ECLI:CZ:NS:2017:11.TDO.1432.2016.1
sp. zn. 11 Tdo 1432/2016-46
USNESENÍ
Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání dne 2. 2. 2017 dovolání obviněného M. H., proti usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích – pobočky v Táboře ze dne 19. 5. 2016, sp. zn. 14 To 84/2016, v trestní věci vedené u Okresního soudu v Táboře pod sp. zn. 6 T 145/2015, a rozhodl takto:
Podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. se zrušuje usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích – pobočky v Táboře ze dne 19. 5. 2016, sp. zn. 14 To 84/2016, v části, v níž bylo zamítnuto odvolání obviněného proti výroku pod bodem 3. rozsudku Okresního soudu v Táboře ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 6 T 145/2015, a dále též jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Táboře ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 6 T 145/2015, a to ve výroku o vině pod bodem 3. a ve výroku o trestu pod bodem II., který na tento výrok o vině navazuje.
Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se Okresnímu soudu v Táboře přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I. Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Okresního soudu v Táboře ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 6 T 145/2015, byl obviněný M. H. uznán vinným pod bodem 2. výroku přečinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1 tr. zákoníku a pod bodem 3. výroku též zločinem nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1, odst. 2 písm. b) tr. zákoníku. Za přečin specifikovaný pod bodem 2. výroku citovaného rozsudku a sbíhající se přečin úvěrového podvodu podle §211 odst. 1 tr. zákoníku, jímž byl obviněný uznán vinným rozsudkem Okresního soudu v Táboře ze dne 16. 10. 2014, sp. zn. 1 T 69/2014, přečin úvěrového podvodu podle §211 odst. 1 tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným trestním příkazem Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 29. 7. 2014, sp. zn. 6 T 65/2014, a přečin úvěrového podvodu podle §211 odst. 1 tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným trestním příkazem Okresního soudu v Táboře ze dne 8. 3. 2014, sp. zn. 6 T 17/2014, byl obviněný M. H. odsouzen podle §283 odst. 1 tr. zákoníku za užití §45 odst. 1 tr. zákoníku a §43 odst. 2 tr. zákoníku ke společnému souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání třiceti měsíců nepodmíněně, pro jehož výkon byl dle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařazen do věznice s dozorem. Tímto rozsudkem byl současně zrušen výrok o trestu z trestního příkazu Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 29. 7. 2014, sp. zn. 6 T 65/2014, a výrok o trestu z trestního příkazu Okresního soudu v Táboře ze dne 8. 3. 2014, sp. zn. 6 T 17/2014, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Za zločin specifikovaný pod bodem 3. výroku citovaného rozsudku byl obviněný konečně podle §283 odst. 2 tr. zákoníku odsouzen k nepodmíněnému trestu odnětí svobody v trvání dvou let, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařazen do věznice s dozorem.
2. Podle skutkových zjištění soudu prvního stupně se obviněný M. H. dopustil trestné činnosti tím, že
,,2. a) od počátku roku 2012 do 16. 12. 2013 v B., v T. a na dalších místech okresu T., poskytl zdarma nebo za úplatu drogu pervitin třetím osobám, konkrétně v přesně nezjištěném počtu případů po dobu jednoho roku, nejméně 100x poskytl zdarma pervitin v množství odpovídajícím jedné dávce spoluobžalované M. M., své tehdejší přítelkyni,
v přesně nezjištěném počtu případů prodal přesně nezjištěné množství pervitinu spoluobžalovanému J. Ř., nejméně v pěti případech prodal pervitin v množství odpovídajícím jedné dávce za finanční částku 200 Kč D. B., a nejméně ve dvou případech zdarma předal po 0,5 g pervitinu i J. H.,
(převzato z rozsudku Okresního soudu v Táboře ze dne 16. 10. 2014, č. j. 1 T 69/2014-275)
