ECLI:CZ:NS:2016:6.TDO.1407.2016.1
sp. zn. 6 Tdo 1407/2016-52
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 15. prosince 2016 o dovolání, které v neprospěch obviněného P. C h . , podal nejvyšší státní zástupce proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 6. 2016, č. j. 1 To 22/2016-1449, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Brně - pobočka ve Zlíně, pod sp. zn. 68 T 18/2013, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání odmítá .
Odůvodnění:
I.
Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Krajského soudu v Brně – pobočka ve Zlíně ze dne 22. 2. 2016, č. j. 68 T 18/2013-1388, byl obviněný P. Ch. (dále jen „obviněný“) uznán vinným zvlášť závažným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, jehož se podle jeho skutkového zjištění dopustil jednáním popsaným ve výroku tohoto rozsudku. Obviněný byl odsouzen podle §209 odst. 5 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon byl zařazen podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku mu byl uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu nebo prokuristy obchodních korporací na dobu pěti let. Podle §228 odst. 1 tr. ř. mu byla uložena povinnost zaplatit na náhradě škody společnosti ERGO pojišťovna, a. s. částku 4.406.484 Kč. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byla poškozená Česká podnikatelská pojišťovna, a. s., Vienna Insurance Group, Praha odkázána s nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
2. O odvolání, které proti tomuto rozsudku podal obviněný, rozhodl ve druhém stupni Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 14. 6. 2016, č. j. 1 To 22/2016-1449 , jímž podle §258 odst. 1 písm. b), d), f) tr. ř. zrušil napadený rozsudek v celém rozsahu a podle §259 odst. 3 nově rozhodl tak, že obviněného uznal vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 4 písm. d) tr. zákoníku, jehož se podle jeho skutkových zjištění dopustil tím, že
1. v období od 18. 2. 2010 do 14. 6. 2010 převážně ve Z., ale i na dalších místech na území ČR, se záměrem získat neoprávněný majetkový prospěch, jako ředitel AUTOFIN warranty Limited, Czech branch, organizační složky, IČ 28549449, se sídlem Praha 3, Bořivojova 35/878, v registru pojišťovacích zprostředkovatelů a samostatných likvidátorů pojistných událostí vedeném Českou národní bankou zapsané pod č. ... jako pojišťovací agent, poté co dne 3. 2. 2010 ve Z. uzavřel s Českou podnikatelskou pojišťovnou, a.s., mandátní smlouvu pro pojišťovacího agenta č. ..., sjednal na základě této smlouvy celkem 22 pojistných smluv investičního životního pojištění s názvem Evropská jistota, za které byly AUTOFIN warranty Limited vyplaceny provize v celkové výši 915.840 Kč, přičemž odpovědným zástupcům pojišťovny zamlčel, že uzavření smlouvy o investičním životním pojištění bylo jednou z podmínek pro zájemce o obchodní zastupování AUTOFIN warranty Limited, jimž sliboval mimo jiné hrazení pojistného až po dobu šesti měsíců ze záloh na provize za získání dalších zájemců o produkty AUTOFIN warranty Limited, přičemž aby dosáhl vyplacení provize, provedl ve všech případech první úhradu pojistného, jeho klienti ve skutečnosti o takové pojištění vůbec zájem neměli a bez získání slibovaných provizí by ani nebyli ochotni či schopni sjednané měsíční pojistné pojišťovně hradit, a když po stornování všech těchto pojistných smluv pojištěnými nebo pojišťovnou pro neplacení pojistného pojišťovna v souladu s mandátní smlouvou vyzvala AUTOFIN warranty Limited k vrácení vyplacených provizí, nijak nereagoval, dluh ani částečně neuhradil a způsobil tím poškozené společnosti přímou škodu ve výši 855.840 Kč,
