Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23.05.2018, sp. zn. 3 Tdo 304/2018 [ usnesení / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NS:2018:3.TDO.304.2018.1

sp. zn. 3 Tdo 304/2018-50 USNESENÍ Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 23. 5. 2018 o dovolání, které podal obviněný P. S. proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 10. 2017, sp. zn. 9 To 54/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 42 T 11/2013, takto: I. Podle §265k odst. 1 tr. ř. se zrušuje rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 10. 2017, sp. zn. 9 To 54/2017. II. Podle §265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. III. Podle §265 l odst. 1 tr. ř. se Vrchnímu soudu v Praze přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Odůvodnění: I. Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 19. 4. 2017, sp. zn. 42 T 11/2013, byl obviněný P. S. uznán vinným pod bodem 1. výroku o vině zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen „tr. zákoník“) dílem dokonaným a dílem ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, pod bodem 2. výroku o vině zločinem zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku a pod bodem 3. výroku o vině zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, kterých se dopustil jednáním podrobně popsaným pod body 1. – 3. výroku o vině. Podle §44 tr. zákoníku bylo upuštěno od uložení souhrnného trestu ve vztahu k rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 5. 2013, sp. zn. 9 To 26/2013, neboť se má za to, že trest uložený tímto dřívějším rozsudkem je dostatečný. Proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 19. 4. 2017, sp. zn. 42 T 11/2013, podal obviněný odvolání směřující do všech výroků napadeného rozhodnutí. O odvolání rozhodl Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 4. 10. 2017, sp. zn. 9 To 54/2017 , a to tak, že z podnětu odvolání obviněného napadené rozhodnutí podle §258 odst. 1 písm. b), d), odst. 2 tr. ř. částečně zrušil ve výroku o vině ohledně skutků uvedených pod body 1., 2.a), b) a ve výroku o upuštění od uloženého souhrnného trestu. Podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že při nezměněném výroku o vině zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku (bod 3.) byl obviněný uznán vinným pod bodem ad 1. zločinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, a pod bodem ad 2. zločinem zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku, kterých se dopustil podle skutkových zjištění tím, že 1. od 20. prosince 2005 do 23. července 2009, jako jednatel společnosti APARTS, s. r. o., IČ 27174701, se sídlem Praha 2, Gorazdova 332/20, v úmyslu obohatit jiného podepsal, bez vědomí a souhlasu jediného společníka společnosti APARTS, s. r. o., společnosti ALTAVIT LIMITED, zastoupeného osobami D. F. G. C. a P. H., s mandatářem R. V., bytem Z., C., jménem společnosti APART S, s. r. o., jako mandantem Mandátní smlouvu datovanou dnem 30. 1. 2008 v P., ve které se mandatář zavazuje provádět činnosti směřující k naplnění předmětu smlouvy, čímž byla zdárná výstavba hotelu R., jeho úspěšná kolaudace a následné předání budoucímu nájemci společnosti NH Hoteles SA, se sjednanou smluvní odměnou v článku V. ve výši 6 % projektových nákladů výstavby hotelu R., maximálně však 6 % z částky 330 miliónů Kč, splatnou do 6-ti měsíců po vypracování konečného vyúčtování celkové odměny, přičemž toto vyúčtování mělo být vyhotoveno po vydání pravomocného kolaudačního rozhodnutí na budovu hotelu R., nejpozději však do 30. 4. 2010, přičemž mandatáři vzniklo právo na dílčí platby z odměny ve výši 950.000 Kč za zajištění čerpání úvěru financující bankou a to do 30-ti dnů od zahájení čerpání úvěru na výstavbu hotelu R., 2.500.000 Kč po dokončení hrubé stavby podzemních podlaží a prvního nadzemního podlaží hotelu R. a zapsání rozestavěné stavby do katastru nemovitostí a 2.500.000 Kč po dokončení hrubé stavby hotelu na základě zápisu této skutečnosti v protokolu z kontrolních dnů na stavbě hotelu R. a to přesto, že věděl, že smlouva má fiktivní předmět plnění, R. V. sjednané činnosti vykonávat nebude a platby provedené na základě této smlouvy budou neoprávněné, ke škodě společnosti APARTS, s. r. o., neboť R. V. plnou mocí datovanou dnem 30. ledna 2008 zmocnil P. S. k tomu, aby ho zastupoval a jednal jeho jménem v plném rozsahu povinností, které mu jako mandatáři vyplývají ze Smlouvy Mandátní o obstarání managementu výstavby hotelu s tím souvisejících činností ze dne 30. 1. 2008 a obviněný S. tuto plnou moc přijal, činnosti uvedené v této Mandátní smlouvě vykonával z titulu funkce jednatele společnosti a nikoliv jako zmocněnec osoby pověřené vedením výstavby hotelu, R. V., poté, po odvolání z funkce jednatele dne 23. 7. 2009, obviněný S. vyhotovil dne 3. září 2009 „Prohlášení, že společnost APARTS, s. r. o., kromě dalšího nemá, žádných dalších splatných závazků či pohledávek, vyjma smluvních závazků vykázaných v přiložené tabulce a že seznam všech dokumentů společnosti je součástí předávacího protokolu ze dne 3. 9. 2009“ a dále, že mu není známo, že by existovaly nějaké jiné smluvní dokumenty, smlouvy apod., které by měly jakýkoli vliv na budoucí hospodaření společnosti a její právní situaci v budoucnosti, nejsou mu ke dni prohlášení známa žádná rizika a případné skutečnosti, které by měly za následek poškození společnosti, vyjma těch, které by mohly vzniknout z neplnění smluvních závazků vyplývajících z uzavřených smluv, které jsou přílohou tohoto prohlášení a nejsou mu ke dni Prohlášení známé žádné okolnosti, které by zakládaly možnost jakýchkoli reklamací smluvních plnění, žalob, soudních sporů, arbitráží apod. vůči společnosti a že společnost nemá v současné době žádných jiných závazků, než těch, které vyplývají z uzavřených smluv, jejichž seznam je přílohou tohoto prohlášení, do seznamu platných smluv, který byl přílohou tohoto Prohlášení neuvedl Mandátní smlouvu, kterou jménem společnosti APARTS, s. r. o., podepsal dne 30. 1. 2008 s mandatářem R. V. a to přesto, že věděl, že na základě této smlouvy již vyplatil dne 12. 9. 2008 částku 950.000 Kč jako zálohu za zajištění financování stavby a dne 17. 3. 2009 částku 3.361.549 Kč jako zálohu a k datu soupisu prohlášení nebyla stavba dokončena, takže společnost APARTS, s. r. o., byla tímto jednáním uvedena v omyl co se týká jejích závazků a budoucích výdajů, neboť nejvyšší možná částka, kterou mohl R. V. podle této smlouvy nárokovat byla 19.800.000 Kč, přičemž po odečtení vyplacených záloh by tedy doplatek mohl dosahovat až 15.488.451 Kč, tuto smlouvu spolu s další dokumentací nepředal společnosti APARTS, s. r. o., a o provedených zálohových platbách nikde neúčtoval, ačkoliv jako jednatel PINITO, s. r. o., uzavřel dne 1. 2. 2006 Mandátní smlouvou o poskytování administrativních a účetních služeb, kromě jiných i se společnosti APARTS, s. r. o., přičemž společníkovi společnosti APARTS, s. r. o., společnosti ALTAVIT LIMITED chtěl způsobit škodu v celkové výši 19.800.000 Kč a způsobil škodu 4.311.549 Kč, 2. a) dne 25. 2. 