ECLI:CZ:NS:2016:4.PZO.9.2016.1
sp. zn. 4 Pzo 9/2016-35
USNESENÍ
Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání konaném dne 14. 9. 2016 návrh společnosti G.L. , na přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vydaného Obvodním soudem pro Prahu 7 dne 7. 11. 2013 pod sp. zn. V 61/2013, ve věci zahájeného vyšetřování pro podezření ze spáchání přečinu šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, vedeného pod čj.: KRPA-209348-4/TČ-2013-001175-7, a podle §314m tr. ř. rozhodl takto:
Příkazem k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 7. 11. 2013, sp. zn. V 61/2013, byl porušen zákon v ustanovení §88 odst. 1, odst. 2 tr. ř.
Odůvodnění:
Dne 19. 7. 2016 byl Nejvyššímu soudu doručen návrh společnosti G.L. (dále navrhovatel), na přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 7. 11. 2013, sp. zn. V 61/2013, který vydala soudkyně Obvodního soudu pro Prahu 7.
V odůvodnění návrhu na přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu navrhovatel shrnul zákonné požadavky pro vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, přičemž dospěl k závěru, že v daném případě nebyly tyto podmínky splněny. V této souvislosti uvedl, že přečin šíření toxikomanie není uveden v přímém výčtu trestných činů, ohledně kterých lze odposlech nařídit a v úvahu by pak připadalo, že jde o trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva. Namítl, že odkaz na takovou smlouvu musí být v příkazu k odposlechu uveden, což v daném případě splněno nebylo. Současně namítl, že napadený příkaz k odposlechu je vadný i po stránce materiální, neboť má za to, že žádná mezinárodní smlouva ke stíhání přečinu šíření toxikomanie podle §287 tr. zákoníku Českou republiku nezavazuje. Ve svém podání vyjmenoval některé mezinárodní smlouvy týkající se boje proti obchodu s omamnými a psychotropními látkami a vyjádřil názor, že zavazují ke stíhání takových jednání, která lze podřadit pod ustanovení §283 - §286 tr. zákoníku, nikoli však podle §287 tr. zákoníku. Subsidiárně pak namítl, že analogická skutková podstata absentuje v italské a německé právní úpravě, třebaže jsou tyto země rovněž smluvními stranami dotčených úmluv. Proto dospěl k závěru, že nezavazuje-li ke stíhání přečinu toxikomanie mezinárodní smlouva, nelze v případě takového přečinu vydat příkaz k odposlechu. Závěrem navrhl, aby Nejvyšší soud vyslovil, že vydáním napadeného příkazu k odposlechu a jeho provedením byl porušen zákon.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství se k návrhu na přezkoumání zákonnosti příkazů k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vyjádřil. Ve svém vyjádření uvedl, že lze přisvědčit námitce navrhovatelky, že v předmětném příkazu k odposlechu absentuje náležitost spočívající v uvedení odkazu na konkrétní mezinárodní smlouvu, jež zavazuje Českou republiku ke stíhání trestného činu šíření toxikomanie podle §287 tr. zákoníku, rovněž jeho odůvodnění lze označit za poměrně kusé. Dle názoru státního zástupce však není takto vydaný příkaz věcně do té míry vadný, aby bylo možno konstatovat, že jeho vydáním byl porušen zákon. Aniž by bylo na místě nedostatek tohoto příkazu v podobě absence konkrétního odkazu na mezinárodní smlouvu, jež zavazuje ke stíhání daného jednání, jakkoli zlehčovat, dle názoru státního zástupce se jedná pouze o pochybení formální povahy. Z hlediska věcného však nemá za následek nezákonnost takového příkazu. Rovněž určitá stručnost vydaného příkazu v daném případě nemá dle názoru státního zástupce za následek jeho nezákonnost. V tomto směru lze přiměřeně odkázat na nález pléna Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 47/13, který v případech průlomu do ústavně zaručených práv a svobod akcentoval tzv. test ústavnosti z pohledu třístupňové kontroly takového průlomu, a to v linii „policejní orgán – státní zástupce – soud“. S odkazem na tento test je třeba zdůraznit, že jak podnět policejního orgánu, tak i návrh státního zástupce ze dne 6. 11. 2013, č. j. V15-3/2013-2 ZN 958/2013-6, těmto požadavkům vyhovuje. Jak policejní orgán, tak příslušný státní zástupce totiž ve svých úkonech náležitě rozvedli nejen podstatné skutkové okolnosti odůvodňující vydání příkazu k odposlechu a skutečnosti, jež mají být tímto úkonem zjištěny, ale zejména policejní orgán uvedl i výslovný odkaz na podstatnou mezinárodní smlouvu, jíž je v daných souvislostech Úmluva OSN proti nedovolenému obchodu s omamnými a psychotropními látkami vyhlášená pod č. 462/1991 Sb. Za tohoto stavu lze považovat za dostatečné, pokud se příslušná soudkyně s předkládanou argumentací policejního orgánu a státního zástupce ztotožnila a v podstatě na ni odkázala. Státní zástupce se neztotožnil s námitkou navrhovatelky, že přečin šíření toxikomanie není trestným činem, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva. Je sice pravdou, že ke stíhání podobného přečinu skutečně nezavazuje navrhovatelkou předestřená Úmluva o omezení výroby a úpravě distribuce omamných látek vyhlášená pod č. 173/1933 Sb., neboť ta se vůbec nedotýká nakládání s konopím, o jehož zneužívání v daných souvislostech jde. Z hlediska mezinárodních závazků České republiky ke stíhání konkrétního jednání je však třeba upozornit na Úmluvu OSN proti nedovolenému obchodu s omamnými a psychotropními látkami vyhlášená pod č. 462/1991 Sb., o níž se navrhovatelka rovněž zmiňuje. Dle názoru státního zástupce přitom lze z této úmluvy závazek České republiky ke stíhání šíření toxikomanie dovodit.
