní represe, resp. pojetí trestního práva jako ultima ratio, je nutné, aby byla skutková podstata trestného činu beze zbytku ve všech znacích naplněna. I přes zdánlivé upřesnění znění skutkové věty v projednávané věci však i nadále zůstává nejasným, komu vlastně byla škoda způsobena, čí majetek byl zkrácen či zvětšen, resp. jak se obviněný či společnost K., s. r. o., obohatila.
Škodou na cizím majetku je újma majetkové povahy, resp. jde o zmenšení majetku (damnum emergens), tedy úbytek hospodářské hodnoty, ale i o ušlý zisk (lucrum cessans), tedy o to, o co by jinak byl majetek oprávněného zvětšen . Obohacením se rozumí neoprávněné rozmnožení majetku (majetkových práv) pachatele nebo někoho jiného, ať již jeho rozšířením nebo ušetřením nákladů, které by jinak byly z majetku pachatele nebo někoho jiného vynaloženy . Obohacení se nemusí shodovat se škodou, která je způsobena poškozenému. Může být menší, ale i větší než způsobená škoda.
Lze přisvědčit námitkám obviněného, že státní zástupce ve vyjádření k podanému dovolání ze dne 6. 8. 2009 a ve vyjádření ze dne 2. 4. 2013 zaujal zcela opačný postoj ve vztahu k otázce, kdy ke vzniku škody došlo. Zatímco ve vyjádření z roku 2009 uvedl, že soudy opomněly skutečnost, že obviněný sice dne 16. 8. 2002 předložil objednateli stavby falzum bankovní záruky, její originál však vrátil bankovnímu ústavu teprve dne 9. 12. 2004, čili o více než dva roky později, přičemž v tomto období byla bankovní záruka v platnosti, kdy tato skutečnost by měla být rozhodujícím okamžikem pro vznik škody, pokud za ni soudy považovaly hodnotu bankovní záruky (kdy však současně dovodil, že škodu je v daném případě třeba spatřovat v neodstraněných a skrytých vadách stavby, kterážto však nestojí v příčinné souvislosti s předložením falza bankovní záruky), ve vyjádření z roku 2011 uvedl, že ke vzniku škody došlo okamžikem, kdy byla padělaná bankovní záruka objednateli díla předána, tj. již ke dni 16. 8. 2002, neboť existence vad stavby neměla bezprostřední návaznost na bankovní záruku, nýbrž byla podmínkou sine qua non k uplatnění této záruky jako vedlejšího právního vztahu, byť vázaného na nedostatky předané stavby.
Pokud by obohacení obviněného bylo spatřováno v tom, že nebyla z jeho aktiv odečtena částka rovnající se výši bankovní záruky, pak je třeba uvést, že se obviněný o tuto částku de facto neobohatil, neboť zde i nadále, nutno podotknout, že nezávisle na existenci bankovní záruky, existovala povinnost obviněného vyplývající z odpovědnosti za vady díla. Nápravu vadného stavu bylo sto primárně zjednat prostřednictvím obchodněprávních institutů, resp. uplatněním nároku vyplývajícího z objektivní odpovědnosti zhotovitele díla za vady díla. Samotné předložení falza bankovní záruky objednateli stavby nebylo sto zcela a kategoricky zamezit objednateli díla uplatnění jeho nároku přímo u zhotovitele díla. Otázkou tedy zůstává, jaký je zde prospěch pro obviněného či společnost K., s. r. o., pokud bylo předáno falzum bankovní záruky, a jak předání falza bankovní záruky souvisí s obohacením obviněného. Objektivní odpovědnost za skryté vady díla zde existovala nezávisle na existenci bankovní záruky. Jejím zrušením nebyl obviněný této odpovědnosti zbaven, neboť ta existovala nezávisle na jeho vůli. Neetickým jednáním obviněného, které spočívalo v předání falza bankovní záruky, došlo toliko k tomu, že objednatel stavby nemohl přímo u bankovního ústavu uplatnit nárok na výplatu peněz, tedy i při splnění podmínky, na kterou bylo vyplacení peněz vázáno, tj. prokázaných skrytých vad díla a vynaložených výdajů na jejich odstranění, mu jednání obviněného znemožnilo tento institut využít. I nadále však zde trvá jeho nárok vyplývající z objektivní odpovědnosti zhotovitele díla za skryté vady díla (odstranění vad či