2009 v P. jako jediný jednatel společnosti Business International Activities, s. r. o., se sídlem Gorazdova 332/20, 120 00 Praha 2, IČO: 26121514 (dále jen Bintac) uzavřel za společnost Bintac, jako prodávající, Kupní smlouvu o převodu vlastnictví bytové jednotky a spoluvlastnických podílů na společných částech domu a pozemcích (dále jen Kupní smlouvu č. 1) s Z. M. (dále jen M.) jako kupujícím na bytovou jednotku v ulici N. Z., P. za částku 6.559.500 Kč, kdy na základě dodatku č. 1 ze dne 16. 3. 2009 ke smlouvě o vázaném účtu, došlo z podnětu P. S. úmyslně ke změně čísla účtu, na který mají být peníze z vázaného účtu poukázány, a to z původního čísla účtu společnosti Bintac na číslo účtu, jehož majitelem a jediným disponentem byl obviněný sám, dne 16. 3. 2009 na tento účet byla poukázána platba ve výši 6.550.003,75 Kč, a to od M., jako úhrada kupní ceny za bytovou jednotku, přičemž obviněný z jeho účtu provedl následné finanční operace, a to: - dne 16. 3. 2009 vybral celkem v hotovosti částku ve výši 2.400.000 Kč, - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 2.200.000 Kč na účet společnosti Bintac vedený u Volksbank CZ, - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 41.772 Kč na účet vedený u Commerzbank AG – leasingová splátka ke smlouvě č. L131987 – I. S. - osobní automobil tov. zn. Mercedes – Benz E320 CDI-4-Matic, - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 41.772 Kč na účet vedený u Commerzbank AG – leasingová splátka ke smlouvě č. L131987 – I. S. – osobní automobil tov. zn. Mercedes – Benz E320 CDI-4-Matic, - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 41.772 Kč na účet vedený u Commerzbank AG – leasingová splátka ke smlouvě č. L131987 – I. S. – osobní automobil tov. zn. Mercedes – Benz E320 CDI-4-Matic, - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 36.378 Kč na účet vedený u České spořitelny – leasingová splátka P. S. č. L-139172 – osobní automobil tov. zn. Mercedes – Benz ML320 CDI, - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 13.346 Kč na účet vedený u ING Bank – kapitálové životní pojištění č. 32197183, kdy pojistníkem je I. S., - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 19.210 Kč na účet vedený u ING Bank – kapitálové životní pojištění č. 30231843, kdy pojistníkem je P. S., - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 16.794 Kč na účet vedený u ING Bank – Stipendijní pojištění č. 32683511, kdy pojistníkem je P. S., - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 18.914 Kč na účet vedený u ING Bank – stipendijní pojištění č. 30741351, kdy pojistníkem je P. S., - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 141.135 Kč na účet vedený u České spořitelny – platba za úhradu nájemného za byt, K. nám., kdy nájemcem bytu je matka P. S. M. Z. a P. S. je spoluuživatelem tohoto bytu, - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 83.884,40 Kč na účet vedený u Komerční banky – úhrada kreditní karty P. S., - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 80.000 Kč na účet vedený u Komerční banky – platba za zhotovení sochy, kterou zhotovila Š. R., pro objednatele P. S., - dne 17. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 75.000 Kč na účet vedený u ČSOB – platba za provedené práce na vozidle P. S. Škoda 110R, které provedl L. V. – manžel J. V., majitelky účtu, - dne 17. 3. 2009 vybral v hotovosti částku ve výši 340.000 Kč, - dne 19. 3. 2009 vybral v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč, - dne 20. 3. 2009 vybral v hotovosti částku ve výši 50.000 Kč, - dne 24. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 21.321 Kč na účet vedený u ČSOB – úhrada dlužné paušální odměny za úschovu osobního automobilu Mercedes Benz E320 CDI 4 Matic, na základě smlouvy č. 016/0095 ze dne 29. 9. 2006 uzavřené mezi P. S. a společností Václavské garáže, s. r. o., - dne 25. 3. 2009 vybral v hotovosti částku ve výši 155.000 Kč, - dne 24. 3. 2009 dal příkaz k převodu částky 16.367,19 Kč na účet vedený u UniCredit Bank – částečná platba za pronájem parkovacího stání za rok 2009 se společností Charles Squer Center, s. r. o., - dne 1. 4. 2009 vybral v hotovosti částku ve výši 180.000 Kč, - dne 1. 4. 2009 provedl DW bezhotovostní převod (výběr z účtu) ve výši 214.462 Kč, takže tímto způsobem finanční částku celkem ve výši 4.350.097,35 Kč použil pro vlastní potřebu, b) dne 30. června 2009 uzavřel v P. jako jediný jednatel společnosti Bintac P. S. jako prodávající Kupní smlouvu o převodu vlastnictví bytové jednotky a spoluvlastnických podílů na společných částech domu a pozemcích (dále jen Kupní smlouvu č. 2) s S. H. (dále jen S. H.) jako kupujícím na bytovou jednotku v ulici N. Z., P., za částku 4.419.500 Kč, přičemž podmínkou prodeje této bytové jednotky byla její úhrada v hotovosti, tuto podmínku si obviněný P. S. stanovil jako podmínku k prodeji bytové jednotky a v následujících níže uvedených případech převzal finanční hotovost jako úhradu kupní ceny bytové jednotky: - dne 28. 4. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 250.000 Kč od S. H., - dne 6. 5. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 250.000 Kč od S. H., - dne 8. 5. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 200.000 Kč od E. M., - dne 12. 5. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od E. M., - dne 20. 5. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od S. H., - dne 22. 5. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 219.500 Kč od E. M., - dne 22. 5. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od E. M., - dne 3. 6. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od S. H., - dne 12. 6. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od E. M., - dne 17. 6. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od S. H., - dne 19. 6. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od E. M., - dne 24. 6. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od S. H., - dne 26. 6. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od E. M., - dne 30. 6. 2009 převzal v hotovosti částku ve výši 350.000 Kč od S. H., tyto převzaté finanční prostředky obžalovaný nevložil na účty společnosti, ani do pokladny společnosti Bintac, z prodeje shora uvedených bytových jednotek převedl obžalovaný jako jediný jednatel na účet společnosti Bintac pouze částku 2.200.000 Kč a zbytek jemu svěřených finančních prostředků ve výši 2.219.500 Kč si úmyslně přisvojil, čímž po odečtení obžalovanému přiznané smluvně stanovené provize ve výši 2 % z kupní ceny obou bytů způsobil obžalovaný společnosti Bintac u skutků ad 2. a), b) celkově škodu ve výši 8.567.597,75 Kč. Podle §44 tr. zákoníku bylo upuštěno od uložení souhrnného trestu ve vztahu k rozsudku Vrchního sodu v Praze ze dne 22. 5. 2013, sp. zn. 9 To 26/2013. Podle §226 písm. b) tr. ř. byl obviněný zproštěn obžaloby pro skutek spočívající v tom, že v průběhu roku 2008 v P. jako jednatel společnosti APARTS, s. r. o., se sídlem Praha 2, Gorazdova ul. Č. 322/20, 120 00 Praha 2, IČ 27174701 v úmyslu přisvojit si finanční hotovost složenou na účtech ke kterým měl dispoziční právo provedl výběry v hotovosti z bankovního účtu Volksbank, a. s., na společnost APARTS, s. r. o., v pobočce banky Praha – Lazarská dne 11. 6. 2008 ve výši 10.000.000 Kč a dne 12. 6. 2008 ve výši 4.400.000 Kč, dále z účtu vedeného u téže banky na společnost APARTS, s. r. o., v pobočce Praha – Lazarská dne 25. 7. 