ECLI:CZ:NS:2018:3.TDO.1325.2017.1
sp. zn. 3 Tdo 1325/2017-32
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 31. 1. 2018 o dovolání, které podal obviněný T. H. proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2017, sp. zn. 8 To 184/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Jihlavě pod sp. zn. 5 T 4/2016, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) trestního řádu se dovolání obviněného T. H. odmítá.
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Okresního soudu v Jihlavě ze dne 1. 3. 2017, sp. zn. 5 T 4/2016, byl obviněný T. H. (společně s obviněnou M. N.) uznán vinným přečinem zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen „tr. zákoník“) ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, kterého se podle skutkových zjištění dopustil jednáním spočívajícím v tom, že (včetně pravopisných chyb a překlepů) „v úmyslu neoprávněně se obohatit, jako provozovatelé Herna baru na ulici R. v T., který obžalovaná N. provozovala jako jednatelka a jediná společnice společnosti Lucky Tom s. r. o., IČ: 01496301, a obžalovaný H. jako faktický zástupce společnosti, jednající za společnost i na základě plné moci, udělené mu obžalovanou N., poté, co obžalovaná N. uzavřela jako jednatelka společnosti Lucky Tom s. r. o., IČ: 01496301, dne 9. 5. 2013 se společností R&P a. s., IČ: 25178326, "Smlouvu o umístění technických zařízení a o provedení prací pro zabezpečení jejich provozování," na jejímž základě byly do Herna baru umístěny dne 3. 5. 2013 výherní hrací přístroje (dále jen "VHP"), přičemž dle předmětné smlouvy měly veškeré výnosy z provozu VHP náležet provozovateli VHP - společnosti R&P a.s., přičemž obstaravateli - společnosti Lucky Tom s. r. o., měla být následně vyplácena odměna, obžalovaní H. a N., ačkoliv si byli vědomi výše uvedených povinností, vyplývajících ze smlouvy, úmyslně neodvedli společnosti R&P a.s. výnosy z provozu VHP za období června až srpna 2013 ve výši 146.006 Kč, které si ponechali pro svou potřebu a užili nezjištěným způsobem, čímž poškozené společnosti R&P a. s., IČ: 25178326, způsobili škodu ve výši 146.006 Kč“.
Za to a za sbíhající se přečiny maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání podle §337 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a podvodu podle §209 odst. 1 tr. zákoníku, kterými byl pravomocně uznán vinným trestním příkazem Okresního soudu v Jihlavě ze dne 15. 5. 2014, sp. zn. 1 T 66/2013, byl odsouzen podle §43 odst. 2 a §206 odst. 3 tr. zákoníku k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 30 (třiceti) měsíců. Podle §56 odst. 3 tr. zákoníku byl pro výkon trestu odnětí svobody zařazen do věznice s dozorem.
Podle §75 odst. 1 a 6 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu pobytu na území okresu Jihlava v trvání 2 (dvou) roků.
Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu řízení všech motorových vozidel v trvání 4 (čtyř) roků.
Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl zrušen výrok o trestu uložený obviněnému trestními příkazy Okresního soudu v Jihlavě ze dne 15. 5. 2014, sp. zn. 1 T 66/2013, a ze dne 27. 11. 2013, sp. zn. 13 T 244/2013, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo tímto zrušením, pozbyla podkladu.
Současně bylo rozhodnuto o vině a trestu spoluobviněné M. N.
Podle §228 odst. 1 tr. ř. byla obviněným uložena povinnost společně a nerozdílně zaplatit poškozené společnosti R&P, a. s., IČO 25178326, se sídlem Budějovická 11, Veselí nad Lužnicí, částku 146.006 Kč.
