ECLI:CZ:NS:2018:4.TDO.443.2018.1
sp. zn. 4 Tdo 443/2018- 43
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 2. května 2018 o dovolání obviněné J. K. (dříve K.) , proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2017 sp. zn. 6 To 383/2015, v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 7 pod sp. zn. 24 T 24/2008, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněné J. K. odmítá .
Odůvodnění:
Obvodní soud pro Prahu 7 rozsudkem ze dne 7. 5. 2015 sp. zn. 24 T 24/2008 uznal obviněnou J. K. vinnou trestným činem zpronevěry podle §248 odst. 1, 3 písm. c) tr. zákona – zák. č. 140/1961 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2009; dále jen tr. zákon (za trestné činy popsané pod bodem I. a III.); trestným činem zpronevěry podle §248 odst. 1, odst. 2 tr. zákona (za trestný čin popsaný bod bodem II.) a trestným činem zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku – zák. č. 40/2009 Sb. v účinném znění; dále jen tr. zákoník (za trestný čin popsaný bod bodem IV.), a obviněného K. R. vinným za pomoc k trestnému činu podvodu podle §10 odst. 1 písm. c) tr. zákona k §250 odst. 1 tr. zákona (za trestný čin popsaný pod bodem V.), jichž se dopustili tím, že
I. obviněná J. K.
1. dne 20. 8. 2004 v P., K., na základě smlouvy o zprostředkování ze dne 20. 8. 2004, kterou uzavřela s poškozeným J. R., za účelem zprostředkování fiktivní bytové výměny, jíž nabídla poškozenému získat nájem nejprve obecního bytu č. 9 o velikosti 2+1, 3. patro na adrese P., K., převzala částku 150 000 Kč, ale tuto fiktivní výměnu nezprostředkovala, načež nabídla poškozenému získat fiktivní výměnou nájem obecního bytu č. 3, o velikosti 3+1, 1. patro, na adrese P., R., kdy za tímto účelem s ním dne 5. 11. 2004 uzavřela novou smlouvu o zprostředkování a převzala od něj částku 300 000 Kč s tím, že na získání tohoto nájmu bude použita i poškozeným předchozí složená částka 150 000 Kč, avšak svému závazku zprostředkovat bytovou výměnu nedostála a přestože podle čl. III. odst. 2 smlouvy o zprostředkování byla v takovém případě povinna složené částky do 15 dnů poškozenému vrátit, peníze poškozeného si ponechala, čímž mu způsobila škodu ve výši 450 000 Kč,
2. dne 3. 12. 2004 v P., K., na základě ústní dohody za účelem zprostředkování fiktivní bytové výměny, jíž nabídla poškozenému V. K., získat nájem obecního bytu o velikosti 2+kk v přízemí na adrese P., P., převzala částku 80 000 Kč, následně při uzavření smlouvy o zprostředkování dne 6. 12. 2004 převzala v hotovosti částku 15 000 Kč a poté dne 9. 6. 2005 za současného uzavření dohody o převzetí peněz do úschovy za účelem vydání další osobě v kanceláři v Praze 2, Na Švihance 1548/6, u údajného právníka JUDr. Tomáše Barklaje převzala od poškozeného částku 345 000 Kč, avšak svému závazku zprostředkovat fiktivní bytovou výměnu nedostála, a přestože podle čl. III. odst. 2 smlouvy o zprostředkování byla v takovém případě povinna po odečtení náhrady nákladů ve výši 15 000 Kč složenou zálohu do 15 dnů poškozenému vrátit a podle čl. IV. dohody o úschově, částku složenou do úschovy byla povinna vrátit bez zbytečného odkladu pokud do 9. 9. 2005 nesplní svůj zprostředkovatelský závazek, peníze poškozeného si ponechala, čímž mu způsobila škodu ve výši 425 000 Kč,