2008 ve výši 2.500.000 Kč, dne 28. 07. 2008 400.000 Kč, dne 29. 7. 2008 200.000 Kč a dne 12. 9. 2008 950.000 Kč, celkem 18.450.000 Kč a z účtu bankovní převody, v pobočce banky Praha – Lazarská, příkazy ze dne 10. 4. 2008 ve výši 10.000.000 Kč a ze dne 11. 4. 2008 ve výši 7.961.815,00 Kč v celkové částce 17.961.815,00 Kč na svůj účet vedený u ČSOB, a. s., tyto výběry hotovostí v rozporu se skutečností nechal v účetnictví společnosti APARTS, s. r. o., zaúčtovat jednak jako zálohové platby pro společnost SKANSKA, a. s., a jednak převody hotovostí jako platby zaslané společnosti SKANSKA, a. s., přičemž uvedené jednání zastíral i deklarací vrácení údajné zálohy společností SKANSKA, a. s., dne 6. 8. 2008 tím, že vložil v hotovosti na účet částku 3.100.000 Kč, ačkoli žádné platby v hotovosti mezi dotčenými subjekty neproběhly a neproběhlo ani deklarované vrácení zálohy v této výši, přičemž získané peněžní prostředky z účtů nepoužil pro úhradu splatných závazků společnosti APARTS, s. r. o., ani je nevložil do pokladny této společnosti či na účet společnosti, ale ponechal si je bez oprávnění pro svoji potřebu, čímž společnosti APARTS, s. r. o., a fakticky společnosti Altavit Limited se sídlem Vanterpool Plaza, Wickhams Cay, Road Town Britské Panenské ostrovy, zastoupené P. a I. H. způsobil škodu ve výši 33.311.815 Kč, čímž měl spáchat zločin zpronevěry podle §206 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. II. Proti citovanému rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 10. 2017, sp. zn. 9 To 54/2017, podal obviněný prostřednictvím svého advokáta dovolání (č. l. 714–720), v rámci něhož uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. s tím, že napadený rozsudek spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. A dále uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. , neboť v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Obviněný má za to, že skutek uvedený pod bodem 1. výroku o vině není trestným činem, kdy s odkazem na tehdejší platné právní předpisy (zejména §133 a 134 obchodního zákoníku) uvedl, že jeho jednatelské oprávnění v rámci společnosti APARTS, s. r. o., nebylo nikterak omezeno společenskou smlouvou, stanovami a ani valnou hromadou a tedy mohl mandátní smlouvu podepsat bez souhlasu jediného společníka. Z uvedeného vyvozuje extrémní nesoulad mezi skutkovými zjištěními a právním posouzením věci. Pokud by se přesto jednalo o trestný čin, je obviněný toho názoru, že lze uvažovat nanejvýš o trestném činu porušování povinností při správě cizího majetku podle §255a tr. zák. Obviněný se z pozice statutárního orgánu právnické osoby nemohl dopustit trestného činu podvodu vůči této právnické osobě. Na straně této společnosti nemohlo dojít k omylu, neboť za tuto společnost jednal a zastupoval ji sám obviněný, který od počátku znal veškeré okolnosti obsahu uzavírané mandátní smlouvy, jakož i veškeré podstatné okolnosti. Obviněný má rovněž za to, že nelze klást na roveň mandátní smlouvu uzavřenou mezi společností APARTS, s. r. o., a R. V. ze dne 30. 1. 2008 o provedení činností směřujících ke zdárné výstavbě hotelu R., jeho úspěšné kolaudaci a následnému předání budoucímu nájemci NH Hotels SA a mandátní smlouvu ze dne 1. 2. 2006 o poskytování administrativních a účetních služeb, kterou uzavřel obviněný jako jednatel se společností PINITO, s. r. o. Předmětem první smlouvy bylo provedení kompletního inženýringu. V případě druhé smlouvy uzavřené obviněným se jednalo pouze o administrativní a účetní služby, kdy v dodatku smlouvy byly tyto činnosti rozšířeny o činnost dohledu nad výstavbou hotelu R. Pouhým dohledem je oproti inženýringu pravidelné kontrolování činností směřujících k určitému cíli, aniž by samotný výkon dohledu produkoval konkrétní výstupy. Obě uvedené smlouvy mohly být uzavřeny zcela legitimně vedle sebe, tudíž v uzavření obou smluv nelze spatřovat žádné porušení povinností jednatele. Nelze tedy přijmout závěr obecných soudů, že jedna smlouva v podstatě dubluje druhou. Rovněž absence srozumitelného odůvodnění, kardinální logické rozpory ve skutkových zjištěních a z nich vyvozených závěrů naplňují dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. je podle obviněného naplněn tím, že ačkoli Vrchní soud v Praze k podanému odvolání přezkoumával výrok o vině pod bodem 3. rozsudku Městského soudu v Praze a vyjádřil se k němu i v odůvodnění svého rozsudku, do výrokové části svého rozsudku rozhodování o tomto bodu nijak nepromítl. Na základě výše uvedeného obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 10. 2017, sp. zn. 9 To 54/2017, a jemu předcházející rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 19. 4. 2017, sp. zn. 42 T 11/2013, a věc vrátil k novému projednání a rozhodnutí. K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“), v rámci vyjádření doručeném Nejvyššímu soudu dne 4. 4. 2018, sp. zn. 1 NZO 154/2018. Poté, co zopakoval dosavadní průběh řízení a námitky obviněného, uvedl, že z uplatněných námitek lze pod označený dovolací důvod podřadit s jistou mírou tolerance námitku týkající se posouzení oprávnění jednatele uzavřít jménem poškozené obchodní společnosti mandátní smlouvu s R. V. bez souhlasu jediného společníka společnosti. Státní zástupce v obecné rovině poukázal na teoretická východiska stran jednatelského oprávnění jednatele u společnosti s ručením omezeným a skutkový stav věci, kdy zdůrazňuje, že podstata závadného jednání obviněného spočívala v něčem zcela jiném, než v tom, zda mohl či nemohl uzavřít mandátní smlouvu bez souhlasu společníka. Zásadní bylo uzavření společnost zavazující smlouvy (bez ohledu na to, zda k jejímu uzavření podle právní úpravy obchodního zákoníku musel či nemusel být dán souhlas společníka) při vědomí obviněného těch skutečností, že smlouva má fiktivní předmět plnění. Podstatné tudíž bylo posouzení mandátní smlouvy jako zcela zřejmě fingované. V kontextu provedeného dokazování měla smlouva posloužit k poškození společnosti APARTS, s. r. o., a obohacení jiného, podle formulace smlouvy R. V., ve skutečnosti však zejména k vlastnímu obohacení obviněného. Dále státní zástupce odkázal na teoretická východiska stran zločinu podvodu, kde zdůraznil, že právnickou osobu tedy může uvést v omyl nejen osoba zvenčí (mimo struktury této právnické osoby), ale též takový její člen, zaměstnanec nebo jiný pracovník, který sám není v dané věci oprávněn jednat jménem této právnické osoby nebo v jejím zastoupení anebo není oprávněn jednat sám bez součinnosti další oprávněné osoby, pokud však uvádí v omyl osobu oprávněnou v této věci jednat jménem právnické osoby nebo za ni. Podobně je tomu i tehdy, kdy sice zaměstnanec, člen nebo jiný pracovník je sice oprávněn za právnickou osobu v určitém rozsahu jednat, ale toto své oprávnění zpravidla ve spojení s dalšími osobami překročí a uvede v omyl své nadřízené nebo spolupracovníky o povaze a okolnostech právního úkonu, čímž vyláká zpravidla ve prospěch jiné právnické nebo fyzické osoby plnění od jeho zaměstnavatelské právnické osoby, které pak v tomto rozsahu vznikne škoda. Má-li být trestný čin podvodu spáchán uvedením v omyl, musí jednat v omylu fyzická osoba, která je nebo by byla v dané věci oprávněna učinit příslušný právní úkon spojený s majetkovou dispozicí jménem právnické osoby nebo v jejím zastoupení, tato osoba přitom musí být odlišná od pachatele. Za uvedení v omyl u trestného činu podvodu lze považovat i takové jednání pachatele, který byl sice oprávněn provádět majetkoprávní dispozice za právnickou osobu, avšak k uskutečnění příslušného právního jednání potřeboval součinnost ještě dalších osob, které toto jednání dovršily jako osoby k tomu pověřené statutárním orgánem právnické osoby (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 10. 