b) od počátku roku 2012 do konce roku 2013 v B., okr. T., prodal nejméně v 80 případech vždy v množství nejméně po 0,5 gramu pervitinu za částku 700 Kč – 1.000 Kč, J. K., a dále nejméně v 50 případech prodal přesně nezjištěné množství pervitinu vždy za částku od 1.500 Kč do 2.000 Kč J. K.,
3. od prosince 2014 do 28. 1. 2015 nejméně v jednom případě přes sociální síť Facebook přislíbil opatřit úplatně pervitin k toxikomanskému zneužití J. K., přičemž k opatření a předání drogy nakonec nedošlo,
a uvedeného jednání se dopustil poté, co byl rozsudkem Okresního soudu v Táboře ze dne 16. 10. 2014, č. j. 1 T 69/2014-275, který nabyl právní moci dne 21. 11. 2014, pravomocně odsouzen mj. pro přečin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1 tr. zákoníku a za tento a sbíhající se trestný čin mu byl uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání 26 měsíců, jehož výkon byl podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 42 měsíců,
přičemž pervitin je droga obsahující účinnou látku metamfetamin (+)-1-fenylmethylaminopropan, což je látka, která je výše citovaným vládním nařízením zařazena v příloze 5 mezi psychotropní látky s odkazem na seznam II podle úmluvy o psychotropních látkách, a výroba této drogy jakož i její volná distribuce je citovaným vládním nařízením s odkazem na zákon č. 167/1998 Sb. zakázána, s čímž byl obžalovaný M. H. jako uživatel této látky srozuměn.“
3. Shora uvedený rozsudek soudu prvního stupně však právní moci nenabyl, neboť proti němu podal obviněný M. H. odvolání směřující do obou výroků o vině a rovněž do obou výroků o uložených trestech. Krajský soud v Českých Budějovicích – pobočka v Táboře následně toto odvolání projednal a usnesením ze dne 19. 5. 2016, sp. zn. 14 To 84/2016, rozhodl tak, že jej podle §256 tr. ř. zamítl jako nedůvodné.
II. Dovolání a vyjádření k němu
4. Proti rozhodnutí odvolacího soudu podal obviněný M. H. prostřednictvím advokáta JUDr. Aleše Janů dovolání, jímž napadl tu část, v níž bylo zamítnuto jeho odvolání proti výroku o vině pod bodem 3. a výroku o trestu pod bodem II. rozsudku soudu prvního stupně. V podaném dovolání obviněný uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť dle jeho názoru rozhodnutí odvolacího soudu i soudu prvního stupně spočívají na nesprávném právním posouzení skutku.
5. Toto nesprávné právní posouzení skutku obviněný shledal v tom, že s ohledem na charakter a obsah facebookové komunikace mezi ním a svědkyní J. K. nelze dovodit jeho úmysl opatřit svědkyni pervitin, a tudíž nemohlo dojít k naplnění subjektivní stránky přisuzovaného zločinu. Ze strany obviněného šlo v předmětné komunikaci pouze o snahu vzbudit u svědkyně zájem o svou osobu, a proto nerozvážně přistoupil na provokaci svědkyně ve vztahu k opatření pervitinu a svým způsobem oplácel její provokace obdobným stylem komunikace. Svým jednáním však v žádném případě nechtěl způsobit následek popsaný v trestním zákoníku a ohrozit a porušit zájem chráněný tímto zákonem a rovněž s tímto nebyl srozuměn. Jednání obviněného proto nemohlo být právně kvalifikováno jako nabídka opatřit jinému psychotropní látku.
6. Dále též zdůraznil, že svědkyni bylo vyšetřovatelem doporučeno, aby komunikaci s obviněným vyprovokovala z důvodu obstarání důkazů ve své trestní věci, a tudíž ani z její strany nelze hovořit o vážně míněné konverzaci ohledně obstarání pervitinu. Obviněný měl být proto ve smyslu §226 písm. b) tr. ř. správně obžaloby zproštěn.
7. Pochybení soudů obou stupňů lze tedy shledat v tom, že dospěly k nesprávnému právnímu posouzení skutku, neboť z jednání obviněného nelze vyvodit jeho úmysl ve vztahu k přisuzované trestné činnosti. Nadto obviněný upozornil, že v uvedené době byl nemajetný a neměl tak ani prostředky pro obstarání drogy. Jeho vzájemné popichování se svědkyní tedy lze hodnotit jako nevhodné, avšak zcela jistě nedosáhlo potřebného stupně společenské škodlivosti nezbytné ke kvalifikaci takového jednání jako trestného činu.
8. Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadené rozhodnutí odvolacího soudu a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu projednání a rozhodnutí, případně aby sám obviněného zprostil obžaloby v napadeném rozsahu.
9. K dovolání obviněného M. H. se písemně vyjádřil i státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství (sp. zn. 1 NZO 1024/2016 ze dne 21. 9. 2016). Ve svém vyjádření předně uvedl, že námitky obviněného odpovídají uplatněnému dovolacímu důvodu pouze s jistou mírou benevolence, když primárně zpochybňuje skutková zjištění soudů rozhodná pro posouzení subjektivní stránky jeho jednání. Samostatnou pozornost si však dle státního zástupce zasluhuje námitka obviněného v tom směru, že iniciátorem komunikace svědkyně K. s obviněným mohl být policejní orgán. Dále pak lze za hmotněprávně relevantní považovat námitku zpochybňující naplnění znaku ,,nabídne“ ve smyslu §283 odst. 1 tr. zákoníku.
10. Ve vztahu k námitce policejní provokace státní zástupce předně poukázal na obecná kritéria a východiska rozhodná pro její posouzení. Hodnoceno těmito hledisky, pak není rozsudek soudu prvního stupně odůvodněn odpovídajícím způsobem, když tento soud nijak nereagoval na zarážející tvrzení svědkyně K., že její facebooková komunikace s obviněným byla určitým způsobem minimálně „konzultována“ s policejním orgánem činným v její vlastní trestní věci, přičemž toto tvrzení má oporu i ve výpovědi svědka Ka. Státní zástupce je přitom dalek toho, aby na podkladě doposud učiněných skutkových zjištění přijal stanovisko, že se v daném případě o policejní provokaci skutečně jednalo. Ve světle výše uvedeného je však zřejmé, že soudy se měly touto okolností zabývat mnohem pečlivěji, neboť dosavadním průběhem trestního řízení nebyla spolehlivě vyloučena možnost, že na jednání obviněného se podílela nedovoleným způsobem policie v míře kolidující s postuláty zákazu ingerence státní moci do páchání trestné činnosti. Teprve po podrobnějším objasnění role policejního orgánu při komunikaci mezi svědkyní K. a obviněným by pak bylo možno učinit náležité hmotněprávní závěry.
11. Vzhledem k tomu, že v dané věci nebyla doposud objasněna role policejního orgánu na spáchání trestného činu, se tedy státní zástupce podrobněji nezabýval výkladem pojmu ,,nabídne“ ve smyslu §283 odst. 1 tr. zákoníku. V návaznosti na tuto námitku obviněného tak pouze obecně odkázal na doktrinální vymezení tohoto pojmu v komentáři k trestnímu zákoníku, z kterého vyplývá, že za nabídnutí je třeba považovat i jednání, kterým obviněný vyjádří ochotu poskytnout drogu výměnou za úsluhu sexuální povahy.
12. S ohledem na výše uvedené dospěl státní zástupce k závěru, že ve výroku pod bodem 3. rozsudek soudu prvního stupně obstát nemůže a v tomto směru je dovolání obviněného důvodné. Ve vztahu k jednání rozvedenému pod bodem 2. výroku rozsudku soudu prvního stupně však obviněný relevantní výhrady neuplatnil a vzhledem k rozsahu jeho dovolání a k oddělitelnosti tohoto výroku tak není třeba se jím zabývat. Státní zástupce proto Nejvyššímu soudu navrhl, aby podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. napadené usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích – pobočky v Táboře ze dne 19. 5. 2016, sp. zn. 14 To 84/2016, zrušil, a to v té části, v níž bylo zamítnuto odvolání obviněného proti výroku pod bodem 3. rozsudku soudu prvního stupně, dále zrušil i předcházející rozsudek Okresního soudu v Táboře ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 6 T 145/2015, a to ve výroku o vině pod bodem 3. a ve výroku o trestu pod bodem II., který na tento výrok o vině navazuje, jakož i všechna další rozhodnutí, na zrušené části rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále aby podle §265l odst. 1 tr. ř. Okresnímu soudu v Táboře přikázal věc v potřebném rozsahu znovu projednat a rozhodnout. Současně vyjádřil souhlas s tím, aby Nejvyšší soud rozhodnutí o podaném dovolání učinil v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. b) tr. ř., případně i podle §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
III. Přípustnost dovolání
13. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve zjišťoval, zda je dovolání přípustné a zda vyhovuje všem relevantním ustanovením trestního řádu. To znamená – zda dovolání bylo podáno v souladu s §265a odst. 1, odst. 2 písm. a), písm. h) tr. ř., zda bylo podáno ve dvouměsíční zákonné lhůtě, na příslušném místě (u věcně a místně příslušného soudu) v souladu s §265e odst. 1, odst. 3 tr. ř. i oprávněnou osobou v souladu s §265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř. Dále Nejvyšší soud zkoumal, zda dovolání splňuje obligatorní obsahové náležitosti upravené v §265f tr. ř. Po jeho prostudování Nejvyšší soud shledal, že dovolatel výše uvedená ustanovení trestního řádu respektoval, a nic nebrání jeho projednání.