3. poté, co dne 2. 6. 2005 v kanceláři K-reality v Praze 7, ul. Kamenická 20, uzavřela s poškozenou J. K., tehdy K., smlouvu o zprostředkování, jíž se zavázala pro poškozenou získat družstevní byt o velikosti 3+1 v 8. patře domu na adrese Z., P., v majetku Bytového družstva Zelenohorská, se sídlem Praha 8, Zelenohorská 510, jehož uživateli byli manželé Z. P., a L. P., a následně poškozenou přesvědčila, že tento byt může získat bytovou trojsměnou, kterou by manželé P. za finanční kompenzaci vyměnili jimi užívaný družstevní byt za obecní byt na adrese R., P., užívaným manželi P. S., a T. S., kteří by obecní byt uvolnili za odstupné ve výši 500 000 Kč a vzápětí nově nabytá práva a povinnosti spojená se členstvím v bytovém družstvu a s nájmem předmětného družstevního bytu převedli na poškozenou, a poté, co dne 4. 8. 2005 v sídle bytového družstva Zelenohorská přesvědčila poškozenou, aby si odstupné pro P. S. ve výši 500 000 Kč vypůjčila na dobu dvou až tří měsíců za provizi 80 000 Kč až 100 000 Kč od věřitele K. V., a půjčku zajistila převodem svého členského podílu v Bytovém družstvu Zelenohorská spojeného s nájmem jí užívaného družstevního bytu na adrese Z. na věřitele s tím, že půjčka bude uhrazena z úplatného převodu tohoto členského podílu na třetí osobu, které přislíbila zprostředkovávat a z nějž měla být dále uhrazena i částka kolem 700 000 Kč jako kompenzace pro manžele P., a dále poškozené deklarovala, že pokud se zamýšlená bytová výměna nerealizuje, bude po vracení půjčky a provize věřiteli členský podíl věřitelem převeden zpět na poškozenou, tak bez vědomí poškozené přiměla dne 15. 12. 2005 věřitele v sídle Bytového družstva Zelenohorská k jeho převodu za částku 1 240 000 Kč na nového nabyvatele P. M., přičemž finanční prostředky za převod členských práv a povinností si ponechala po vyplacení půjčky 500 000 Kč s dohodnutou provizí 80 000 Kč věřiteli, čímž způsobila poškozené škodu ve výši nejméně 660 000 Kč.
II. dne 26. 6. 2006 v kanceláři K-reality v Praze 7, Kamenická 20, na základě smlouvy o zprostředkování z téhož dne, kterou uzavřela s poškozenou E. P., za účelem zprostředkování fiktivní bytové výměny, jíž nabídla poškozené získat nájem obecního bytu č. 47 o velikosti 2+kk, v 7. patře na adrese P., K., převzala od poškozené částku 100 000 Kč, avšak následně svému závazku zprostředkovat bytovou výměnu nedostála a přestože podle čl. III. odst. 2 uzavřené smlouvy o zprostředkování byla v takovém případě povinna po odečtení náhrady nákladů ve výši 5 000 Kč složenou zálohu do 15 dnů poškozené vrátit, až po opakovaných urgencích jí dne 28. 12. 2006 vrátila pouze částku 55 000 Kč a další peníze poškozené si ponechala, čímž jí způsobila škodu ve výši 40 000 Kč,
III. dne 10. 5. 2007 v Praze 7, Kamenická 20, v sídle spol. Trading Places, s.r.o., jako její jednatelka, na základě smlouvy o zprostředkování, jíž se zavázala poškozené M. K., tehdy K., zprostředkovat převod členských práv a povinností k družstevnímu bytu č. 3, o velikosti 1+1 v přízemí, na adrese P., U S., převzala zálohu 100 000 Kč a na základě s poškozenou uzavřené dohody o převzetí peněz do úschovy ze dne 28. 5. 2007, obdržela dne 30. 5. 2007 od poškozené na účet své dcery G. H., částku 1 600 000 Kč, kdy peníze byly složeny na dobu 90 dnů, avšak jelikož v uvedené lhůtě závazku nedostála, uzavřela dne 4. 