Nejvyšší soud se nejprve zabýval otázkou, zda jsou v daném případě naplněny podmínky pro přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu.
Podle ustanovení §314 l tr. ř. na návrh uvedený v §88 odst. 8 tr. ř. Nejvyšší soud v neveřejném zasedání přezkoumá zákonnost příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu.
Podle ustanovení §88 odst. 8 tr. ř. může takový návrh Nejvyššímu soudu podat osoba uvedená v §88 odst. 2 tr. ř., a to do 6 měsíců ode dne, kdy jí byla doručena informace o vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Toto zákonné ustanovení nerozlišuje osoby právnické a osoby fyzické, takže předmětný návrh může podat jak osoba fyzická, tak osoba právnická.
V posuzovaném případě Nejvyšší soud dospěl k závěru, že navrhovatel je dle výše citovaných ustanovení trestního řádu osobou oprávněnou podat předmětnou žádost u Nejvyššího soudu, neboť byl osobou odposlouchávanou. Současně bylo ověřeno, že žádost byla podána v zákonné lhůtě.
Po prostudování předloženého spisového materiálu dospěl Nejvyšší soud k závěru, že shora označeným příkazem k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu byl porušen zákon.
V daném případě z obsahu spisového materiálu vyplývá, že policejním orgánem Policie ČR, OŘP Praha I SKPV-5. OOK byly pod č. j.: KRPA-209348-4/TČ-2013-001175-7 zahájeny dne 11. 10. 2013 úkony trestního řízení ve věci podezření ze spáchání přečinu šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku.
Obvodním soudem pro Prahu 7 byl 7. 11. 2013 pod sp. zn. V 61/2013 vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu telefonních čísel, na dobu od 7. 11. 2013 do 30. 11. 2013. Z předmětného příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vydaného Obvodním soudem pro Prahu 7 dne 7. 11. 2013 pod sp. zn. V 61/2013 vyplývá, že byl vydán na návrh státního zástupce Obvodního státního zastupitelství pro Prahu 7 ze dne 6. 11. 2013, sp. zn. V15-4/2013-2 ZN 958/2013-8. Státní zástupce v návrhu na vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu uvedl, že byly zahájeny úkony trestního řízení ve věci podezření ze spáchání přečinu šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, kterého se má dopouštět dosud neztotožněný pachatel – majitel společnosti G.L. tím, že prostřednictvím veřejně dostupné počítačové sítě přes internetový obchod a adresou nabízí a prodává kompletní sortiment zboží používaný k nelegálnímu pěstování rostlin konopí s vysokým obsahem THC a dále potřeby k aplikaci této drogy kouřením. Konopí je uvedeno v příloze č. 3 k zákonu č. 167/1998 Sb. jako látka omamná a THC, které je účinnou látkou drogy marihuana, je uvedeno v příloze č. 4 citovaného zákona jako látka psychotropní. Na internetových stránkách jmenovaného obchodu byla zjištěna dvě kontaktní čísla. Je nutno prověřit výše uvedené podezření a toto náležitě zadokumentovat. Proto je nutné sledovat, s jakými předměty se v uvedené prodejně obchoduje a pro účely dalšího vyšetřování i ztotožnit osoby zákazníků, kteří si výše uvedené věci v prodejně obstarávají, za účelem jejich pozdějšího výslechu jako svědků. Rovněž je třeba zachytit způsob, jakým je zákazníkům ze strany prodejců zboží prezentováno pro doložení subjektivní stránky trestného činu, pro který je vedeno prověřování. Takto získané informace mohou být důležité pro trestní řízení.