IV. Důvodnost dovolání
14. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo zapotřebí posoudit otázku, zda konkrétní argumenty, o které se dovolání opírá, naplňují obviněným uplatněný dovolací důvod. Pouze reálná existence tohoto důvodu je základní podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem podle §265i odst. 3 tr. ř.
15. V podaném dovolání obviněný své argumenty subsumoval pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
16. V obecné rovině je nutno zdůraznit, že důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Tento dovolací důvod proto neumožňuje brojit proti porušení procesních předpisů, ale výlučně proti nesprávnému hmotněprávnímu posouzení (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 9. 2004, sp. zn. II. ÚS 279/03). Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva.
17. Nejvyšší soud zároveň upozorňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených právních vad, nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, odst. 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“ ) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět. Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Případy, na které dopadá ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
18. Nejvyšší soud ve shodě s judikaturou Ústavního soudu však nepřehlíží, že jakkoliv skutkové námitky nezakládají žádný z důvodů dovolání podle §265b tr. ř. , a proto ve vztahu k nim neexistuje jeho přezkumná povinnost, tak tuto zásadu nelze uplatnit v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení se dostává do kolize s postuláty spravedlivého procesu.
19. Obviněný M. H. v podaném dovolání namítl (stručně shrnuto), že v jeho případě nebyla naplněna subjektivní a objektivní stránka přisouzeného trestného činu pod bodem 3. výroku rozsudku soudu prvního stupně, jeho jednání se dále nevyznačovalo dostatečnou mírou společenské škodlivosti a poukázal i na skutečnost, že svědkyni J. K. bylo policejním orgánem doporučeno, aby komunikaci s obviněným vyprovokovala z důvodu obstarání důkazů ve své trestní věci. Nejvyšší soud konstatuje, že výše formulované námitky lze z pohledu uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. označit – i když některé pouze s jistou mírou benevolence – za právně relevantní.
20. Jelikož Nejvyšší soud neshledal důvody pro odmítnutí dovolání, přezkoumal ve smyslu §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadené části rozhodnutí předcházející. K vadám výroků, které nebyly dovoláním napadeny, přihlížel, jen pokud by mohly mít vliv na správnost výroků, proti nimž bylo dovolání podáno. Po tomto přezkoumání Nejvyšší soud dospěl k závěru, že námitky uplatněné v dovolání jsou z části důvodné.
21. Z hlediska uplatněné argumentace pak zde především vyvstává otázka, zda se v posuzovaném případě na jednání obviněného podílel či nepodílel policejní orgán, neboť nedovolenou policejní provokaci by bylo nutné považovat za podstatný zásah do práva obviněného na spravedlivý proces. V této souvislosti proto považuje Nejvyšší soud za potřebné v obecné rovině připomenout, že za policejní provokaci se považuje aktivní činnost policie, která směřuje k podněcování určité osoby (fyzické či právnické) ke spáchání konkrétního trestného činu s cílem získat usvědčující důkazy a vyvolat její trestní stíhání, a jejímž důsledkem je vzbuzení úmyslu spáchat trestný čin podněcovanou osobou, ačkoliv předtím tato osoba žádný takový úmysl neměla. Důkaz získaný na základě policejní provokace je absolutně neúčinný v trestním řízení vedeném proti vyprovokované osobě (srov. stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2014).