Podle §226 písm. c) tr. ř. byli obviněný T. H. a M. N. zproštěni obžaloby pro skutek, kterého se měli dopustit tím, že „poté co obžalovaná N. uzavřela jako jednatelka společnosti Lucky Tom s. r. o., IČ: 01496301, dne 18. 6. 2013 se společností BONVER WIN, a.s., IČ: 25899651, "Smlouvu o podnájmu části nebytových prostor a o zabezpečení obsluhy sázkových zařízení," (kterou za společnost Lucky Tom s. r. o. podepsal rovněž obžalovaný H. jako odpovědná osoba), na jejímž základě byly do Herna baru umístěny videoloterijní terminály a elektromechanická ruleta (dále jen "sázková zařízení" či "SZ"), přičemž dle předmětné smlouvy byly veškeré tržby ze SZ majetkem společnosti společností BONVER WIN, a. s., a měly být této společnosti dle smluvních podmínek po provedení měsíčních vyúčtování ihned předány, obžalovaní H. a N., ačkoliv si byli vědomi výše uvedených povinností, vyplývajících z předmětné smlouvy, úmyslně neodvedli společnosti BONVER WIN, a. s. výnosy z provozu SZ za období prosince 2013 a ledna až října 2014 ve výši 469.431 Kč, které si ponechali pro svou potřebu a užili nezjištěným způsobem, čímž poškozené společnosti BONVER WIN, a. s., IČ: 25899651, měli způsobit škodu ve výši 469.431 Kč,“ neboť nebylo prokázáno, že by skutek spáchali obvinění.
Podle §229 odst. 3 tr. ř. byla poškozená společnost BONVER WIN, a. s., IČO 25899651, odkázána s nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
Proti rozsudku Okresního soudu v Jihlavě ze dne 1. 3. 2017, sp. zn. 5 T 4/2016, podali obvinění T. H. a M. N. odvolání do odsuzující části napadeného rozhodnutí, a to do výroku o vině, trestu a náhradě škody.
O odvolání rozhodl Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 6. 6. 2017, sp. zn. 8 To 184/2017, a to tak, že podle §258 odst. 1 písm. b), d) odst. 2 tr. ř. z podnětu odvolání obviněného T. H. napadený rozsudek zrušil ve výroku o trestu ve vztahu k tomuto obviněnému a za podmínek §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněný T. H. byl odsouzen za přečin zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku stran nějž zůstal napadený rozsudek nezměněn a za sbíhající se přečiny maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání podle §337 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a podvodu podle §209 odst. 1 tr. zákoníku, kterými byl pravomocně uznán vinným trestním příkazem Okresního soudu v Jihlavě ze dne 15. 5. 2014, sp. zn. 1 T 66/2013, a trestním příkazem Okresního soudu v Jihlavě ze dne 27. 11. 2013, sp. zn. 13 T 244/2013, podle §43 odst. 2 a §206 odst. 3 tr. zákoníku k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 30 (třiceti) měsíců. Podle §56 odst. 3 tr. zákoníku byl pro výkon tohoto trestu zařazen do věznice s dozorem.
Podle §75 odst. 1 a 6 tr. zákoníku byl obviněnému dále uložen trest zákazu pobytu na území okresu Jihlava v trvání 2 (dvou) roků.
Podle §73 odst. 1, 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu řízení všech motorových vozidel v trvání 4 (čtyř) roků.
Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl zrušen výrok o trestu uložený obviněnému trestními příkazy Okresního soudu v Jihlavě ze dne 15. 5. 2014, sp. zn. 1 T 66/2013, a ze dne 27. 11. 2013, sp. zn. 13 T 244/2013, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo tímto zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §256 tr. ř. bylo odvolání obviněné M. N. zamítnuto.
II.
Proti citovanému rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2017, sp. zn. 8 To 184/2017, podal obviněný prostřednictvím svého obhájce dovolání (č. l. 732), v rámci něhož uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g), k) tr. ř., maje za to, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení či jiném nesprávném hmotněprávním posouzení a v rozhodnutí některý výrok chybí či je neúplný.