Nejvyšší soud z předloženého spisového materiálu zjistil, že příkaz nařízený Obvodním soudem pro Prahu 7 dne 7. 11. 2013, sp. zn. V 61/2013, nebyl řádně odůvodněn a neobsahoval tedy všechny náležitosti požadované ustanovením §88 odst. 1, odst. 2 tr. ř.
Soudkyně Obvodního soudu pro Prahu 7 do odůvodnění příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 7. 11. 2013, sp. zn. V 61/2013, uvedla, že přezkoumala návrh státního zástupce Obvodního státního zastupitelství pro Prahu 7 a předložený spis a dospěla k závěru, že návrh je důvodný. Odposlechem a záznamem telekomunikačního provozu bude moci být najisto stanoven okruh pachatelů, bude rozklíčována jejich role v rámci skupiny pachatelů, bude zadokumentován způsob prezentace zboží zákazníkům atd. V této fázi řízení pak uvedené informace není možné zjistit jinak. Jelikož pak byly splněny i formální podmínky pro vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu stanovené §88 odst. 1 tr. ř., soud jej vydal.
Podle ustanovení §88 odst. 1 tr. ř., účinného do 31. 12. 2013, je-li vedeno trestní řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, pro trestný čin pletichy v insolvenčním řízení podle §226 trestního zákoníku, porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle §248 odst. 1 písm. e) a odst. 2 až 4 tr. zákoníku, sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 tr. zákoníku, pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle §257 tr. zákoníku, pletichy při veřejné dražbě podle §258 tr. zákoníku, zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 tr. zákoníku nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, může být vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, pokud lze důvodně předpokládat, že jím budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení a nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Odposlech a záznam telekomunikačního provozu provádí pro potřeby všech orgánů činných v trestním řízení Policie České republiky. Provádění odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu mezi obhájcem a obviněným je nepřípustné. Zjistí-li policejní orgán při odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, že obviněný komunikuje se svým obhájcem, je povinen záznam odposlechu bezodkladně zničit a informace, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít. Protokol o zničení záznamu založí do spisu.
Podle ustanovení §88 odst. 2 tr. ř., účinného do 31. 12. 2013, nařídit odposlech a záznam telekomunikačního provozu je oprávněn předseda senátu a v přípravném řízení na návrh státního zástupce soudce. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu musí být vydán písemně a musí být odůvodněn, včetně konkrétního odkazu na vyhlášenou mezinárodní smlouvu v případě, že se vede trestní řízení pro úmyslný trestný čin, k jehož stíhání tato mezinárodní smlouva zavazuje. V příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu musí být stanovena uživatelská adresa či zařízení a osoba uživatele, pokud je její totožnost známa, a doba, po kterou bude odposlech a záznam telekomunikačního provozu prováděn, která nesmí být delší než čtyři měsíce; v odůvodnění musí být uvedeny konkrétní skutkové okolnosti, které vydání tohoto příkazu, včetně doby jeho trvání, odůvodňují. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu se bezodkladně doručí policejnímu orgánu. V přípravném řízení opis příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu soudce bezodkladně zašle státnímu zástupci.
V posuzovaných případech však Obvodní soud pro Prahu 7 podle uvedených ustanovení důsledně nepostupoval. Nařídit odposlech a záznam telekomunikačního provozu lze jen
- je-li vedeno trestní řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, pro trestný čin pletichy v insolvenčním řízení podle §226 tr. zákoníku, porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle §248 odst. 1 písm. e) a odst. 2 až 4 tr. zákoníku, sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 tr. zákoníku, pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle §257 tr. zákoníku, pletichy při veřejné dražbě podle §258 tr. zákoníku, zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 tr. zákoníku nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva,
- pokud lze důvodně předpokládat, že jím budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení a
- nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené.
Pro úplnost lze uvést, že formulací „nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené“ zákon vyjadřuje v souladu se zásadou přiměřenosti a zdrženlivosti vymezenou v §2 odst. 4 tzv. subsidiaritu použití odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Jde o omezující podmínku nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu na případy, kdy nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo kdy by bylo jinak jeho dosažení ztížené. Při nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a jeho vlastním provádění musí být tedy dán nejen důvodný předpoklad, že jím budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení, ale musí být dostatečně zváženo, zda získání konkrétních významných skutečností pro trestní řízení nelze zajistit a posléze dokazovat i jinými důkazními prostředky uvedenými v trestním řádu, např. výslechem obviněného, svědků apod.