22. Klíčovou otázkou spojenou s řešením problému policejní provokace a specificky toho, zda to byla právě policie, kdo vyvolal spáchání trestného činu, je pak za těchto okolností skutečnost, zda existoval na počátku úmysl pachatele spáchat trestný čin či zda tento pojal pachatel až v důsledku aktivity policie. Důsledně totiž musí být činěn rozdíl mezi případy, kdy jednání policie vyvolá úmysl spáchat trestný čin, který dříve neexistoval, a mezi případy, kdy byl pachatel ve chvíli rozvinutí policejních aktivit směřujících k němu již připraven spáchat trestný čin (popřípadě ho již začal sám páchat) a v tomto ohledu jednání policie na něj nemělo žádný vliv.
23. V této souvislosti Evropský soud pro lidská práva zdůraznil, že státní orgány musí prokázat, že by čin – a to určitý zcela konkrétní čin, naplňující znaky skutkové podstaty některého trestného činu – byl spáchán i bez podnětu ze strany policie. Nestačí tedy, aby tuto skutečnost pouze tvrdily a nepředložily o tom žádné důkazy. V tomto směru je klíčové doložení toho, že pachatel měl již před tím, než na scénu vstoupila policie, úmysl trestný čin spáchat. Naopak závěr o úmyslu pachatele spáchat trestný čin nemůže být založen jen na skutečnosti, že v minulosti již byl soudně trestán, nebo toliko na jeho špatné pověsti. Na těchto předpokladech musí být také založeno důkazní břemeno v materiálním slova smyslu. Stát musí nade vší pochybnost prokázat, že pachatel měl úmysl spáchat daný trestný čin a že tento by byl spáchán i bez přispění policie, stejně jako to, že aktivita policie směřovala konec konců ke zmaření tohoto činu, k zabránění jeho následkům apod.
24. Není totiž možné připustit, aby orgán činný v trestním řízení vyvolal určitý trestný čin a jeho pachatele poté trestně stíhal. Policie proto nesmí iniciovat trestný čin, a pokud se tak stane, je nutné takový postup označit nejenom za protizákonný, ale i protiústavní (srov. nález Ústavního soudu ČR ze dne 22. 6. 2000 sp. zn. III. ÚS 597/99 , publikovaný pod č. 97 ve svazku 18 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu) a v rozporu s mezinárodními úmluvami, jimiž je Česká republika vázána, neboť uvedený postup je popřením práva na spravedlivý proces (srov. rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Teixeira de Castro proti Portugalsku ze dne 9. 6. 1998 a ve věci Luedi proti Švýcarsku ze dne 26. 5. 1992).
25. Důkazy o vině pachatele trestného činu opatřené za těchto okolností jsou proti němu procesně nepoužitelné, neboť práva na spravedlivý proces byl zbaven od úplného počátku (srov. rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Teixeira de Castro proti Portugalsku ze dne 9. 6. 1998). V konečném důsledku tedy vede použití policejní provokace k tomu, že za vyprovokovaný trestný čin nelze jeho pachatele odsoudit. V této souvislosti zdůrazňuje Evropský soud pro lidská práva, že použití důkazu získaného jako výsledek policejní provokace nemůže ospravedlnit ani veřejný zájem na potrestání pachatele trestného činu. Účelnost totiž nesmí převážit nad principy práva na spravedlivý proces (totéž obdobně konstatuje též v rozhodnutí ve věci Luedi proti Švýcarsku ze dne 26. 5. 1992: „ovlivnění pachatele policií směrem ke spáchání trestného činu je nepřípustné a v rozporu s právem na spravedlivý proces“; srov. též rozhodnutí ve věcech Windisch proti Rakousku ze dne 27. 9. 1990, Kostovski proti Nizozemí ze dne 20. 11. 1989).
26. Z hlediska popsaného přístupu k věci je namístě uvést, že o nezákonné policejní provokaci je důvod uvažovat především v souvislosti s iniciací určitého trestněprávně postižitelného jednání policií, tedy ve vztahu k jednání policie a budoucího pachatele v době, která předchází samotnému trestněprávně postižitelnému jednání. V tomto kontextu je nepřípustné každé vyvolání trestného činu policií a každé takové její aktivní přispění ke spáchání trestného činu je protiprávní (srov. Sotolář, A., Púry, F., Woratschová, V. Posuzování policejní provokace, Trestněprávní revue, 2002, č. 11, s. 313).