2013, sp. zn. 4 Tdo 1017/2013). Ze skutkových zjištění soudů vyplývá, že obviněný nebyl oprávněn uzavřít pro společnost APARTS, s. r. o., nevýhodnou a neúčelnou mandátní smlouvu s R. V., protože činnosti měl zajišťovat sám jako jednatel. Fiktivnost smlouvy byla prokázána provedeným dokazováním. Stejně tak z provedeného dokazování mimo jiné vyplynulo, že obviněný měl dispoziční právo k nakládání s finančními prostředky této společnosti, které se nacházely na bankovních účtech. O transakcích měl rovněž povinnost účtovat, což minimálně v případě první zálohy v částce 950.000 Kč vyplacené dne 12. 9. 2008 i činil, byť s uvedením jiného účelu. Z provedeného dokazování lze rovněž dovodit, že v nakládání s prostředky společnosti APARTS, s. r. o., nebyl obviněný nikým omezen, byl schopen je provést sám. Jestliže došlo k provedení plateb z majetku společnosti APARTS, s. r. o., nebyly tyto transakce realizovány nikým jiným než obviněným. Ten k jejich provedení nemusel nikoho uvádět v omyl a byl seznámen s rozhodnými okolnostmi. Jednal sám za právnickou osobu APARTS, s. r. o., jako osoba oprávněná jednat. Uvedené skutečnosti tak svědčí o tom, že úkony spojené s majetkovou dispozicí učinil za jmenovanou společnost jako statutární orgán právě obviněný. Obviněný přitom nemohl být uveden v omyl, neboť jednal se znalostí všech rozhodných skutečností (platby měl povinnost i zaúčtovat, což neučinil). Jednání obviněného ve vztahu k popsaným dvěma transakcím vykazovalo všechny znaky trestného činu zpronevěry podle §206 tr. zákoníku, jelikož obohacen z neoprávněného jednání byl jednoznačně obviněný. Pro správné právní posouzení je rozhodující vyhodnocení příčinné souvislosti mezi jednáním a následkem, jakož i vyvození odpovídajícího závěru, k čemu směřoval úmysl obviněného. Obviněný majetkového prospěchu hodlal dosáhnout a zčásti i dosáhl spíše než jako důsledek uvedení někoho v omyl či zatajení podstatných skutečností vlastním rozhodnutím si svěřené prostředky společnosti APARTS, s. r. o., přisvojit a ponechat. Uvedený záměr obviněný zrealizoval ohledně částky v souhrnné výši 4.311.549 Kč dvěma úkony, k nimž nepotřeboval součinnost další osoby. Před učiněním majetkových dispozic obviněný převody peněžních prostředků nikomu nezdůvodňoval, nevysvětloval a k jejich provedení nikoho dalšího nepotřeboval. Především za tím účelem nemusel nikoho uvádět v omyl tak, aby nějaká taková další osoba sama v omylu učinila majetkovou dispozici (popř. se na takové majetkové dispozici učiněné z jejího pohledu v omylu spolupodílela), v rámci níž získal obviněný faktickou moc nad prostředky poškozené společnosti. Lze se tedy přiklonit spíše k tomu, že skutek uvedený pod bodem 1) výroku rozsudku Vrchního soudu v Praze měl být posouzen jako pokus zločinu zpronevěry podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku. Dále je třeba současně uvést, že změna právní kvalifikace by neměla mít vliv na právní postavení obviněného. Jestliže byl obviněný pro skutek pod bodem 1) výroku o vině z rozsudku Vrchního soudu v Praze uznán vinným zločinem podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, přičemž byl ohrožen trestní sazbou odnětí svobody na pět až deset let, při posouzení skutku jako pokusu zločinu zpronevěry podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku by obviněnému hrozil trest v totožné trestní sazbě odnětí svobody. Nadto byl rozsudkem Vrchního soudu v Praze vynesen výrok podle §44 tr. zákoníku a bylo upuštěno od uložení souhrnného trestu. Správné posouzení právní kvalifikace se nemůže nijak zásadně projevit na postavení obviněného, který je vinen stejně závažným zločinem a přitom reálně není ohrožen výrokem o trestu. Otázka posouzení rozdílů mezi trestným činem podvodu při uvádění právnické osoby v omyl a trestným činem zpronevěry na majetku právnické osoby způsobené jejím statutárním orgánem není ani otázkou zásadního právního významu, neboť tato otázka již byla judikatorně mnohokrát řešena a rozhodovací praxe je v tomto směru ustálená. Zastávám tudíž názor, že jsou splněny všechny podmínky pro to, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítl podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. lze úspěšně uplatnit, jestliže v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Námitka obviněného je zcela neopodstatněná a dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. nenaplňuje. Chybějícím výrokem v rozhodnutí soudu druhého stupně, které se v dovolacím řízení přezkoumává, může být typicky neexistence výroku o tom, jak bylo rozhodnuto o některém z více souběžně podaných opravných prostředků, o nichž rozhodoval soud druhého stupně v rozhodnutí napadeném dovoláním – např. chybějící výrok o zamítnutí nedůvodného odvolání jednoho z více odvolatelů, z nichž některému bylo vyhověno. Naproti tomu se o chybějící výrok nejedná tehdy, pokud soud druhého stupně vyhoví opravnému prostředku určité osoby jen částečně a ve zbytku opravný prostředek nezamítne. Postup a způsob rozhodnutí odvolacího soudu je v souladu s dikcí §258 odst. 2 tr. ř. Odvolací soud z podnětu odvolání obviněného napadený rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. b), d), odst. 2 tr. ř. zrušil jen zčásti ve výroku o vině, a to ohledně skutků pod body 1. a 2. a), b) a ve výroku o upuštění od uložení souhrnného trestu. Pak již odvolací soud nemohl rozhodnout dalším výrokem o odvolání obviněného ve zbylé, neúspěšné části podle §256 tr. ř. Na základě výše uvedeného státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání odmítl podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř., neboť je zcela zřejmé, že projednání dovolání by nemohlo zásadně ovlivnit postavení obviněného a otázka, která má být z podnětu dovolání řešena, není po právní stránce zásadního významu. III. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům: Dovolání proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 10. 2017, sp, zn. 9 To 54/2017, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, jímž byl obviněný uznán vinným a byl mu uložen trest. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením. Nejvyšší soud se proto dále zabýval otázkou opodstatněnosti obviněným uplatněného dovolacího důvodu. Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným P. S. vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g), k) tr. ř. Předně je nutno poukázat na to, že obviněný sice své dovolání formuloval tak, že je podává do odsuzujícího rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 10. 