Nejvyšší soud konstatuje, že v příkazu musí být mimo obecných náležitostí uloženo provedení odposlechu a záznamu příslušného druhu telekomunikačního provozu a podle výslovného znění ustanovení §88 odst. 2 tr. ř. zde musí být uvedena: uživatelská adresa či zařízení, a to včetně telefonního čísla, osoba uživatele, pokud je její totožnost známa, trestný čin, pro nějž se vede trestní řízení, doba, po kterou bude odposlech a záznam telekomunikačního provozu prováděn, která nesmí být delší než čtyři měsíce. V odůvodnění pak musí být uvedeny konkrétní skutkové okolnosti, které vydání tohoto příkazu odůvodňují (včetně doby jeho trvání), dále zde musí být uveden účel odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a také vysvětleny důvody, proč nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo proč by bylo jinak jeho dosažení podstatně ztížené, příp. odůvodněna i délka doby trvání odposlechu a záznamu příslušného druhu telekomunikačního provozu. V posuzovaném příkazu Obvodní soud pro Prahu 7 sice uvedl, že je vedeno šetření pro trestnou činnost šíření toxikomanie podle §287 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, avšak již chybí bližší úvahy v tom směru, jde-li o trestný čin uvedený v ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. (o takový trestný čin se v daném případě nejednalo), případně konkrétní odkaz na vyhlášenou mezinárodní smlouvu, jež zavazuje Českou republiku ke stíhání trestného činu šíření toxikomanie podle §287 tr. zákoníku, jak výslovně vyžaduje ustanovení §88 odst. 2 tr. ř. Nejvyšší soud tedy dospěl k závěru, že tato podmínka pro vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu splněna nebyla. Co se týká úvah soudu zabývajících se důvodností spočívající v předpokladu, že tímto způsobem budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení, lze připustit, že odůvodnění předmětného příkazu v této části sice mohlo být důkladněji vyargumentované, avšak ve vydaném příkazu nechybí zmínka ohledně předpokladu, že odposlechem budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení, přičemž jde zejména o zjištění vzájemných vazeb a vztahů mezi pachateli, jakož i způsob prezentace zboží zákazníkům atd. Dalším nedostatkem tohoto příkazu pak je, že není podrobněji zdůvodněna ani délka trvání odposlechu (i když příkaz byl vydán na poměrně krátkou dobu) ani nejsou dostatečně popsány důvody, proč nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak, přičemž z výše uvedeného příkazu nelze dovodit žádnou konkrétní úvahu či zjištění rozhodujícího soudce v tomto směru.
Pro úplnost je třeba dodat, že námitce, že přečin šíření toxikomanie není trestným činem, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, nelze přisvědčit. Z hlediska mezinárodních závazků České republiky ke stíhání konkrétního jednání je třeba zmínit Úmluvu OSN proti nedovolenému obchodu s omamnými a psychotropními látkami vyhlášenou pod č. 462/1991 Sb. Zde se Nejvyšší soud ztotožňuje s názorem státního zástupce uvedeným v jeho vyjádření, že z této úmluvy lze závazek České republiky ke stíhání šíření toxikomanie dovodit.
V čl. 3 odst. 1 písm. c) bod iii/ této Úmluvy je totiž výslovně uvedeno, že „každá smluvní strana přijme taková opatření, která mohou být nezbytná k tomu, aby jako trestné činy podle jejího trestního práva byly stanoveny, budou-li spáchány úmyslně (mj.) veřejné podněcování nebo navádění jiných osob jakýmikoliv prostředky ke spáchání některého z trestných činů, označených jako takové v tomto článku, případně k nedovolenému používání omamných nebo psychotropních látek“. Podstatou jednání, pro něž byl příslušný příkaz k odposlechu vydán, přitom mělo být právě podněcování ke zneužívání omamné látky konopí obsahující psychotropní látku tetrahydrocannabinol (THC), tedy jiné návykové látky (srov. §130 tr. zákoníku) než alkoholu.
Na základě výše uvedených skutečností dospěl Nejvyšší soud k závěru, že Obvodní soud pro Prahu 7 příkazem k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 7. 11. 2013, sp. zn. V 61/2013, porušil ustanovení §88 odst. 1, odst. 2 tr. ř.
Nejvyšší soud proto rozhodl tím způsobem, že podle ustanovení §314m tr. ř. vyslovil, že příkazem k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 7. 11. 2013, sp. zn. V 61/2013, byl porušen zákon v ustanovení §88 odst. 1, odst. 2 tr. ř.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 14. 9. 2016
JUDr. Jiří Pácal
předseda senátu