V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný zdůrazňuje, že nežádá přezkoumání skutkových zjištění, ale že namítá pouze nesprávné hmotněprávní posouzení skutku. Naplnění citovaného dovolacího důvodu obviněný spatřuje v tom, že soud nesprávně posoudil skutek, kdy obviněný jednal v souladu s obecně platnými právními předpisy, když využil možnosti nepředat finanční hotovost do doby splnění povinnosti druhé strany provést a doručit řádné vyúčtování. Podává výklad, kdy se jedná o nesprávné právní posouzení skutku ve smyslu citovaného dovolacího důvodu, a uvádí, že o takové nesprávné právní posouzení se jedná i v případě, kdy skutková a právní věta rozsudku jsou v souladu, avšak skutek nedosahuje potřebného stupně společenské nebezpečnosti. V této souvislosti uvedl, že poškozená společnost R&P, a. s., uplatňovala postup, který nebyl v souladu s uzavřenou smlouvou a se základními zásadami účtování. Tento nesprávný postup spatřuje v tom, že společnost požadovala poměrnou částku výnosů z provozu hracích automatů pouze na základě telefonické informace bez předložení jakýchkoli písemných dokladů, ze kterých by vyplývalo, jakým způsobem došla k požadované částce. Teprve dodatečně vystavovala společnost doklad o úhradě a zasílala vyúčtování. Pokud obviněný za této situace odmítal požadovanou částku zaplatit a požadoval vyúčtování, postupoval v souladu s platnými zákony a nelze v jeho jednání spatřovat úmysl neodvést společnosti R&P, a. s., výnosy z provozu výherních hracích automatů. Vyúčtování společnost R&P, a. s., předložila až v průběhu trestního řízení.
V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. obviněný vytýká, že v rámci ukládání souhrnného trestu nebyl zrušen též výrok o trestu, který byl uložen rozsudkem Krajského soudu v Praze ze dne 3. 8. 2016, sp. zn. 12 To 333/2016. Cituje §43 odst. 2 tr. zákoníku a uvádí, že ve věci vedené u Krajského soudu v Praze pod sp. zn. 12 To 333/2016 vyhlásil Okresní soud v Benešově rozsudek dne 10. 6. 2016 pod sp. zn. 50/2016 (správně sp. zn. 1 T 50/2016), přičemž k jednání, pro které byl obviněný odsouzen ve věci Okresního soudu v Jihlavě sp. zn. 5 T 4/2016, mělo dojít v měsíci červnu až srpnu 2013. Proto podle obviněného mělo dojít i ke zrušení výroku o trestu z rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 3. 8. 2016, sp. zn. 12 To 333/2016.
Na základě výše uvedeného obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud napadený rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2017, sp. zn. 8 To 184/2017, stejně jako rozsudek Okresního soudu v Jihlavě ze dne 1. 3. 2017, sp. zn. 5 T 4/2016, zrušil a přikázal soudu, aby věc znovu projednal a ve věci znovu rozhodl.
K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“) v rámci vyjádření doručeném Nejvyššímu soudu dne 5. 10. 2017, sp. zn. 1 NZO 1030/2017.
Poté, co zopakoval dosavadní průběh řízení a námitky obviněného, uvedl s odkazem na skutkovou větu výroku o vině, že trestného činu zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo si přisvojí cizí věc, která mu byla svěřena, a způsobí tak na cizím majetku škodu. Výnosy z provozu VHP nepochybně byly ve vztahu k obviněnému svěřenou cizí věcí a v tomto směru podatel žádné námitky nevznáší. Z hlediska znaku „přisvojení si“ je poté za podstatné považovat zjištění, že obvinění si tyto výnosy „ponechali pro svoji potřebu a užili nezjištěným způsobem“. I kdyby ze strany společnosti docházelo k nějakému prodlení nebo nesprávnostem s vyúčtováním, obviněným na základě takové okolnosti zajisté nevznikalo právo, aby si veškeré výnosy z provozu VHP ponechali pro svoji potřebu, a ani obviněný nespecifikuje, na základě jakého zákona by mu takové právo mělo vzniknout. Námitky uplatněné v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou tedy z hlediska existence formálních znaků trestného činu zpronevěry podle §206 odst. 1 tr. zákoníku bezpředmětné. Dodává, že platný trestní zákoník vychází z formálního pojetí trestného činu (§13 odst. 1 tr. zákoníku) a s obviněným uváděným pojmem společenské nebezpečnosti již nepracuje.