27. Konkrétně pak lze v daném případě poukázat na výpověď svědkyně J. K. (zachycenou v protokolu o hlavním líčení ze dne 27. 1. 2016 – č. l. 168 verte), v níž uvedla: ,,Na konci roku 2014, nebo počátkem roku 2015 jsem kontaktovala obžalovaného H. přes facebook a chtěla jsem po něm sehnat pervitin. Pokud jsem dotazována proč, tak uvádím, že jsem byla obviněná za něj, že já jemu prodávám pervitin a vyšetřovateli jsem říkala, že mám důkaz toho, že já jsem mu neprodávala, ale on mi nabízel, nebo i prodával. Vyšetřovatel mi říkal, až se s ním spojím, ať to potom vytáhnu a bude mít na něj trestní stíhání. Abych měla důkaz, že prodává a nabízí on mě a ne já, bylo to na mojí obhajobu. Na konci roku 2014 jsme se s H. stali přáteli na facebooku, jenom se mě zeptal, jestli beru pervitin, já jsem řekla, že ne, že už dva roky neberu a tím to skončilo. Tuto komunikaci jsem vyšetřovateli nedávala, já jsem dávala až tu, kdy mi nabízel drogy a za kolik mi nabízel. V prosinci 2014 mi drogy nenabízel, jenom se mě zeptal. V lednu 2015 jsem H. kontaktovala s požadavkem obstarání pervitinu právě na svoji obhajobu. Chtěl to po mě vyšetřovatel, abych mu dala nějaký důkaz.“ Toto vyjádření svědkyně J. K. pak koresponduje i s výpovědí jejího manžela J. Ka., který u hlavního líčení dne 24. 11. 2015 uvedl (č. l. 150): ,,On (pozn. obviněný M. H.) kontaktoval mojí manželku, ona projevila o pervitin zájem jenom proto, aby měla důkaz proti obžalovanému M. H.. Vyšetřovatel manželku vyslýchal vůči M. H.. Tak si myslím, že to byl pádný důkaz k tomu, že nabízí dál pervitin. Ona ten důkaz tímto způsobem obstarala. Nejdříve se poradila s vyšetřovatelem, ten jí řekl, ať to vytiskne.“ Tato vyjádření svědků J. K. a J. Ka. však i přes svůj zarážející obsah nenašla náležitého odrazu v odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů. Jak soud prvního stupně, tak soud odvolací se v tomto směru pouze vyjádřily k obecné věrohodnosti těchto svědků, aniž by věnovaly pozornost otázce možného nedovoleného zásahu policejního orgánu do páchání předmětné trestné činnosti. Takový postup soudů však nutno hodnotit jako nedostačující.
28. V kontextu výše uplatněné námitky, uvedených teoretických východisek a obsahu výpovědí svědků J. K. a J. Ka. Nejvyšší soud shledal, že dovolání obviněného M. H. je v této části důvodné. Soudy obou stupňů v odůvodnění svých rozhodnutí totiž spolehlivě nevyloučily, zda se v případě jednání obviněného popsaného pod bodem 3. výroku rozsudku soudu prvního stupně nemohlo skutečně jednat o produkt nedovolené policejní provokace (ačkoli již samotná vyjádření svědků J. K. a J. Ka. v tomto ohledu nabádala ke zvýšené pozornosti). Nejvyšší soud však současně zdůrazňuje, že na základě učiněných skutkových zjištění nikterak nepředjímá závěr, že v daném případě k nedovolené policejní provokaci skutečně došlo, nýbrž se soudy obou stupňů měly touto otázkou zabývat mnohem pečlivěji. Bude proto nezbytné posoudit zejména obsah údajné komunikace svědkyně J. K. s vyšetřovatelem v její trestní věci a bližší souvislosti její následné komunikace s obviněným. Teprve po zodpovězení otázky, zda se mohlo jednat o případ nedovolené policejní provokace, pak bude možné učinit i odpovídající právní závěry stran naplnění skutkové podstaty přisuzovaného trestného činu, jakož i dalších relevantních okolností.
29. Vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě však doposud nebyla náležitě objasněna míra zapojení policejního orgánu do trestné činnosti obviněného, je předčasné činit hmotněprávní závěry o naplnění subjektivní či objektivní stránky trestného činu podle §283 odst. 1 tr. zákoníku a posouzení jeho společenské škodlivosti. Nejvyšší soud proto pouze stručně a v obecné rovině odkazuje na doktrinální a judikaturní výklad těchto pojmů.
30. Co do subjektivní stránky je trestný čin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1 tr. zákoníku výlučně úmyslným trestným činem (§13 odst. 2 tr. zákoníku ve spojení s §15 tr. zákoníku). K trestní odpovědnosti přitom plně postačuje úmysl nepřímý (eventuální) [§15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku]. Úmyslné zavinění musí zahrnovat všechny znaky objektivní stránky, specificky pak znaky charakterizující neoprávněnou výrobu, dovoz, vývoz, průvoz, nabízení, prodej, zprostředkování, opatření jinému nebo přechovávání pro jiného omamné látky, psychotropní látky, prekursoru, přípravku obsahujícího omamnou nebo psychotropní látku nebo jedu. Trestní odpovědnost za trestný čin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle §283 odst. 1 tr. zákoníku není podmíněna vznikem škody, získáním prospěchu, způsobením újmy na zdraví ani usmrcením někoho. S ohledem na to nemusí ani úmysl pachatele k takové škodě, prospěchu, újmě na zdraví ani usmrcení někoho směřovat (srov. Draštík, A. a kol. Trestní zákoník. Komentář. II. díl. §233 až 421. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, s. 2309).
31. Nabídnutím ve smyslu §283 odst. 1 tr. zákoníku se rozumí i jednorázová nabídka, kterou pachatel projeví ochotu některou omamnou nebo psychotropní látku, přípravek obsahující omamnou nebo psychotropní látku, prekursor nebo jed v jakémkoli množství poskytnout jinému. Je jím jakýkoli, ať výslovný nebo konkludentní návrh směřující vůči jiné osobě. Nabídka bude nejčastěji směřovat k prodeji, ale může to být i nabídka obdarování, „půjčení“ apod. Z časového hlediska může být nabídka formulována tak, že k plnění z ní může dojít okamžitě po její akceptaci nebo i v budoucnu, přičemž však pro dokonání trestného činu není třeba, aby k akceptaci nabídky vůbec kdy došlo. Nabízení se však musí stát neoprávněně a již z povahy věci musí směřovat vůči jinému (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákonník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 2868).
32. Stran námitky nedostatečné míry společenské škodlivosti jednání obviněného pak Nejvyšší soud obecně uvádí, že trestným činem je podle trestního zákoníku takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§13 odst. 1 tr. zákoníku). Zásadně tedy platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován uplatněním zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Společenská škodlivost činu není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke konkrétním znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který není trestným činem pro nedostatek škodlivosti pro společnost, se zásadně uplatní v případech, ve kterých posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. Kritérium společenské škodlivosti případu je dále doplněno principem „ultima ratio“, z kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou nedostatečné, neúčinné nebo nevhodné (srov. stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu sp. zn. Tpjn 301/2012, uveřejněné pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.).
33. Pro úplnost má Nejvyšší soud rovněž za nutné poukázat, že neobjasnění role policejního orgánu na spáchání trestného činu nebylo jediným pochybením ze strany odvolacího soudu. Na základě svého přezkumu totiž Nejvyšší soud shledal, že rozhodnutí odvolacího soudu je neúplné, neboť v něm absentuje jedna z obligatorních částí rozhodnutí ve věci samé učiněném v druhém stupni, a to poučení o dovolání podle §125 odst. 3 tr. ř. (viz č. l. 224). Z protokolu o veřejném zasedání odvolacího soudu ze dne 19. 5. 2016 (č. l. 215-216) sice vyplývá, že předsedkyně senátu ,,uvedla podstatné důvody spolu s poučením o opravných prostředcích“ , přesto však nelze z této formulace explicitně dovodit, že obviněný byl skutečně o mimořádném opravném prostředku poučen, neboť podle pokynu předsedkyně senátu byl protokol o veřejném zasedání sepisován pouze diktátem předsedkyně senátu podle §55b tr. ř. Ačkoliv tedy za této situace nelze jednoznačně uzavřít, zda se nejednalo ,,o formální opomnění“, kdy byl obviněný o dovolání řádně poučen ve veřejném zasedání, avšak znění poučení již nebylo obsaženo v rozhodnutí odvolacího soudu, tato skutečnost nijak neomlouvá odvolací soud v tak zásadním pochybení při vyhotovování napadeného rozhodnutí.