náhrada škody ve výši nákladů vynaložených na odstranění skrytých vad), kdy současně zrušení bankovní záruky či znemožnění jejího využití poškozeným nijak neomezilo obviněného povinnosti pro něho vyplývající z objektivní odpovědnosti za vady či jej této odpovědnosti nezbavilo. V uvedeném směru de facto došlo ke změně osoby věřitele, kdy na místo bankovního ústavu zde stojí přímo objednatel stavby. Sám vrchní soud na str. 10 odůvodnění napadeného usnesení uvedl, že „ následným vrácením originálu bankovní záruky Komerční bance, a. s., dosáhl zrušení zástavy váznoucí na účtu S. K., s. r. o, až do výše této záruky, nemusel platit poplatky za poskytování bankovní záruky a zejména se vyhnul tomu, aby v případě plnění z bankovní záruky ve prospěch věřitele vznikl S. K., s. r. o, dluh ve stejné výši vůči Komerční bance, a. s. “. Institut bankovní záruky je zajišťovací institut sloužící zejména k posílení jistoty účastníků obchodněprávních vztahů, která byla v projednávané věci jednáním obviněného do značné míry narušena, obviněný však i nadále zůstává dlužníkem, neboť svým jednáním, byť v rámci obchodněprávních vztahů neetickým, se nijak nevyhnul povinnosti vyplývající pro něho z objektivní odpovědnosti za vady díla. Nadále tak je v postavení dlužníka vůči věřiteli – objednateli díla. Nelze tedy dovodit, že by došlo k obohacení obviněného či k obohacení jiného subjektu, a potažmo tedy k dokonání zločinu podvodu, neboť zde není dána příčinná souvislost mezi omylem objednatele stavby, spočívajícím v tom, že jednal v domnění, že má k dispozici originál bankovní záruky, a tedy je oprávněn tuto uplatnit přímo u bankovního ústavu, nemožností jejího uplatnění a z toho vzniklé škody, kteroužto nelze odvodit z toho, že obviněný oddálil faktickou možnost uplatnění práv na odstranění skrytých vad objednateli stavby, a obohacením na straně obviněného, resp. jiného. Pokud vrchní soud uvádí, že obviněný následným vrácením originálu bankovní záruky dosáhl mimo jiného toho, že nadále nemusel platit poplatky za poskytování bankovní záruky, pak Nejvyšší soud k uvedenému poznamenává, že takovéto jednání není obviněnému kladeno za vinu.
Dovolatelem uplatněné dovolací námitky lze s ohledem na shora uvedené skutečnosti označit za zčásti důvodné. Lze přisvědčit, že napadené rozhodnutí nalézacího, a potažmo odvolacího soudu je založeno na jím vytýkaném nesprávném právním posouzení skutku ve smyslu uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
IV.
Nejvyšší soud proto z podnětu dovolání obviněného R. K. podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil napadené usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 6. 2012, sp. zn. 5 To 19/2012, a zrušil i jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 16. 12. 2011, sp. zn. 17 T 19/2008. Podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil rovněž i všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265 l odst. 1 tr. ř. Krajskému soudu v Českých Budějovicích pak přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Věc se tak vrací do stadia řízení před soudem prvního stupně, kdy Krajský soud v Českých Budějovicích bude povinen postupovat v souladu s právním názorem, který k projednávaným právním otázkám ve svém rozhodnutí vyslovil Nejvyšší soud (§265s odst. 1 tr. ř.) a v tomto novém řízení posoudit jednání obviněného. Je namístě zvážení, zda jednání obviněného nenaplňuje skutkovou podstatu jiného trestného činu, než toho, jímž byl uznán vinným.
Rozhodnutí o zrušení shora uvedených rozhodnutí a přikázání věci učinil Nejvyšší soud podle §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v neveřejném zasedání, když zjištěné vady zjevně nebylo možno odstranit ve veřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 26. března 2014
Předseda senátu:
JUDr. Petr Šabata