Dále uvedl, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. byl obviněným uplatněn zjevně nepřiléhavě. Tento dovolací důvod je dán v případě, že v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Obviněný v rámci tohoto dovolacího důvodu nevytýká, že by v rozhodnutí odvolacího soudu chyběl některý výrok, který byl soud povinen do svého rozhodnutí pojmout, nebo že by některý výrok neobsahoval podstatnou náležitost stanovenou zákonem. Obviněný ve skutečnosti vytýká nesprávnou aplikaci ustanovení trestního zákoníku o ukládání souhrnného trestu. Takovéto námitky dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. neodpovídají, jsou však podřaditelné pod další obviněným uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť jde o námitky nesprávnosti jiného hmotněprávního posouzení. S jistou dávkou tolerance lze tedy námitky týkající se výroku o trestu považovat za relevantně uplatněné. Tyto námitky však nejsou důvodné. V této souvislosti odkazuje na teoretická východiska stran ukládání souhrnného trestu podle §43 odst. 2 tr. zákoníku a uvádí, že postup podle §43 odst. 2 tr. zákoníku se uplatní pouze v případě vícečinného souběhu, a to jen tehdy, byl-li pachatel za část sbíhající se trestné činnosti odsouzen. O vícečinný souběh mezi několika trestnými činy se z časového hlediska jedná tehdy, jestliže v mezidobí mezi spácháním prvního a posledního z nich nedošlo k vyhlášení odsuzujícího rozsudku. Z tohoto hlediska je pak významné datum 21. 3. 2014, kdy byl obviněnému doručen (což mělo ve smyslu §314e odst. 7 tr. ř. účinky vyhlášení rozsudku) trestní příkaz Okresního soudu v Jihlavě ze dne 27. 11. 2013, sp. zn. 13 T 244/2013. Za dobu spáchání trestného činu zpronevěry stíhaného ve věci Okresního soudu v Jihlavě sp. zn. 5 T 4/2016 je nutno považovat srpen 2013, ve vícečinném souběhu s tímto trestným činem mohly být pouze trestné činy spáchané před 21. 3. 2014. (Jiný odsuzující rozsudek v mezidobí od srpna 2013 do 21. 3. 2014 vyhlášen nebyl.) Podle podkladů, které má Nejvyšší státní zastupitelství k dispozici, byl ve věci Okresního soudu v Benešově sp. zn. 1 T 50/2016 obviněný odsouzen za skutek spáchaný dne 19. 8. 2014. Skutky, resp. trestné činy, za které byl obviněný stíhán a odsouzen ve věcech Okresního soudu v Jihlavě sp. zn. 5 T 4/2016 a Okresního soudu v Benešově sp. zn. 1 T 50/2016 tedy nebyly ve vztahu vícečinného souběhu, ale ve vztahu recidivy. Uložení souhrnného trestu ve věci Okresního soudu v Jihlavě sp. zn. 5 T 4/2016 ve vztahu k trestní věci Okresního soudu v Benešově sp. zn. 1 T 50/2016 nepřicházelo proto v úvahu.
Vzhledem k výše uvedenému státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. dovolání obviněného odmítl, protože jde o dovolání zjevně neopodstatněné.
II.
Dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2017, sp. zn. 8 To 184/2017, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a), h) tr. ř. per analogiam, neboť soud druhého stupně zrušil rozsudek soudu prvního stupně pouze ve výroku o trestu a jeho výkonu, o kterém poté nově rozhodl, čímž vytvořil obdobnou procesní situaci, jako by odvolání do výroku o vině zamítl. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Nejvyšší soud se proto dále zabýval otázkou opodstatněnosti obviněným uplatněných dovolacích důvodů.
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným T. H. vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), k) tr. ř.
V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotněprávního posouzení. Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02).
Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejících odstavcích tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví).
Pod obviněným uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze s jistou dávkou benevolence podřadit ty námitky, ve kterých v podstatě namítá nenaplnění formálních znaků předmětného trestného činu a nepřímo poukazuje na uplatnění subsidiarity trestní represe v dané věci.
Přečinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku , se dopustí ten, kdo si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu, která mu byla svěřena, a způsobí tak na cizím majetku větší škodu . Za to bude potrestán trestem odnětí svobody na jeden rok až pět let nebo peněžitým trestem.