34. V kontextu výše uvedeného dospěl tedy Nejvyšší soud k závěru, že ve výroku pod bodem 3. rozsudek soudu prvního stupně obstát nemůže a v tomto směru je dovolání obviněného důvodné. Pro úplnost pak nutno poznamenat, že dovoláním obviněného nebylo napadeno jednání popsané pod bodem 2. výroku rozsudku soudu prvního stupně a vzhledem k oddělitelnosti tohoto výroku se jím není třeba zabývat. Na základě těchto skutečností tak lze uzavřít, že pro napravení vytknutých vad bude postačovat pouze částečné zrušení napadeného usnesení odvolacího soudu a jemu předcházejícího rozsudku soudu prvního stupně. Nejvyšší soud proto podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. zrušil usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích – pobočky v Táboře ze dne 19. 5. 2016, sp. zn. 14 To 84/2016, v části, v níž bylo zamítnuto odvolání obviněného proti výroku pod bodem 3. rozsudku Okresního soudu v Táboře ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 6 T 145/2015, a dále též zrušil jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Táboře ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 6 T 145/2015, a to ve výroku o vině pod bodem 3. a ve výroku o trestu pod bodem II., který na tento výrok o vině navazuje. Nejvyšší soud současně podle §265k odst. 2 tr. ř. zrušil také další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu a podle §265l odst. 1 tr. ř. Okresnímu soudu v Táboře přikázal, aby věc obviněného M. H. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
35. Věc se tím v předmětném rozsahu vrací do stadia řízení před soudem prvního stupně, v němž Okresní soud v Táboře odstraní vytýkané vady, posoudí, zda se v daném případě jednalo či nejednalo o policejní provokaci, tedy zda policejní orgán vstupem do skutkového děje prostřednictvím jednání svědkyně J. K. nevyprovokoval trestnou činnost obviněného nebo ji jinak nepřípustně inicioval, popř. svým jednáním nepřispěl k doplňování chybějících zákonných znaků základní skutkové podstaty předmětného trestného činu či k jiné změně právní kvalifikace tohoto činu k tíži podněcované osoby. Soud prvního stupně proto objasní zejména obsah konzultací svědkyně J. K. s policejním orgánem v její trestní věci, bližší časové souvislosti její komunikace s obviněným v konfrontaci s postupem jejího trestního stíhání apod. Za tímto účelem tak bude potřebné provést minimálně výslech svědkyně J. K., dotčeného policejního vyšetřovatele, jakož i podstatné listinné důkazy stran trestné činnosti obviněného. V odůvodnění svého rozhodnutí pak soud prvního stupně náležitě vyloží, které skutečnosti vzal za prokázané, o které důkazy svá skutková zjištění opřel, jakými úvahami se při hodnocení provedených důkazů řídil, atd. Nutno též připomenout, že ve smyslu ustanovení §265s odst. 1 tr. ř. je orgán činný v trestním řízení, jemuž věc byla přikázána k novému projednání a rozhodnutí, vázán právním názorem, který vyslovil ve svém rozhodnutí Nejvyšší soud, a protože napadená rozhodnutí byla zrušena výhradně z podnětu dovolání podaného ve prospěch obviněného, nemůže v novém řízení dojít ke změně rozhodnutí v jeho neprospěch (§265s odst. 2 tr. ř.). Za splnění podmínek uvedených v §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. učinil Nejvyšší soud toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti tomuto usnesení není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (viz §265n tr. ř.).
V Brně dne 2. 2. 2017
JUDr. Stanislav Rizman
předseda senátu