2. v období od 10. 8. 2010 do 31. 1. 2011 převážně ve Z., ale i na dalších místech na území ČR, se záměrem získat neoprávněný majetkový prospěch, jako ředitel AUTOFIN warranty Limited, Czech branch, organizační složky, IČ 28549449, se sídlem Praha 3, Bořivojova 35/878, v registru pojišťovacích zprostředkovatelů a samostatných likvidátorů pojistných událostí vedeném Českou národní bankou zapsané pod č. ... jako pojišťovací agent, poté co dne 10. 8. 2010 ve Z. uzavřel s VICTORIA VOLKSBANKEN pojišťovnou a.s. (nyní ERGO pojišťovna a.s.) smlouvu o spolupráci v pojišťovnictví, sjednal na základě této smlouvy celkem 315 pojistných smluv investičního životního pojištění názvem VEKTOR, za které byly AUTOFIN warranty Limited vyplaceny provize v celkové výši 4.414.161 Kč, přičemž odpovědným zástupcům pojišťovny zamlčel, že uzavření smlouvy o investičním životním pojištění bylo jednou z podmínek pro zájemce o obchodní zastupování AUTOFIN warranty Limited, jimž sliboval mimo jiné hrazení pojistného až po dobu šesti měsíců ze záloh na provize za získání dalších zájemců o produkty AUTOFIN warranty Limited, přičemž aby dosáhl vyplacení provize, provedl ve všech případech první úhradu pojistného, jeho klienti ve skutečnosti o takové pojištění vůbec zájem neměli a bez získání slibovaných provizí by ani nebyli ochotni či schopni sjednané měsíční pojistné pojišťovně hradit, a když po stornování 307 pojistných smluv pojištěnými nebo pojišťovnou pro neplacení pojistného pojišťovna v souladu se smlouvou o spolupráci v pojišťovnictví vyzvala AUTOFIN warranty Limited k vrácení vyplacených provizí, nijak nereagoval, dluh ani částečně neuhradil a způsobil tím poškozené společnosti přímou škodu ve výši 3.672.684 Kč,
a celkově tak svým jednáním způsobil poškozeným škodu ve výši 4.528.524 Kč.
3. Odvolací soud obviněného za toto jednání odsoudil podle §209 odst. 4 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání čtyř let, pro jehož výkon ho podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Současně mu podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku uložil trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu nebo prokuristy obchodních korporací na dobu pěti let. Podle §228 odst. 1 tr. ř. mu dále uložil povinnost zaplatit na náhradě majetkové škody ERGO pojišťovně, a. s., částku 3.378.684 Kč. Poškozenou podle §229 odst. 2 tr. ř. odkázal se zbytkem uplatněného nároku na náhradu majetkové škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Podle §229 odst. 1 tr. ř. odkázal poškozenou Českou podnikatelskou pojišťovnu, a. s., Vienna Insurance Group, Praha s nárokem na náhradu majetkové škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti citovanému usnesení krajského soudu podal v neprospěch obviněného dovolání nejvyšší státní zástupce (dále rovněž „dovolatel“). Svůj mimořádný opravný prostředek opřel o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť podle jeho názoru spočívá napadené rozhodnutí na nesprávném právním posouzení skutku.
5. Po rekapitulaci předcházejícího průběhu řízení dovolatel napadl závěry odvolacího soudu, který – v protikladu k mínění soudu prvního stupně – vyšel z toho, že při výpočtu výše škody je nutné odečíst částky, jež obviněný uhradil za jednotlivé pojištěnce, protože o tyto obviněným vložené peněžní prostředky nebyl majetek poškozených pojišťoven zmenšen. Vrchní soud vychází podle jeho názoru z posuzování obdobné problematiky výpočtu škody u tzv. leasingových podvodů. Tento právní názor odvolacího soudu na výpočet výše škody u trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku měl v daném případě za následek snížení výše celkové škody způsobené protiprávním jednáním obviněného z částky 5.322.324 Kč (tedy škody velkého rozsahu) na částku 4.528.524 Kč (tedy škody značné), a tím rovněž změnu právní kvalifikace jednání obviněného na zločin podvodu podle §209 odst. 1, 4 písm. d) tr. zákoníku. Se způsobem výpočtu škody odvolacím soudem se dovolatel neztotožňuje.