Objektem trestného činu zpronevěry je vlastnictví věci nebo obdobné majetkové právo k jiné majetkové hodnotě. Za věc v právním smyslu se považuje ovladatelný hmotný předmět a ovladatelná přírodní síla (elektrická energie, parní energie, vodní energie, jaderná energie apod.). Cizí věc nebo jiná majetková hodnota je svěřena pachateli, jestliže je mu odevzdána do faktické moci (do držení nebo do dispozice) zpravidla s tím, aby s věcí nebo s jinou majetkovou hodnotou nakládal určitým způsobem. Pachatel si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu, která mu byla svěřena, jestliže s věcí nebo jinou majetkovou hodnotou naloží v rozporu s účelem, k němuž mu byla cizí věc nebo jiná majetková hodnota dána do opatrování nebo do dispozice, a to způsobem, který maří základní účel svěření. Přisvojení je tedy takové nakládání pachatele s věcí nebo jinou majetkovou hodnotou, které má trvale vyloučit svěřitele z dispozice s věcí nebo jinou majetkovou hodnotou (v tom se zpronevěra odlišuje od neoprávněného užívání cizí věci podle §207 odst. 1 alinea 2 tr. zákoníku). Přisvojením takové věci se nerozumí získání věci do vlastnictví, neboť trestným činem nelze nabýt vlastnického práva, nýbrž získání možnosti neomezené dispozice s věcí, není však rozhodné, jak poté pachatel s přisvojenou věcí, která mu byla svěřena, skutečně nakládá. O přisvojení jde tedy i v případě, když pachatel věc po dokonání činu někomu daruje, předá do zastavárny, odhodí ji nebo zničí apod. Zpronevěra je trestným činem, je-li způsobena na cizím majetku škoda nikoli nepatrná. Způsobením škody nikoli nepatrné se rozumí následek ve formě škody nejméně v částce 5.000 Kč, což vyplývá z výkladového pravidla v §138 odst. 1 tr. zákoníku pro určení hranic výše škody. Větší škodou je škoda ve výši nejméně 50.000 Kč, což vyplývá z výkladového pravidla v §138 odst. 1 tr. zákoníku pro určení hranic výše škody. Po subjektivní stránce se vyžaduje úmysl, který zpravidla vznikne až později, nikoli hned při svěření věci (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2006–2016). Po subjektivní stránce se u základní skutkové podstaty tohoto trestného činu vyžaduje úmysl [přímý podle §15 odst. 1 písm. a), nebo nepřímý podle §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku], z hlediska kvalifikované skutkové podstaty postačí zavinění z nedbalosti [§16 ve spojení s §17 písm. a) tr. zákoníku].
Podle skutkových zjištění, kterými je dovolací soud vázán, jak je uvedeno výše, podstata jednání obviněného, resp. obviněných, spočívala v tom, že jako provozovatelé Herna baru v T., jež provozovali pod hlavičkou společnosti Lucky Tom, s. r. o., za období od června do srpna 2013 neodvedli společnosti R&P, a. s., ponechali si pro svoji potřebu a užili nezjištěným způsobem výnosy z provozu výherních hracích přístrojů v částce 146.006 Kč, ačkoli podle smlouvy mezi společnostmi Lucky Tom, s. r. o., a R&P, a. s., ze dne 9. 5. 2013, na základě které byly VHP do Herna baru umístěny, měly veškeré výnosy z provozu VHP náležet společnosti R&P, a. s., a společnosti Lucky Tom, s. r. o., měla být pouze následně vyplácena odměna. Tedy, výnosy z provozu výherních hracích přístrojů byly ve vztahu k obviněnému nepochybně věcí cizí ve světle výše uvedeného, kdy z hlediska naplnění znaku „přisvojení si“ je pak rozhodné zjištění, že obvinění si tyto výnosy ponechali pro svoji potřebu a užili nezjištěným způsobem. Jak již uvedl státní zástupce, i pokud by ze strany společnosti R&P, a. s., docházelo k určitému prodlení či nesprávnostem s vyúčtováním, obviněným na základě toho za žádných okolností nevznikalo právo, aby si veškeré výnosy z provozu výherních hracích přístrojů ponechali pro svoji potřebu, kdy obviněný ani nikterak blíže nespecifikuje, na základě jakého právního předpisu by mu mělo takové právo vzniknout. Nejvyšší soud tedy uzavírá, že právní kvalifikace skutku soudy nižších stupňů je zcela přiléhavá a těmto závěrům nelze ničeho vytknout.