10. 2007 s poškozenou smlouvu o advokátní úschově u schovatele JUDr. Milana Kestla, advokáta se sídlem v Praze 1, Bolzanova 1, ve které se zavázala částku 1 600 000 Kč obdrženou od poškozené složit do pěti dnů od uzavření smlouvy na účet schovatele, který by byl podle čl. VI. odst. 1 této smlouvy povinen zdržet se jakékoliv dispozice a nakládání s touto částkou svěřenou mu do úschovy v rozporu s účelem svěření, což však neučinila, peníze poškozené dále sama využívala a poškozené je nevrátila, čímž jí způsobila škodu ve výši 1 700 000 Kč,
IV. na základě smlouvy o zprostředkování ze dne 19. 4. 2011, kterou uzavřela na blíže nezjištěném místě v P. jako jednatelka spol. Group Sudno, s.r.o., s poškozeným P. K., za účelem zprostředkování fiktivní bytové výměny, jíž nabídla poškozenému získat nájem obecního bytu o velikosti 2+kk/L, nacházející se ve 3. patře domu na adrese P. , V., převzala nejprve část zálohy na zprostředkování této výměny ve výši 20 000 Kč v hotovosti, dále na základě této smlouvy na bankovní účet své dcery G. H., obdržela od poškozeného dne 21. 4. 2011 část zálohy za zprostředkování ve výši 130 000 Kč, poté s poškozeným uzavřela smlouvu nazvanou jako „dohoda o převzetí peněz do advokátní úschovy za účelem jejich vydání další osobě“ ze dne 31. 5. 2011, na základě které obdržela od poškozeného na účet své dcery dne 1. 6. 2011 částku 110 000 Kč a dne 2. 6. 2011 částku 200 000 Kč, přičemž podle čl. IV. odst. 1 uzavřené dohody se zavázala zdržet jakékoliv dispozice a nakládání s částkou svěřenou do úschovy v rozporu s tímto smluvním ujednáním, přičemž následně svému závazku zprostředkovat fiktivní bytovou výměnu nedostála, a i když podle čl. III. odst. 2 uzavřené smlouvy o zprostředkování byla povinna po odečtení náhrady nákladů ve výši 20 000 Kč složenou zálohu do 15 dnů poškozenému vrátit, jeho peníze si ponechala, čímž mu způsobila škodu ve výši 440 000 Kč,
V. obviněný K. R.
dne 10. 9. 2007 v blíže nezjištěnou dobu v P., S. nám., v restauraci D. j., vystupoval na žádost již zesnulého P. K., jako údajný právník JUDr. Fiala před poškozenou M. K., tehdy K., ze které P. K. vylákal pod záminkou, že jí JUDr. Fiala pomůže obstarat české občanství, částku 20 000 Kč, přičemž obžalovaný si s ohledem na dobrou znalost osoby zesnulého P. K., jeho trestní minulosti a nekalých praktik musel přinejmenším uvědomovat, že P. K. může tímto jednáním usnadnit, aby se ke škodě poškozené podvodně obohatil, s čímž byl i srozuměn, a poškozené tak spolu s P. K. způsobil škodu ve výši 20 000 Kč.
Za to byl obviněné J. K. podle §248 odst. 3 tr. zákona ve spojení s §43 odst. 1 tr. zákoníku uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání tří let. Podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku byla pro výkon trestu zařazena do věznice s dozorem.
Obviněnému K. R. byl podle §250 odst. 1 tr. zákona uložen trest odnětí svobody v trvání šesti měsíců. Podle §58 odst. 1, §59 odst. 1 tr. zákona mu byl výkon trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání osmnácti měsíců. Podle §59 odst. 2 tr. zákona soud obviněnému též uložil, aby během zkušební doby podle svých sil nahradil škodu, kterou trestným činem způsobil.