2017, sp. zn. 9 To 54/2017, v celém rozsahu a do všech výroků, s výjimkou výroku, kterým byl zproštěn obžaloby, přesto v odůvodnění dovolání nevznesl ani jednu námitku vůči výroku o vině v bodě 2. rozsudku odvolacího soudu, v němž byl uznán vinným ze spáchání zločinu zpronevěry podle §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku. Nelze se tudíž vyjádřit k dovolání v části, v níž měl být napaden výrok o vině pod bodem 2. rozsudku odvolacího soudu. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. lze uplatnit, jestliže v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Tento dovolací důvod spočívá ve dvou alternativách, buď nebyl učiněn určitý výrok, který tak v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou; nebo určitý výrok sice byl učiněn v napadeném rozhodnutí, ale není úplný. Obviněný namítá, že odvolací soud ve svém rozsudku nerozhodl výrokem ohledně bodu 3. rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 19. 4. 2017, sp. zn. 42 T 11/2013, ačkoli byl i tento k podanému odvolání přezkoumáván. Uvedená námitka je zcela neopodstatněná a dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. nenaplňuje. Jak již uvedl státní zástupce, chybějícím výrokem v rozhodnutí soudu druhého stupně, které se v dovolacím řízení přezkoumává, může být typicky neexistence výroku o tom, jak bylo rozhodnuto o některém z více souběžně podaných opravných prostředků, o nichž rozhodoval soud druhého stupně v rozhodnutí napadeném dovoláním – např. chybějící výrok o zamítnutí nedůvodného odvolání jednoho z více odvolatelů, z nichž některému bylo vyhověno. Naproti tomu se o chybějící výrok nejedná tehdy, pokud soud druhého stupně vyhoví opravnému prostředku určité osoby jen částečně a ve zbytku opravný prostředek nezamítne (např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 2. 2015, sp. zn. 8 Tdo 96/2015). Postup a způsob rozhodnutí odvolacího soudu je v souladu s dikcí §258 odst. 2 tr. ř., podle něhož je-li vadná jen část napadeného rozsudku a lze ji oddělit od ostatních, zruší odvolací soud rozsudek jen v této části; zruší-li však, byť i jen zčásti, výrok o vině, zruší vždy zároveň celý výrok o trestu, jakož i další výroky, které mají ve výroku o vině svůj podklad. Odvolací soud z podnětu odvolání obviněného napadený rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. b), d), odst. 2 tr. ř. zrušil jen zčásti ve výroku o vině, a to ohledně skutků pod body 1. a 2. a), b) a ve výroku o upuštění od uložení souhrnného trestu. Pak již odvolací soud nemohl rozhodnout dalším výrokem o odvolání obviněného ve zbylé, neúspěšné části podle §256 tr. ř. Na nezměnění původního bodu 3. výroku o vině z rozsudku Městského soudu v Praze ostatně Vrchní soud v Praze ve výroku svého rozsudku výslovně poukázal. V rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotněprávního posouzení . Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů . Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02). Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejícím odstavci tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví). Formulace dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který obviněný P. S. uplatnil, znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotněprávní posouzení skutku nebo o hmotněprávní posouzení jiné skutkové okolnosti. Provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů, ovšem neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení §2 odst. 5, 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, 7 tr. ř. Porušení určitých procesních ustanovení může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle §265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l) tr. ř.], (viz přiměř. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 5 Tdo 22/2007). Nutno uvést, že ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř. nestanoví žádná pravidla, jak pro míru důkazů potřebných k prokázání určité skutečnosti, tak stanovící relativní váhu určitých typů či druhů jednotlivých důkazů. Soud totiž v každé fázi řízení zvažuje, které důkazy je třeba provést, případně zda a nakolik se jeví být nezbytným dosavadní stav dokazování doplnit. S přihlédnutím k obsahu již provedených důkazů tedy usuzuje, nakolik se jeví např. návrhy stran na doplnění dokazování okrajový, nepodstatný význam. Shromážděné důkazy potom hodnotí podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností jednotlivě i v jejich souhrnu. Rozhodování o rozsahu dokazování tak spadá do jeho výlučné kompetence. V této souvislosti Nejvyšší soud k argumentaci obviněného ve vztahu komparace předmětu mandátní smlouvy mezi společností APARTS, s. r. o., a R. V. a předmětu dodatku č. 2 mandátní smlouvy mezi společností APARTS, s. r. o., a společností PINITO, s. r. o., uvádí, že svou povahou se jedná o námitku procesní, dotýkající se hodnocení důkazů. Nad to, odvolací soud se zcela dostatečně a věcně správně s touto námitkou vypořádal a Nejvyšší soud odkazuje na odůvodnění rozhodnutí odvolacího soudu str. 11–12. K námitce obviněného stran extrémního nesouladu mezi skutkovými zjištěními na straně jedné a provedenými důkazy na straně druhé a s tím spojeného zásahu do skutkových zjištění soudů, je dovolací soud oprávněn přistoupit jen ve zvlášť výjimečných případech, kdy v této oblasti soudy pochybily naprosto markantním a křiklavým způsobem narážejícím na limity práv spojených se spravedlivým procesem, jež jsou chráněny právními předpisy nejvyšší právní síly. Jinými slovy tehdy, prokáže-li se existence tzv. extrémního nesouladu mezi skutkovými zjištěními na straně jedné a provedenými důkazy na straně druhé , kterýžto obviněný v rámci dovolání namítá. Takový rozpor spočívá zejména v tom, že skutková zjištění soudů nemají vůbec žádnou vazbu na obsah důkazů, jestliže skutková zjištění soudů nevyplývají z důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení, jestliže skutková zjištění soudů jsou pravým opakem toho, co je obsahem důkazů, na jejichž podkladě byla tato zjištění učiněna , apod. O takový případ se však v projednávané věci nejedná, neboť Nejvyšší soud existenci tzv. extrémního nesouladu mezi skutkovými zjištěními Městského soudu v Praze, která se stala podkladem napadeného rozsudku Vrchního soudu v Praze, na straně jedné a provedenými důkazy na straně druhé neshledal. Skutková zjištění soudů mají zřejmou obsahovou návaznost na provedené důkazy. Je třeba konstatovat, že po stránce obsahové byly důkazy soudem nalézacím hodnoceny dostačujícím způsobem právě v souladu s jinými objektivně zjištěnými okolnostmi a to nejen ve svém celku, ale v každém tvrzení, které z nich vyplývalo. Soudy se při svém hodnotícím postupu nedopustily žádné deformace důkazů, ani jiného vybočení z mezí volného hodnocení důkazů podle §2 odst. 6 tr. ř. Nejvyšší soud v této souvislosti považuje za stěžejní uvést, že námitka existence extrémního rozporu mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy není sama o sobě dovolacím důvodem . Stejně tak, že na existenci extrémního rozporu nelze usuzovat jen proto, že z předložených verzí skutkového děje, jednak obviněného a jednak obžaloby, se soudy přiklonily k verzi uvedené obžalobou. Hodnotí-li soudy provedené důkazy odlišným způsobem než obviněný, neznamená tato skutečnost automaticky porušení zásady volného hodnocení důkazů, zásady in dubio pro reo, případně dalších zásad spjatých se spravedlivým procesem. Pod obviněným uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze s jistou dávkou benevolence podřadit námitku obviněného stran posouzení oprávnění jednatele uzavřít jménem poškozené obchodní společnosti mandátní smlouvu s R. V. bez souhlasu jediného společníka společnosti s ručením omezeným a souladu takového právního úkonů s tehdejší platnou právní úpravou §133 a §134 obchodního zákoníku. Z hlediska uplatněného dovolacího důvodu je dále právně relevantní námitka, kdy obviněný namítl absenci objektivního zákonného znaku spočívajícího v uvedení někoho v omyl. K první zvýše uvedených námitek Nejvyšší soud zdůrazňuje, že skutek, pro nějž byl obviněný pod bodem 1. výroku o vině v rozsudku Vrchního soudu v Praze odsouzen, nespočíval výhradně a jedině v tom, že obviněný jako jednatel podepsal jménem poškozené společnosti jako mandant mandátní smlouvu s R. V. bez vědomí a souhlasu jediného společníka poškozené společnosti. Uvedené mělo význam zejména pro závěr, že obviněný takto jednal tzv. za zády jediného společníka (ovládající osoby) a zamlčel před ním podstatné skutečnosti. Skutek, v němž byl soudy nižších stupňů spatřován zločin podvodu podle §209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, spáchaný ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, je mnohem obsáhlejší. Rozhodující pro posouzení celé věci je ta skutečnost, že podstata závadného jednání obviněného spočívala v něčem zcela jiném, než v tom, zda mohl či nemohl uzavřít mandátní smlouvu bez souhlasu společníka. Stěžejní bylo uzavření společnost zavazující smlouvy (bez ohledu na to, zda k jejímu uzavření podle právní úpravy obchodního zákoníku musel či nemusel být dán souhlas společníka) při vědomí obviněného těch skutečností, že smlouva má fiktivní předmět plnění, že mandatář činnosti sjednané v mandátní smlouvě fakticky vůbec vykonávat nebude, že bude s tímtéž datem jako v případě uzavření mandátní smlouvy vystavena obviněnému mandatářem plná moc k jednání v plném rozsahu povinností mandatáře podle mandátní smlouvy. Činnosti sjednané v mandátní smlouvě ve skutečnosti bude činit obviněný, který však k tomu bude povinen již z titulu výkonu funkce jednatele poškozené společnosti, a že platby vyplacené za přispění obviněného poškozenou společností budou využity k vyvedení majetkových hodnot z majetku poškozené společnosti bez poskytnutého protiplnění. Podstatné tudíž bylo posouzení mandátní smlouvy jako zcela zřejmě fingované. Posouzení uzavření mandátní smlouvy z toho pohledu, zda podle soukromoprávní úpravy vyžadovalo či nevyžadovalo souhlas jediného společníka mandanta, nebylo tedy tím jiným hmotněprávním posouzením, na němž by bylo založeno odsuzující rozhodnutí. Uvedené námitce tedy Nejvyšší soud nepřisvědčil. Na straně druhé však shledal námitku stran nenaplnění znaku „uvedení v omyl“ u přečinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku důvodnou. Závěr o trestnosti jednání obviněného soudy založily na podkladě provedeného dokazování a zjištěného skutkového stavu, a to v souladu s ustanoveními §2 odst. 5, 6 tr. ř. Zločinu podvodu podle §209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr. zákoníku se dopustí ten, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu velkého rozsahu. Podle §21 odst. 1 tr. zákoníku jednání, které bezprostředně směřuje k dokonání trestného činu a jehož se pachatel dopustil v úmyslu trestný čin spáchat, je pokusem trestného činu, jestliže k dokonání trestného činu nedošlo . Omyl je rozpor mezi představou a skutečností. O omyl půjde i tehdy, když podváděná osoba nemá o důležité okolnosti žádnou představu nebo se domnívá, že se nemá čeho obávat. Omyl se může týkat i skutečností, které teprve mají nastat, pachatel však musí o omylu jiného vědět již v době, kdy dochází k jeho obohacení. Trestní zákoník vedle omylu uvádí i „zamlčení podstatných skutečností“, které pak vede u podváděné osoby k neznalosti takových podstatných skutečností pro její rozhodnutí o majetkové dispozici. Mezi omylem u podváděné osoby, majetkovou dispozicí, kterou provede oklamaný a na základě ní vzniklou škodou u poškozeného a obohacením pachatele, popř. jiné osoby, musí být příčinná souvislost . Přitom postačí, že omyl byl jen jedním z důvodů takové majetkové dispozice, nemusí být tedy důvodem jen jediným. Právnickou osobu může uvést v omyl nejen osoba zvenčí (mimo struktury této právnické osoby), ale též takový její člen, zaměstnanec nebo jiný pracovník, který sám není v dané věci oprávněn jednat jménem této právnické osoby nebo v jejím zastoupení anebo není oprávněn jednat sám bez součinnosti další oprávněné osoby, pokud však uvádí v omyl osobu oprávněnou v této věci jednat jménem právnické osoby nebo za ni. Podobně je tomu i tehdy, kdy sice zaměstnanec, člen nebo jiný pracovník je sice oprávněn za právnickou osobu v určitém rozsahu jednat, ale toto své oprávnění zpravidla ve spojení s dalšími osobami překročí a uvede v omyl své nadřízené nebo spolupracovníky o povaze a okolnostech právního úkonu, čímž vyláká zpravidla ve prospěch jiné právnické nebo fyzické osoby plnění od jeho zaměstnavatelské právnické osoby, které pak v tomto rozsahu vznikne škoda. Má-li být trestný čin podvodu spáchán uvedením v omyl, s využitím omylu (nebo neznalosti všech podstatných skutečností) právnické osoby , musí jednat v omylu (resp. s uvedenou neznalostí) fyzická osoba, která je nebo by byla v dané věci oprávněna učinit příslušný právní úkon spojený s majetkovou dispozicí jménem právnické osoby nebo v jejím zastoupení (srov. R 5/2002-I.). Není-li zde omylu žádné osoby, která by činila majetkovou dispozici, protože osoba, která disponovala s cizím majetkem, jednala se znalostí všech rozhodných okolností, a byla-li přesto úmyslným jednáním způsobena škoda na cizím majetku, může jít jen o jiný trestný čin, než je trestný čin podvodu podle §209 tr. zákoníku. V úvahu přichází např. trestný čin zpronevěry podle §206 tr. zákoníku nebo trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku podle §220 tr. zákoníku (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012, 2052–2079 s.). Podstata jednání obviněného ve stručnosti spočívala v tom, že v období od 20. 12. 2005 do 23. 7. 2009 jako jednatel společnosti APARTS, s. r. o., v úmyslu obohatit jiného podepsal bez vědomí a souhlasu společníka APARTS, s. r. o., společnosti Altavit Limited zastoupené D. F. G. C. a P. H., s mandatářem R. V. jménem společnosti APARTS, s. r. o., mandátní smlouvu datovanou dnem 30. 1. 2008 se závazkem mandatáře provádět ve prospěch mandanta činnosti směřující k naplnění předmětu smlouvy, jímž byla zdárná výstavba hotelu R., úspěšná kolaudace a předání budovy nájemci NH Hotels SA za odměnu 6 % z částky 330 milionů Kč splatnou do 6 měsíců po vypracování závěrečného vyúčtování celkové odměny po vydání kolaudačního rozhodnutí na budovu hotelu R., nejpozději do 30. 4. 2010, přičemž mandatáři vzniklo právo na dílčí platby z odměny ve výši 950.000 Kč za zajištění čerpání úvěru financující bankou, ve výši 2,5 mil. Kč po dokončení hrubé stavby podzemních podlaží a prvního nadzemního podlaží a zapsání rozestavěné stavby do katastru nemovitostí a ve výši 2,5 mil. Kč po dokončení hrubé stavby hotelu, přestože věděl, že smlouva má fiktivní předmět plnění, R. V. činnosti vykonávat nebude a platby provedené na základě smlouvy budou neoprávněné a ke škodě společnosti APARTS, s. r. o., neboť R. V. plnou mocí datovanou rovněž dnem 30. 