6. Nejvyšší státní zástupce s poukazem na §137 tr. zákoníku a §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku připomíná průběh dokazování, z něhož vyplynulo, že podstatou protiprávního jednání obviněného, resp. jeho snahou, nebylo uzavřít platné pojistné smlouvy, ale naopak od poškozených společností vylákat v co nejkratší době co nejvíce provizí za pojistné smlouvy sjednané s osobami, které o takové pojistné produkty neměly faktický zájem. Aby vůči poškozeným společnostem působil seriózně, dodal svému jednání (tedy sjednávání pojistných smluv) punc věrohodnosti a mohl ve sjednávání dalších smluv vůbec pokračovat, aniž by byl již na počátku jeho protiprávního jednání odhalen podvodný úmysl, uhradil první splátky pojistek za nesolventní klienty, které pojišťovnám sjednal, což bylo fakticky nezbytným prostředkem k dalšímu vylákávání provizí a tedy i k dalšímu páchání trestné činnosti. Pokud by obviněný nehradil tyto první splátky u pojistných smluv, došlo by k odhalení jeho protiprávního jednání mnohem dříve a současně by nikdy nemohl vylákat provize v celkovém rozsahu 5.322.324 Kč. Hrazení těchto prvních splátek za pojistníky tedy bylo součástí promyšlené trestné činnosti, bylo kryto podvodným úmyslem obviněného a bylo nezbytnou podmínkou pro to, aby mu byly provize ze strany poškozených pojišťoven nadále vypláceny.
7. Nejvyšší státní zástupce odkazuje na usnesení ze dne 22. 10. 2008, sp. zn. 7 Tdo 1302/2008, jehož obsah zmínil, a připomíná i obsah zpráv poškozených společností, které byly čteny při doplněném dokazování u nalézacího soudu a o něž odvolací soud opřel změnu skutkového a právního stavu. S oporou o skutečnosti tvrzené poškozenými společnostmi namítá, že pokud obviněný hradil za pojistníky nějaké platby pojistného, pak šlo o vztah mezi ním a klientem, z čehož pojišťovně neplynul závazek k žádné ze stran. Platby týkající se provizí a pojistného není podle jeho názoru možné proti sobě započítat už proto, že vznikly na základě vztahů jiných právních subjektů. Konstatuje, že i z pohledu platného občanského práva je právní názor odvolacího soudu o nutnosti započtení částek uhrazených obviněným do celkové výše škody nesprávný. Uvádí-li odvolací soud, že o tyto částky se nezmenšil majetek poškozených pojišťoven, pomíjí odlišnou povahu těchto pohledávek za obviněným a pojistníky.
8. Z průběhu dokazování vyplynulo, že obviněný takto rovněž uvažuje, když sám či prostřednictvím vymáhací společnosti BRNOKONZULT vymohl zpět jím zaplacené pojistné od jednotlivých pojistníků, často navýšené i o úroky. Poškozené pojišťovny navíc uvádějí, že platby z pojistných smluv byly užity k úhradě pohledávek, které vznikly za pojistníky a nikoliv za obviněným (zprostředkovatelem). Ke snížení způsobené škody vyplacenými provizemi tak podle jeho názoru fakticky nedošlo. Proto neobstojí ani argumentace odvolacího soudu judikaturou v případě tzv. leasingových podvodů, neboť zde nejde o přímý vztah mezi pachatelem a poskytovatelem leasingu, kdy podmínkou předání předmětu leasingu je uhrazení určité hodnoty předmětu leasingu (rozhodnutí publikovaná pod č. 27/1996 a č. 47/2002 Sb. rozh. tr.). V daném případě jde o trojstranný vztah mezi pojišťovnou, zprostředkovatelem (obviněným) a pojistníky, přičemž vzájemné nároky těchto stran (provize, platbu pojistného či v budoucnu výplatu pojistek) nelze bez dalšího posoudit jako škodu vůči pojišťovnám, resp. o část uhrazených částek obviněným (první splátky pojistek) tuto škodu způsobenou neoprávněným vyplacením provizí jednoduše snížit. Na podporu tohoto právního názoru poukazuje dovolatel na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 9. 2014, sp. zn. 11 Tdo 1008/2014, kde byla projednávána skutkově fakticky totožná věc, i na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18. 2. 2015, sp. zn. 7 Tdo 110/2015, z něhož vyplývá, že škodou na majetku pojišťovny jsou i neoprávněně vyplacené provize pojišťovacímu zprostředkovateli na základě neplatných pojistných smluv. Své právní úvahy uzavírá poukazem na rozhodnutí publikované pod č. 32/2004-II Sb. rozh. tr., podle něhož je škodou celá vylákaná částka, a to bez ohledu na skutečnost, že pachatel později poškozenému vylákané peníze (nebo jejich část) vrátí. Vrácení peněz je třeba podle jeho názoru považovat pouze za náhradu škody nebo její části, což nemá vliv na právní posouzení věci, ale může to mít vliv na rozhodování o trestu a náhradě škody.