Podle §228 odst. 1 tr. ř. soud obviněné J. K. uložil povinnost zaplatit poškozeným:
J. R., bytem P., K., částku 450 000 Kč,
P. K., bytem P., T., částku 440 000 Kč, V. K., bytem P., S., částku 425 000 Kč, J. Č., bytem P., Ř., částku 660 000 Kč,
M. K., roz. K., bytem P., V., částku 204 432 Kč,
Podle §228 odst. 1 tr. ř. soud obviněnému K. R. uložil povinnost zaplatit poškozené M. K., roz. K., bytem P., V., částku 20 000 Kč.
Podle §229 odst. 2 tr. ř. byli poškození P. K., V. K., a J. Č., se zbytkem nároku na náhradu škody odkázáni na řízení ve věcech občanskoprávních.
Obvinění byli zároveň výroky podle §226 písm. b) tr. ř. zproštěni obžaloby pro zde blíže popsané skutky, v nichž byly spatřovány trestné činy podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zákona, neboť se nejednalo o trestné činy. Poškozené M. E. a R. H. byly podle §229 odst. 3 tr. ř. odkázány s nároky na náhradu škody na občanskoprávní řízení.
Citovaný rozsudek soudu prvního stupně napadla obviněná J. K. (tehdy K.) odvoláním, které Městský soud v Praze usnesením ze dne 24. 2. 2016 sp. zn. 6 To 383/2015 podle §256 tr. ř. zamítl
Proti tomuto usnesení Městského soudu v Praze podala obviněná dovolání, kterému Nejvyšší soud vyhověl a usnesením ze dne 4. 8. 2016 sp. zn. 4 Tdo 910/2016 podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil napadené usnesení Městského soudu v Praze ze dne 24. 2. 2016 sp. zn. 6 To 383/2015, jakož i obsahově navazující rozhodnutí, která tímto pozbyla svého podkladu a podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal tomuto soudu, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Městský soud v Praze pak na základě tohoto usnesení Nejvyššího soudu znovu projednal odvolání obviněné a rozsudkem ze dne 23. 11. 2017 sp. zn. 6 To 383/2015 rozhodl ohledně její osoby tak, že podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 7. 5. 2015 sp. zn. 24 T 24/2008 zrušil ve výroku o trestu a způsobu jeho výkonu a při nezměněném výroku o vině pod bodem I. a III. trestnými činy zpronevěry podle §248 odst. 1, 3 písm. c) tr. zákona a pod bodem II. trestným činem zpronevěry podle §248 odst. 1, 2 tr. zákona účinného do 31. 12. 2009 a při nezměněném výroku o vině pod bodem IV. přečinem zpronevěry podle §206 odst. 1, 3 tr. zákoníku účinného od 1. 1. 2010 podle §259 odst. 3 tr. ř. rozhodl tak, že obviněné J. K. (dříve K.) podle §248 odst. 3 tr. zákona ve spojení s §43 odst. 1 tr. zákona uložil úhrnný trest odnětí svobody v trvání tří let. Podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zákona za použití §16 odst. 2 tr. zákona obviněnou pro výkon trestu zařadil do věznice s ostrahou.
V ostatních výrocích zůstal napadený rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 7. 5. 2015 sp. zn. 24 T 24/2008 nezměněn.
Tento rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2017 sp. zn. 6 To 383/2015 ve spojení s rozsudkem soudu prvního stupně obviněná napadla prostřednictvím svého obhájce dovoláním, jež opřela o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. c), d), g) tr. ř.