1. 2008 zmocnil obviněného k činnostem podle mandátní smlouvy a obviněný plnou moc přijal, přičemž činnosti uvedené v mandátní smlouvě měl povinnost vykonávat a také vykonával z titulu výkonu funkce jednatele společnosti APARTS, s. r. o., nikoli jako zmocněnec R. V. Skutek dále spočíval v tom, že po odvolání z funkce jednatele dne 23. 7. 2009 obviněný dne 3. 9. 2009 vyhotovil prohlášení, že společnost APARTS, s. r. o., nemá žádné další splatné závazky či pohledávky, vyjma smluvních závazků vykázaných v tabulce, že seznam dokumentů společnosti je součástí předávacího protokolu ze dne 3. 9. 2009 a že mu není známo, že by existovaly jiné smluvní dokumenty, které by měly jakýkoli vliv na budoucí hospodaření společnosti a její právní situaci v budoucnosti, nejsou mu známa rizika a případné skutečnosti, které by měly za následek poškození společnosti, vyjma těch, které by mohly vzniknout z neplnění smluv, které jsou přílohou čestného prohlášení, a že společnost nemá žádných jiných závazků než těch, které vyplývají z uzavřených smluv, jejichž seznam je přílohou prohlášení, do seznamu ovšem neuvedl mandátní smlouvu uzavřenou s R. V., přestože již na jejím podkladě vyplatil dne 12. 9. 2008 částku 950.000 Kč jako zálohu za zajištění financování stavby a dne 17. 3. 2009 částku 3.361.549 Kč jako druhou zálohu a k datu podpisu prohlášení nebyla stavba dokončena, čímž byla společnost APARTS, s. r. o., uvedena v omyl co se týče jejích závazků a budoucích výdajů, neboť nejvyšší možná částka, kterou mohl podle smlouvy R. V. nárokovat byla 19,8 mil. Kč, po odečtení vyplacených záloh by doplatek mohl dosahovat 15.488.451 Kč, smlouvu s další dokumentací společnosti APARTS, s. r. o., nepředal a o provedených zálohách neúčtoval, ačkoli podle mandátní smlouvy ze dne 1. 2. 2006 se jako jednatel společnosti PINITO, s. r. o., k poskytování administrativních a účetních služeb pro společnost APARTS, s. r. o., zavázal, přičemž společníkovi společnosti APARTS, s. r. o., společnosti Altavit Limited, chtěl způsobit škodu ve výši 19,8 mil. Kč a způsobil škodu 4.311.549 Kč. Ze skutkových zjištění soudů při výše popsaném skutkovém stavu věci vyplývá, že obviněný nebyl oprávněn uzavřít pro společnost APARTS, s. r. o., nevýhodnou a neúčelnou mandátní smlouvu s R. V., jelikož činnosti tam specifikované měl zajišťovat sám jako jednatel. V této souvislosti je třeba poukázat na tu skutečnost, že pět dní předtím uzavřel doplněk č. 2 k jiné mandátní smlouvě se stejným předmětem činnosti a za současného navýšení odměny pro sebe, resp. pro subjekt, za nějž jednal, a nebyl tedy ani oprávněn na podkladě takové mandátní smlouvy nechat proplácet platby. Fiktivnost mandátní smlouvy byla prokázána provedeným dokazováním, z něhož vyplynulo krom jiného to, že R. V. skutečně žádné činnosti nevykonával. Uvedené nebylo ani od počátku v plánu, což dokládá plná moc se stejným datem vyhotovení jako předmětná mandátní smlouva. Z předmětné plné moci vyplývá, že údajné činnosti podle mandátní smlouvy byly od prvopočátku přeneseny na obviněného. Uvedené je podpořeno i výpovědí obviněného při hlavním líčení. Mandátní smlouva byla uzavřena fiktivně se záměrem právně opodstatnit odměnu 6 % náležející podle tvrzení obviněného podle příslibu investora P. H. přímo obviněnému. Bylo prokázáno, že obviněný byl ve společnosti APARTS, s. r. o., jediným jednatelem. Obviněný z titulu svého postavení v rámci společnosti měl taktéž dispoziční právo k nakládání s finančními prostředky této společnosti, které se nacházely na bankovních účtech. O všech transakcích měl rovněž povinnost účtovat, což minimálně v případě první zálohy v částce 950.000 Kč vyplacené dne 12. 9. 2008 i učinil, byť s uvedením jiného účelu (o platbě účtoval jako o záloze na zajištění financování stavby pro firmu Skanska). Ke vztahům obviněného s D. G. C. a P. H., zástupcům jediného společníka společnost APARTS, s. r. o., mateřské společnosti Altavit Limited, bylo prokázáno, že vyjma pravidel obecné úpravy v obchodním zákoníku a zakladatelské listině společnosti, podle níž měl společník zejména právo na informace od jednatelů o záležitostech společnosti a právo nahlížet do dokladů společnosti a kontrolovat tam obsažené údaje, byly tyto vztahy mezi nimi a obviněným založeny na vzájemné důvěře a ústní domluvě. P. H. předával obviněnému telefonicky instrukce a D. G. C. se dostavoval osobně, avšak s frekvencí přibližně jen jednou za dva měsíce. Přitom kontroloval proběhnuvší operace, stav účetnictví. V nakládání s prostředky společnosti APARTS, s. r. o., ve smyslu možnosti provedení konkrétní transakce tedy nebyl obviněný nikým omezen. Pokud tedy byly provedeny platby z majetku společnosti APARTS, s. r. o., ve výši 950.000 Kč, k čemuž je doložen doklad o výběru v hotovosti z účtu podepsaný obviněným a 3.361.549 Kč podle mandátní smlouvy uzavřené s R. V., nebyly tyto transakce realizovány nikým jiným než obviněným. Obviněný tedy k provedení předmětných transakcí nemusel nikoho uvádět v omyl a byl seznámen s rozhodnými okolnostmi. Obviněný jednal sám za právnickou osobu APARTS, s. r. o., jako osoba oprávněná jednat. Lze tedy uzavřít, že výše uvedené svědčí o tom, že úkony spojené s majetkovou dispozicí učinil za jmenovanou společnost jako statutární orgán právě obviněný. Obviněný přitom nemohl být uveden v omyl, neboť jednal se znalostí všech rozhodných skutečností (platby měl povinnost i zaúčtovat, což neučinil). Na tomto místě je třeba podotknout, že má-li být trestný čin podvodu spáchán s využitím omylu, musí jednat v omylu fyzická osoba, která je nebo by byla v dané věci oprávněna učinit příslušný právní úkon spojený s majetkovou dispozicí jménem právnické osoby nebo v jejím zastoupení. Současně byl obviněný i osobou zevnitř společnosti, která nebyla oprávněna si sama sobě přiznat výhodu (benefit) v podobě placení zálohy za odvedenou činnost podle mandátní smlouvy jen fiktivně vykázané na R. V., ve skutečnosti určené k zastření neoprávněných transakcí ve prospěch obviněného. Vzhledem k výše uvedenému lze přisvědčit obviněnému v tom, že zde chybí zákonný znak omylu. Naopak nelze souhlasit s tím, že by se mohlo jednat nanejvýš o trestný čin porušování povinností při správě cizího majetku. V daných souvislostech je taktéž třeba zhodnotit příčinnou souvislost mezi jednáním obviněného a jeho následkem, jakož i vyvození odpovídajícího závěru, k čemu směřoval úmysl obviněného. Obviněný byl veden záměrem dosáhnout neoprávněného majetkového prospěchu přisvojením si a ponecháním si svěřených prostředků společnosti APARTS, s. r. o. (do níž je vložila mateřská společnost Altavit Limited). Tento záměr obviněný zrealizoval ohledně částky v souhrnné výši 4.311.549 Kč dvěma úkony, k nimž nepotřeboval součinnost další osoby. Peníze z majetku společnosti APARTS, s. r. o., si přisvojil. Skutečnost, že k tomuto přisvojení prostředků v blíže nezjištěné době vyhotovil mandátní smlouvu a v účetnictví zanesl platby s jiným důvodem plnění, na tom nic nemění, jelikož k přisvojení si prostředků mandátní smlouvu ani chybné zaúčtování nezbytně nepotřeboval. Tyto