9. S ohledem na popsané skutečnosti (ve shodě s právním názorem nalézacího soudu) má za to, že právní závěr Vrchního soudu v Olomouci ohledně stanovení výše škody je nesprávný a neodpovídá konstantní judikatuře Nejvyššího soudu týkající se výpočtu škody u trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku. Vrchní soud tak pochybil při stanovení výše škody jako znaku skutkové podstaty trestného činu podvodu, tedy chybně podle jeho názoru aplikoval §137 tr. zákoníku v souvislosti s §209 tr. zákoníku, čímž své rozhodnutí zatížil vadou ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
10. Vzhledem k uvedenému nejvyšší státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. ř. zrušil dovoláním napadený rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 6. 2016, sp. zn. 1 To 22/2016, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Vrchnímu soudu v Olomouci, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Vyjádřil výslovný souhlas s tím, aby Nejvyšší soud podle §265r odst. 1 tr. ř. dovolání rozhodl v neveřejném zasedání, a to i pro případ, že by shledal podmínky pro vydání jiného, než jím navrženého rozhodnutí [§265r odst. 1 písm. c) tr. ř.].
11. Obviněný se k podanému dovolání vyjádřil prostřednictvím obhájce Mgr. Marka Freunda. Předeslal, že s názorem odvolacího soudu souhlasí. Kromě prvních splátek pojistného, jako rozhodující podmínky pro získání provize, uhradil i další měsíční splátky. Tyto částky nebyly soudem prvního stupně zohledněny při posouzení výše škody, protože jednotlivé útoky byly obviněným dokonány vyplacením každé jednotlivé provize. Dovolává se závěrů odvolacího soudu, že pro stanovení výše škody je třeba přihlédnout k tomu, že obviněný, aby dosáhl na jemu vyplacené provize, musel část finančních prostředků ještě před jejich vyplacením poškozenými společnostmi poskytnout.
12. Nejvyšší státní zástupce podle názoru obviněného odhlíží od toho, že jednotlivé útoky pokračujícího trestného činu byly dokonány až získáním jednotlivých provizí, tedy jejich vyplacení pojišťovnami, resp. připsáním na účet obviněného. Předtím však uhradil první pojistné jako podmínku pro její získání. Podotýká, že České podnikatelské pojišťovně, a. s., bylo pro vyplacení pro provize ve výši 915.852 Kč na měsíčních splátkách zpětně zaplaceno 376.000 Kč a pojišťovně VICTORIA VOLKSBANKEN, a. s. při provizích ve výši 4.406.484 Kč bylo na měsíčních splátkách zpětně zaplaceno 1.027.800 Kč. Pokud jde o výši prvních měsíčních splátek, jde v případě České podnikatelské pojišťovny, a. s. o částku 60.000 Kč a v případě pojišťovny VICTORIA VOLKSBANKEN, a. s. o částku 733.800 Kč. Celkem tedy uhradil oběma pojišťovnám částku 1.403.800 Kč. Připomenul, že odvolací soud učinil závěr o způsobení škody oběma pojišťovnám ve výši 4.528.524 Kč, soud prvního stupně tuto škodu vyčíslil na částku 5.322.324 Kč; rozdíl tedy činí 793.800 Kč, o kterou odvolací soud snížil výši škody oproti soudu prvního stupně, nikoli však o částku 1.403.800 Kč, kterou obviněný pojišťován ve skutečnosti uhradil na splátkách pojistného, nýbrž pouze o první splátku pojistného ke každé pojistné smlouvě. O tyto obviněným vložené finanční prostředky nebyl totiž jejich majetek zmenšen.
13. Závěrem obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání nejvyššího státního zástupce zamítl jako nedůvodné.
III.
Přípustnost dovolání
14. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve zkoumal, zda v této trestní věci je dovolání přípustné, zda bylo podáno v zákonné lhůtě a na místě, kde lze takové podání učinit, a zda je podala osoba oprávněná. Shledal přitom, že dovolání nejvyššího státního zástupce je přípustné podle §265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř. Dále zjistil, že dovolání bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. a) tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.), přičemž splňuje i obsahové náležitosti dovolání (§265f tr. ř.).
IV.
Důvodnost dovolání
a) obecná východiska
15. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vyjádřených v §265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněné dovolací důvody.
16. Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí – s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu – vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
17. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.
18. Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
19. Na podkladě těchto východisek přistoupil Nejvyšší soud k posouzení dovolání nejvyššího státního zástupce.
b) vlastní posouzení důvodnosti dovolání
20. Z hlediska uplatněného dovolacího důvodu je třeba konstatovat, že dovolatel svou výhradu o nesprávnosti právního posouzení skutku buduje na námitce o vadnosti aplikace §137 tr. zákoníku ve vztahu k §209 tr. zákoníku. V takto vymezeném rozsahu by bylo lze dovolateli přisvědčit v tom, že nápravy nesprávnosti právního posouzení skutku by se mohl domáhat prostřednictvím jím uplatněného důvodu dovolání, neboť – spočívala-li by tvrzená nesprávnost v nesprávné interpretaci a potažmo aplikaci ustanovení §137 tr. zákoníku – pak by napadené rozhodnutí bylo zatíženo vadou ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
21. Dovolatelem zmiňované ustanovení upravující způsob stanovení výše škody pro účely trestního řízení, resp. stanovení trestně právní odpovědnosti pachatele trestného činu, problematiku upravuje tak, že závazně stanoví, že při stanovení výše škody se vychází z ceny, za kterou se věc, která byla předmětem útoku, v době a v místě činu prodává, a alternativně pak (věta druhá) upravuje, jak je třeba výši škody zjistit, nelze-li ji určit způsobem citovaným (upraveným ve větě první).
22. Ze skutkového vyjádření podstaty trestně právního jednání obviněného (ať v jeho podobě obsažené v rozsudku soudu prvního stupně, či v rozsudku soudu odvolacího) je zřejmé, že odkaz dovolatele na ustanovení §137 tr. zákoníku zjevně postrádá svého opodstatnění, neboť k jeho aplikaci v případě posuzovaném nevznikl žádný důvod. Předmětem útoku obviněného se nestala věc v jejím vymezení obsaženém v §134 tr. zákoníku, k jejímuž ocenění by – z důvodu zjištění výše škody jako znaku objektivní stránky trestného činu podvodu – bylo třeba přistoupit způsobem upraveným v citovaném ustanovení tr. zákoníku. Předmětem útoku byly – a to zdůrazňuje i sám dovolatel – finanční prostředky poškozené společnosti, jež byly, podle zjištění soudů neoprávněně, obviněnému vyplaceny ve formě provizí. Předmětem útoku se tak stal majetek poškozené společnosti, k jejímuž úbytku došlo ve formě výplaty provizí v podobě tuzemské měny, u níž, jakožto zákonného platidla, není důvod pro účely stanovení výše škody trestným činem způsobeným, resp. pro zjištění konkrétního typu škody v hranicích upravených §138 odst. 1 tr. zákoníku, postupovat způsobem určeným §137 tr. zákoníku.
23. Jestliže nelze dovolateli přisvědčit v tom, že jím vytýkaná vada rozsudku odvolacího soudu má svou příčinu ve vadné aplikaci §137 tr. zákoníku, pak je třeba se dále zaobírat otázkou, zda může jím uplatněný důvod dovolání naplnit zbývající část jeho dovolací argumentace.
24. Stran ní je třeba nejprve připomenout, že ač dovolatel pokládá odvolacím soudem zvolený postup za nesprávný, nezaštiťuje své stanovisko žádným poukazem na rozpornost výsledku, jehož se odvolací soud stran výše škody dobral, s konkrétním hmotně právním ustanovením, jež by tak mohla založit důvodnost uplatněného dovolacího důvodu v alternativě jiného nesprávného hmotně právního posouzení.
25. Postup, na němž dovolatel založil tvrzenou důvodnost svého dovolání, spočívá v poukazu na údajné odchýlení se odvolacího soudu od právních názorů, které stran způsobu zjištění škody vyjádřil ve svých dřívějších rozhodnutích Nejvyšší soud. Aniž by bylo třeba konkrétnějšího rozboru, dostačuje poukázat na to, že dovolává-li se nejvyšší státní zástupce rozhodnutí publikovaného pod č. 32/2004-II Sb. rozh. tr., pak nelze pominout jeho skutkovou odlišnost. Je-li v citovaném rozhodnutí zaujat právní názor, že způsobenou škodou u trestného činu podvodu je celá skutečně vylákaná peněžní částka, bez ohledu na to, že obviněný (většinou po řadě urgencí) některým poškozeným vylákané peníze, resp. jejich část vrátí, pak je reagováno na situace, kdy majetková sféra poškozeného byla postižena jednáním odlišným od jednání posuzovaného. Bylo-li plnění pachatelem poškozenému subjektu poskytnuto až následně, tj. poté co na jeho majetku byla způsobena škoda v rozsahu pachatelem vylákaných částek (čímž došlo k dokonání činu), pak z hlediska škody jako znaku objektivní stránky trestného činu nemůže být (na což rozhodnutí upozorňuje) zohledňováno následné plnění, které je již toliko náhradou, případně částečnou náhradou způsobené škody.