Obviněná má za to, že odvolací soud jednal v rozporu s trestním řádem, resp. s Listinou základních práv a svobod, když konal veřejné zasedání o odvolání, ačkoli byla obviněná ve stavu pracovní neschopnosti a začínal se u ní rozvíjet zápal plic nedovolující jí účastnit se jednání u soudu, což prostřednictvím svého obhájce soudu včas oznámila a doložila lékařskou zprávu a „neschopenku“. Obviněné tak zdravotní stav neumožňoval, aby se zúčastnila veřejného zasedání. Městský soud v Praze přesto veřejné zasedání konal, čímž došlo podle obviněné k neoprávněnému zasažení do jejího ústavně zaručeného práva na spravedlivý proces podle čl. 38 Listiny základních práv a svobod. Obviněná byla řádně a včas omluvena a soud měl její omluvu akceptovat a veřejné zasedání o odvolání odročit. Obviněná v minulosti prodělala onkologické onemocnění plic, proto nemůže brát na lehkou váhu jakékoliv, třeba i běžné sezónní onemocnění. Stejně tak obviněná nebyla schopna účastnit se veřejného zasedání po stránce psychického zdraví, což koresponduje i s dlouhodobými závěry jejího ošetřujícího psychiatra doc. Hynka, který ji dlouhodobě léčí pro depresivní poruchu a posttraumatickou stresovou poruchu.
Obviněná dále poukázala na nestandardní postup odvolacího soudu při zajištění přítomnosti obhájce na předmětném veřejném zasedání. Přítomnost obhájce byla sice zajištěna, ale na základě tlaku ze strany odvolacího soudu toliko formální, neboť dostavivší se advokát fakticky nevykonával obhajobu obviněné, a tak nemohla být provedena skutečná realizace práva obviněné na obhajobu, neboť její obhájce důvodně předpokládal, že žádosti o odročení veřejného zasedání bude vyhověno, a v čase konání veřejného zasedání tak v dobré víře byl mimo P. Obviněná v tom spatřuje naplnění dovolacího důvodu dle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř.
Obviněná má také za to, že odvolací soud nesprávně právně posoudil skutkový stav, jelikož existují důvodné pochybnosti, zda došlo k naplnění znaku skutkové podstaty přisvojení si cizí věci. Z výroku o vině vyplývá, že k přisvojení mělo dojít tím, že si obviněná měla peníze ponechat. Z žádného z provedených důkazů však jednoznačně nevyplynulo, že by si obviněná finanční prostředky skutečně ponechala. Osobám v procesním postavení poškozených byly totiž finanční prostředky vráceny, a to osobami odlišnými od obviněné.
Nelze se ztotožnit ani s výrokem o trestu. Výrok o trestu odvolacího soudu je nepřiměřeně přísný. Odvolací soud mohl a měl výkon tohoto trestu podmíněně odložit, jelikož to by více korespondovalo se škodlivostí jednání, z jehož spáchání byla obviněná uznána vinnou.
Obviněná na základě výše uvedeného navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2017 sp. zn. 6 To 383/2015 i rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 7. 5. 2015 sp. zn. 24 T 24/2008, jakož i všechna obsahově navazující rozhodnutí, která tímto pozbyla svého podkladu a poté aby věc přikázal Obvodnímu soudu pro Prahu 7, aby ji znovu projednal a rozhodl.
Současně požádala, aby Nejvyšší soud přiznal podanému dovolání odkladný účinek zejména s ohledem na výše uvedenou dovolací argumentaci, jakož i s ohledem na dlouhodobě nepříznivý zdravotní stav obviněné.
Státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření k dovolání obviněné uvedl, že výhradu obviněné ohledně „formálně“ zajištěné obhajoby spadající pod dovolací důvod §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. považuje za neopodstatněnou. Rozhodnutí o tom, zda veřejné zasedání bude odročeno nebo nikoliv, záleží výlučně na posouzení soudu, a nikoli na libovůli obviněného či obhájce. Obhájce obviněné proto neměl žádný rozumný důvod předjímat, že veřejné zasedání bude odročeno. Obhájce na základě substituční plné moci zajistil účast jiného obhájce ze své advokátní kanceláře. Lze tak uzavřít, že obviněná byla v průběhu celého trestního řízení řádně zastoupena obhájcem a její právo na obhajobu bylo v tomto směru zachováno.