úkony měly posloužit až následně k vysvětlení jeho nelegálních kroků. Obviněný převody peněžních prostředků nikomu nezdůvodňoval, nevysvětloval a k jejich provedení nikoho dalšího nepotřeboval. Především za tím účelem nemusel nikoho uvádět v omyl tak, aby další osoba sama v omylu učinila majetkovou dispozici (popř. se na takové majetkové dispozici učiněné z jejího pohledu v omylu spolupodílela), v rámci níž získal obviněný faktickou moc nad prostředky poškozené společnosti. Jak už bylo řečeno výše, zástupci společnosti Altavit Limited byly až dodatečně konfrontováni se stavem účetnictví a s uskutečněnými převody majetku, a to v době, kdy G. C. přijížděl několikrát do roka do České republiky za účelem kontroly hospodaření společnosti a přezkoumání účetnictví. Zatajením mandátní smlouvy a zastřením zaúčtování před zástupci společnosti Altavit Limited při těchto občasných návštěvách a kontrolách, jakož i při telefonických konzultacích, nebylo příčinou odčerpání prostředků v tom smyslu, že by byla nějaká taková osoba pohnuta z důvodu uvedení v omyl k aktivní účasti na převodu prostředků z majetku společnosti APARTS, s. r. o. Není důvod ani uvažovat o tom, že by obviněný ve svém jednání, při němž odčerpával neoprávněně prostředky z majetku společnosti APARTS, s. r. o., nepokračoval, pokud by nedošlo k jeho odvolání z funkce. Naopak výše sjednané odměny v mandátní smlouvě uzavřené s R. V. a předchozí jednání obviněného plně odůvodňují závěr, že by obviněný v defraudaci prostředků poškozené společnosti pokračoval i nadále. Pokud by obviněný z funkce jednatele nebyl odvolán, sám by jako jednatel odčerpal další prostředky z majetku poškozené právnické osoby, aniž by k tomu potřeboval součinnost jiné mýlící se osoby, která by jménem poškozené právnické osoby učinila majetkovou dispozici. Opačná situace by však nastala zejména tehdy, pokud by byl učiněn jednoznačný závěr, že k takové majetkové dispozici bylo nezbytné vyžádat od mateřské společnosti doplnění finančního krytí, čehož by bylo dosaženo uvedením v omyl ohledně účelu, na co mají prostředky poskytnuté dceřiné společnosti sloužit. Uvedený či obdobný závěr však z dovoláním napadeného rozsudku nevyplývá. Pokud zde absentuje znak „uvedení v omyl“, pak jednání obviněného nenaplňuje skutkovou podstatu přečinu podvodu. S ohledem na dosud uvedené závěry soudů a obsah podaného dovolání by v úvahu přicházela právní kvalifikace jednání obviněného jako pokusu zločinu zpronevěry podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku , kterého se dopustí ten, kdo si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu, která mu byla svěřena, a způsobí tak na cizím majetku škodu velkého rozsahu . Za to bude potrestán trestem odnětí svobody na pět až deset let. Za cizí věc se tradičně považují zejména cizí hotové peníze. Vzhledem k tomu, že i na peněžní prostředky na účtu je třeba ve smyslu §134 odst. 1 tr. zákoníku vztáhnout ustanovení o věcech, je nyní možno i peněžní prostředky vložené na účet zpronevěřit. Cizí věc nebo jiná majetková hodnota je svěřena pachateli , jestliže je mu odevzdána do faktické moci (do držení nebo do dispozice) zpravidla s tím, aby s věcí nebo s jinou majetkovou hodnotou nakládal určitým způsobem. Pachatel si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu , která mu byla svěřena, jestliže s věcí nebo jinou majetkovou hodnotou naloží v rozporu s účelem, k němuž mu byla cizí věc nebo jiná majetková hodnota dána do opatrování nebo do dispozice, a to způsobem, který maří základní účel svěření (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2008–2010). Na rozdíl od podvodu tedy získá pachatel zpronevěry faktickou moc nad věcí nebo jinou majetkovou hodnotou bez vyvolání či využití omylu nebo zamlčení podstatných skutečností. Nejvyšší soud shledal nesprávné právní posouzení skutku jako zločinu podvodu. Přestože se kloní k závěru, že skutek měl být kvalifikován jako pokus zločinu zpronevěry podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §206 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku, neztotožňuje se návrhem státního zástupce stran jeho návrhu, aby bylo postupováno podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř. Uvedené ustanovení dopadá na případy, kdy Nejvyšší soud dovolání odmítne, je-li zcela zřejmé, že projednání dovolání by nemohlo zásadně ovlivnit postavení obviněného a otázka, která má být z podnětu dovolání řešena, není po právní stránce zásadního významu. V případech, kdy je obviněný shledán vinným a odsouzen toliko a pouze za trestný čin, který byl již od počátku nesprávně právně posouzen, resp. odvolacím soudem nebylo pochybení stran právního posouzení napraveno, jedná se o situaci, kdy je obviněný de facto shledán vinným a odsouzen za jiný trestný čin, než který byl v rámci řízení prokazován. Ke změně právní kvalifikace by zde pak docházelo na podkladě úvahy dovolacího soudu učiněné toliko na podkladě spisového materiálu, potažmo obsahu podaného dovolání. Pokud celý dosavadní směr dokazování směřoval k prokázání naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu podvodu, není takto zjištěný skutkový stav bez dalšího postačující pro závěr, že došlo ke spáchání jiného trestného činu (trestného činu zpronevěry), neboť tento vyžaduje jiný směr dokazování. Z nálezu Ústavního soudu České republiky ze dne 21. 7. 2004, sp. zn. I. ÚS 639/03, se pak podává, že „ mají-li mít obžaloba a obhajoba rovné postavení, je třeba zásadně změnu právní kvalifikace provádět na základě iniciativy obžaloby s umožněním procesní reakce obhajoby (a naopak). Soud by porušil zásadu presumpce neviny, pokud by, veden změněným právním posouzením, ,doplňoval‘ dosavadní skutková zjištění pouhou úvahou, kterou by jednoznačně neopřel o důkaz, zformovaný v průběhu procesu vlivem působení obou procesních stran, z jehož povahy, takto procesně zformované, by i přes změnu právního posouzení plynulo, že je způsobilý zároveň prokázat i nově konstruované právní posouzení “. S ohledem na výše uvedené shledal Nejvyšší soud právní posouzení jednání obviněného nesprávným, přičemž zjištěné vady nebylo možno odstranit v rámci dovolacího řízení. IV. Nejvyšší soud dospěl k závěru, že dovolání obviněného je částečně důvodné. Ze shora stručně rozvedených důvodů proto Nejvyšší soud z podnětu podaného dovolání podle §265k odst. 1 tr. ř. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 10. 2017, sp. zn. 9 To 54/2017, zrušil, a podle §265k odst. 2 věta druhá tr. ř. zrušil také všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle §265 1 odst. 1 tr. ř. pak Vrchnímu soudu v Praze přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. V novém řízení bude nalézací soud povinen se v intencích zrušujícího rozhodnutí předmětnou věcí znovu zabývat a postupovat přitom v souladu s právním názorem, který k projednávaným právním otázkám zaujal Nejvyšší soud (§265s odst. 1 tr. ř.). Protože vady napadeného rozhodnutí vytknuté dovoláním a zjištěné Nejvyšším soudem nebylo možné odstranit ve veřejném zasedání v řízení o dovolání, Nejvyšší soud podle §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání. Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.). V Brně dne 23. 5. 2018 JUDr. Petr Šabata předseda senátu