K námitce obviněného stran uplatnění principu subsidiarity trestní represe Nejvyšší soud uvádí toliko, že podle §12 odst. 2 tr. zákoníku lze trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené uplatňovat jen v případech společensky škodlivých činů, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zásada subsidiarity trestní represe tedy vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, neboť trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu, je třeba považovat za ultima ratio , tedy za krajní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních celospolečenských hodnot.
Pojem společenské škodlivosti , který je v tomto ustanovení používán, je nepochybně přesnější než dosavadní pojem společenské nebezpečnosti, který používal trestní zákon z roku 1961. Společenská škodlivost je určována povahou a závažností trestného činu, která se podle §39 odst. 2 tr. zákoníku uplatňuje při stanovení druhu trestu a jeho výměry, k čemuž je třeba doplnit, že společenská škodlivost je určována především intenzitou zejména naplnění jednotlivých složek povahy a závažnosti činu, ale zcela se tím nevyčerpává, neboť je spojena s principem ultima ratio . V této souvislosti je nutno ještě zdůraznit, že trestní zákoník společenskou škodlivost včetně jejích stupňů záměrně nedefinuje a ponechává řešení potřebné míry společenské škodlivosti z hlediska spodní hranice trestní odpovědnosti na zhodnocení konkrétních okolností případu, v němž to bude s ohledem na princip ultima ratio přicházet v úvahu, na praxi orgánů činných v trestním řízení a v konečné fázi na rozhodnutí soudu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §1–139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 109–118).
Případné porušení principu subsidiarity trestní represe, resp. pojetí trestního práva jako ultima ratio, nelze zpochybňovat. To však neznamená, že by bylo vyloučeno vyvození trestní odpovědnosti pachatele v případech společensky nebezpečných činů. Od nabytí účinnosti nového trestního zákoníku dnem 1. 1. 2010 se Nejvyšší soud otázkou uplatnění zásady subsidiarity trestní represe a výkladem §12 odst. 2 tr. zákoníku zabýval v celé řadě svých rozhodnutí (např. 5 Tdo 17/2011, 6 Tdo 1508/2010), kdy základním výstupem z těchto rozhodnutí je obecný názor, že zásadu subsidiarity trestní represe není možno aplikovat tak široce, že by to vedlo k odmítnutí použití prostředků trestního práva. Lze přitom konstatovat, že sama existence jiné právní normy, umožňující nápravu závadného stavu způsobeného obviněným, ještě nezakládá nutnost postupu jen podle této normy s odkazem na citovanou zásadu, bez možnosti aplikace trestněprávních institutů. Základní funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou. Byl-li spáchán trestný čin, jehož skutková podstata byla beze zbytku ve všech znacích naplněna, jak je tomu v posuzovaném případě, nemůže stát rezignovat na svou roli při ochraně oprávněných zájmů (fyzických a právnických osob) poukazem na primární existenci institutů občanského práva či jiných právních odvětví (správního, obchodního práva), jimiž lze zajistit nápravu.
K námitkám obviněného ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř., kdy obviněný v podstatě namítá nesprávnou aplikaci ustanovení trestního zákoníku o ukládání souhrnného trestu, Nejvyšší soud uvádí, že tyto námitky nelze pod jím uplatněný dovolací důvod podřadit.
Podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. spočívá ve dvou alternativách. Jednak že určitý výrok nebyl vůbec učiněn, a tak v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou, což znamená, že výrok v napadeném rozhodnutí není obsažen, přestože jej soud měl podle zákona nebo podle návrhu některé ze stran pojmout do výrokové části rozhodnutí (typicky např. neexistence výroku o tom, jak bylo rozhodnuto o některém z více souběžně podaných opravných prostředků, o nichž rozhodoval soud druhého stupně v rozhodnutí napadeném dovoláním). Druhou alternativou je pak ta, že určitý výrok sice byl v napadeném rozhodnutí učiněn, ale není úplný. Neúplným je takový výrok napadeného rozhodnutí, který neobsahuje některou podstatnou náležitost stanovenou zákonem, např. je-li v případě výroku o vině uvedena právní kvalifikace skutku jenom zákonným pojmenováním trestného činu včetně příslušného zákonného ustanovení, ale není citována tzv. právní věta vyjadřující zákonné znaky trestného činu (srov. Šámal, P. a kol.: Trestní řád II. §157 až 314 s. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck 2013, s. 3174, 3175). Z uvedeného tedy vyplývá, že obviněný nevytýká, že by v rozhodnutí odvolacího soudu chyběl některý výrok, který byl soud povinen do svého rozhodnutí zahrnout, nebo že by některý výrok neobsahoval podstatnou náležitost stanovenou zákonem.
S jistou dávkou benevolence lze však námitky obviněného podřadit pod jím uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku soud uloží souhrnný trest, když odsuzuje pachatele za trestný čin, který spáchal dříve, než byl soudem prvního stupně vyhlášen odsuzující rozsudek za jiný jeho trestný čin .
Souhrnný trest lze uložit pouze v případě vícečinného souběhu, neboť o jediném skutku, který vykazuje zároveň znaky více trestných činů, nelze rozhodnout dvěma samostatnými rozsudky. Vícečinný souběh několika trestných činů bude dán z časového hlediska tehdy, jestliže v mezidobí mezi okamžikem spáchání prvního z nich a okamžikem spáchání posledního z nich nedošlo k vyhlášení odsuzujícího rozsudku za nějaký jiný trestný čin téhož pachatele (bez ohledu na to, zda se odsuzující rozsudek týkal některého z těchto sbíhajících se trestných činů nebo jiného trestného činu spáchaného ještě dříve, který je mimo okruh zkoumaných trestných činů), a to takového rozsudku, který byl jako první odsuzující rozsudek v trestním stíhání pro onen trestný čin vyhlášen a pak nabyl právní moci, přičemž k němu lze dosud přihlížet. Rozhodující je tedy okamžik (nikoli den) vyhlášení odsuzujícího rozsudku za jiný trestný čin, a to jeho prvního vyhlášení a nesmí jít o případ, když se na pachatele hledí, jako by nebyl odsouzen.
Z obsahu vyžádané kompletní spisové dokumentace se podává následující.
Trestní příkaz Okresního soudu v Jihlavě ze dne 27. 11. 2013, sp. zn. 13 T 244/2013, byl obviněnému doručen dne 21. 3. 2014. V trestní věci Okresního soudu v Benešově sp. zn. 1 T 50/2016 byl obviněný odsouzen za skutek spáchaný dne 19. 8. 2014. Trestný čin zpronevěry stíhaný ve věci Okresního soudu v Jihlavě sp. zn. 5 T 4/2016, byl spáchán v srpnu 2013. Ve vícečinném souběhu s tímto trestným činem mohly být pouze trestné činy spáchané před 21. 3. 2013, kdy jiný odsuzující rozsudek v meziobdobí od srpna 2013 do 21. 3. 2014 vyhlášen nebyl. Tedy, trestné činy, za které byl obviněný stíhán a odsouzen ve věcech Okresního soudu v Jihlavě sp. zn. 5 T 4/2016 a Okresního soudu v Benešově sp. zn. 1 T 50/2016 nebyly ve vztahu vícečinného souběhu, ale ve vztahu recidivy, ostatně jak již uvedl státní zástupce. Nejvyšší soud tedy uzavírá, že uložení souhrnného trestu ve věci Okresního soudu v Jihlavě sp. zn. 5 T 4/2016 ve vztahu k trestní věci Okresního soudu v Benešově sp. zn. 1 T 50/2016 nepřicházelo v úvahu.
S ohledem na výše uvedené Nejvyšší soud dospěl k závěru, že obviněným podané dovolání není zatíženo vytýkanými vadami.
IV.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne , jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné. S ohledem na shora stručně (§265i odst. 2 tr. ř.) uvedené důvody Nejvyšší soud v souladu s citovaným ustanovením zákona dovolání obviněného T. H. odmítl .
Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 31. 1. 2018
JUDr. Petr Šabata
předseda senátu