Ve vztahu k posouzení opodstatněnosti výhrad spadajících pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. státní zástupce uvádí, že na podkladě jemu dostupného materiálu nedokáže tuto otázku náležitě posoudit. Rozhodující je, zda byla obviněná k veřejnému zasedání předvolána, či zda o něm byla pouze vyrozuměna. V prvém případě by soud jednat v její přítomnosti nemohl, neboť předvoláním obviněné by dal soud zřejmě najevo, že její účast považuje za nutnou. Naopak v případě druhém by odvolacímu soudu neúčast obviněné v jednání nebránila. Obhájce obviněné sice dne 22. 11. 2017 požádal o odročení veřejného zasedání, kdy žádost podložil předběžnou příjmovou zprávou Nemocnice Na Františku ze dne 21. 11. 2017, ani z té však nevyplývá, že by obviněná nebyla schopna se dne 23. 11. 2017 veřejného zasedání zúčastnit. Omluvu obviněné by tak rozhodně nebylo možno považovat za omluvu řádnou.
Obviněná ve vztahu k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. zpochybnila subjektivní stránku trestného činu zpronevěry a namítla, že nebylo prokázáno, že by si prostředky skutečně ponechala a tedy přisvojila, neboť ne každá dispozice se svěřenou věcí proti příkazu osoby, která peníze svěřila, je neoprávněným přisvojením. Obviněná tak v tomto směru nepřinesla nic konkrétního. Do jisté míry jen zpochybnila rozsah dokazování a hodnocení provedených důkazů. Státní zástupce má za to, že byly naplněny veškeré zákonné znaky skutkové podstaty trestného činu zpronevěry, a proto jsou námitky obviněné zjevně neopodstatněné.
S přihlédnutím k tomu, že obviněné byl uložen druh trestu, který zákon připouští, a to v zákonem vymezené trestní sazbě, pod žádný z dovolacích důvodů nespadá závěrečná výhrada jejího dovolání týkající se údajně nepřiměřeně přísného trestu.
Pouze na okraj státní zástupce uvádí, že odvolací soud důvodně ukládal úhrnný trest podle trestního zákona, nicméně užil číselné označení pro úhrnný trest z trestního zákoníku. Jedná se však jen o formální nepřesnost nemající žádný vliv na faktickou správnost výroku o trestu.
Státní zástupce závěrem shrnuje, že pokud byla obviněná o konání veřejného zasedání o odvolání pouze vyrozuměna, její dovolání by mělo být odmítnuto jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. V opačném případě – tj. byla-li obviněná k veřejnému zasedání předvolána – státní zástupce navrhuje, aby Nejvyšší soud rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2017 sp. zn. 6 To 383/2015 podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil, též aby zrušil i všechna další rozhodnutí na něj obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a věc pak podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Městskému soudu v Praze k novému projednání a rozhodnutí. Současně vyslovil souhlas s projednáním dovolání v neveřejném zasedání i pro případ uvedený v §265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
Nejvyšší soud nejprve konstatoval, že dovolání obviněné proti rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2017 sp. zn. 6 To 383/2015 je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř. Obviněná je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se jí bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., obviněná podala prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v ustanovení §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. spočívá v námitce, že obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl. Tento dovolací důvod však nenaplní jakékoliv porušení práva na obhajobu, nýbrž pouze takové, které je ve svých důsledcích skutečně relevantní z hlediska meritorního rozhodnutí. Jestliže např. obviněný po určitou část řízení neměl obhájce, ačkoliv ho mít měl, pak je tento dovolací důvod dán jen tehdy, pokud orgány činné v trestním řízení v této době skutečně prováděly úkony trestního řízení směřující k vydání meritorního rozhodnutí napadeného dovoláním (viz rozhodnutí č. 48/2003 Sb. rozh. tr.). Naplnění dovolacího důvodu však nelze spatřovat ve vlastním způsobu výkonu obhajoby ustanoveným obhájcem, např. v tom, že obhájce se v rozporu s ustanovením §35 odst. 1 tr. ř. nechal zastoupit advokátním koncipientem pro všechny úkony obhajoby apod. (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 1. 6. 2005, sp. zn. 3 Tdo 567/2005).