26. Pro řešení věci nejsou zásadní ani další dovolatelem odkazovaná rozhodnutí. V rozhodnutí sp. zn. 11 Tdo 1008/2014 se Nejvyšší soud otázce způsobu zjištění výše škody blíže nevěnoval (v odůvodnění je bez dalšího toliko konstatováno, že obviněný M. R. „u některých smluv uhradil první splátku pojištění sám, a to z toho důvodu, aby mu byla vyplacena provize“ a posléze, že soudy „správně posoudily výši způsobené škody ve smyslu §138 odst. 1 tr. zákoníku“ ), v rozhodnutí sp. zn. 7 Tdo 110/2015 konstatoval, že „vyplavení neoprávněných provizí a náhrad obviněnému se na majetku pojišťovny projevilo úbytkem, který je nutno považovat za škodu“ , aniž se dále k výši škody blížeji (zejména z pohledu dovolatelem namítaného) vyjádřil. Pokud jde o rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 1302/2008, pak na jeho skutkovou odlišnost poukázal důvodně již soud odvolací (str. 14 jeho rozsudku). Uvedená zjištění ústí do závěru, že odkazovaná rozhodnutí neskýtají dostatečný podklad k tomu, aby na jejich podkladě byl dovolatelem prosazovaný názor vztažen na případ posuzovaný.
27. Z hlediska rozhodování o podaném dovolání je však podstatnější jiná skutečnost. Je-li s ohledem na to, co je uvedeno v bodech 21. až 23. odůvodnění tohoto usnesení třeba dospět k závěru, že ta část dovolací argumentace nejvyššího státního zástupce, v níž lze učinit závěr, že je formálně podřaditelná pod uplatněný dovolací důvod, je zjevně neopodstatněná, pak ve vztahu ke zbývající části námitek dovolatele nelze odhlížet od toho, co ve vztahu zjištění výše škody a uplatněného důvodu dovolání zastává sám dovolatel. Ten totiž v rámci svého vyjádření k dovolání podanému v jiné trestní věci (u Nejvyššího soudu vedené pod sp. zn. 6 Tdo 1654/2016) prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství s odkazem na jím (v písemném vyjádření) citovaná rozhodnutí Nejvyššího soudu sdělil, že „z hlediska dovolání je podstatné, že v této části směřuje dovolání do způsobu výpočtu způsobené škody“ , neboť „podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu… taková námitka nenaplňuje tvrzený ani jiný dovolací důvod“.
28. Pokud při přijetí takového názoru nejvyšší státní zástupce (neboť je to on, komu se opis dovolání obviněného doručuje a kdo je pak oprávněn, byť i prostřednictvím státních zástupců činných u Nejvyššího státního zastupitelství, se k dovolání obviněného podle §265h odst. 2 tr. ř. písemně vyjádřit) činí závěr, že dovolání o takový důvod opřené je namístě odmítnout podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., pak nemůže očekávat, že by stejná námitka mohla vyvolat přezkum napadeného rozhodnutí podle §265i odst. 3 tr. ř. Nejvyšším soudem ve věci jiné (nyní posuzované), potažmo pak kasaci dovoláním napadeného rozsudku soudu druhého stupně.
29. Protože dovolání nejvyššího státního zástupce bylo v části své argumentace shledáno zjevně neopodstatněným a ve zbývající části jako podané z jiného důvodu než je upraven v §265b tr. ř., bylo jako celek Nejvyšším soudem odmítnuto podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
30. Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud o tomto mimořádném opravném prostředku v neveřejném zasedání. Pokud jde o rozsah odůvodnění tohoto usnesení, odkazuje se na ustanovení §265i odst. 2 tr. ř., podle něhož [v] odůvodnění usnesení o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud jen stručně uvede důvod odmítnutí poukazem na okolnosti vztahující se k zákonnému důvodu odmítnutí .
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 15. prosince 2016
JUDr. Ivo Kouřil
předseda senátu