Ohledně obviněnou uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. lze uvést následující. Naplnění tohoto zvoleného dovolacího důvodu jmenovaná spatřuje ve skutečnosti, že veřejného zasedání se nemohl zúčastnit zvolený obhájce, který požádal o odročení veřejného zasedání, přičemž soud druhého stupně jeho žádosti o odročení veřejného zasedání nevyhověl. Jak již bylo naznačeno, výklad tohoto dovolacího důvodu je užší, protože jím není jakékoliv (resp. každé) porušení práva na obhajobu, takže pokud např. obviněný po určitou část řízení neměl obhájce, ačkoli ho měl mít, pak je tento dovolací důvod dán jen tehdy, jestliže orgány činné v trestním řízení v této době skutečně prováděly úkony trestního řízen směřující k vydání meritorního rozhodnutí napadeného dovoláním (R 48/2003, R 23/2007-II., NS 17/2002-T 413 a NS 19/2003-T 455). V dané věci je namítáno neumožnění účasti zvoleného obhájce u veřejného zasedání o podaném odvolání obviněné, což nepochybně představuje úkon směřující k vydání meritorního rozhodnutí.
Je třeba zdůraznit, že právo na obhajobu patří k nejdůležitějším procesním právům a je garantováno jednak mezinárodními smlouvami o lidských právech a svobodách [viz např. čl. 6 odst. 3 písm. e) Evropské úmluvy o lidských právech a svobodách], ale i ústavními předpisy (čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod). Součástí práva na obhajobu je právo zvolit si v řízení obhájce nebo být zastupován obhájcem. Podle čl. 6 odst. 3 písm. e) Evropské úmluvy o lidských právech a svobodách, každý, kdo je obviněn z trestného činu, má právo obhajovat se osobně nebo za pomoci obhájce podle vlastního výběru nebo pokud nemá prostředky na zaplacení obhájce, aby mu byl poskytnut bezplatně, jestliže to zájmy spravedlnosti vyžadují. Na uvedené předpisy pak reaguje i trestní řád, konkrétně ustanovení §33 odst. 1 tr. ř. (právo zvolit si obhájce), §36 tr. ř. (důvody nutné obhajoby), §37 tr. ř. (zvolený obhájce), §38 tr. ř. (ustanovený obhájce).
V předmětné věci zvolený obhájce soudu druhého stupně sdělil, že žádá o odročení veřejného zasedání z důvodů špatného zdravotního stavu obviněné, což se stalo 22. 11. 2017, když veřejné zasedání bylo nařízeno na 23. 11. 2017. Jelikož žádost o odročení veřejného zasedání byla doručena odvolacímu soudu pouhý den před konáním veřejného zasedání, je pochopitelné, že soud obhájci nezaslal písemné vyrozumění o zamítnutí žádosti o odročení. V den konání veřejného zasedání byla telefonicky kontaktována advokátní kancelář JUDr. Oldřicha Choděry, kdy odvolacímu soudu bylo sděleno, že JUDr. Oldřich Choděra je na dva dny v Rakousku. Advokátní kanceláři bylo oznámeno, že probíhá veřejné zasedání, ze kterého se JUDr. Oldřich Choděra neomluvil, přičemž ze strany advokátní kanceláře bylo přislíbeno, že se dostaví jiný advokát. Následně řádně veřejné zasedání proběhlo, když tohoto se zúčastnil v substituci advokát uvedený v plné moci jako substituent ze stejné advokátní kanceláře. Obviněná tedy u veřejného zasedání, v jehož rámci bylo projednáváno její odvolání, byla zastoupena obhájcem, takže její právo na obhajobu, včetně práva nechat se zastupovat obhájcem, bylo naplněno. Nejvyšší soud na rozdíl od obviněné neshledává v postupu soudu druhého stupně porušení jejího práva na obhajobu, když z lékařské zprávy nevyplývá, že by se obviněná nemohla zúčastnit veřejného zasedání, jakož i její obhájce. Nebyl zde proto důvod, aby již nařízené jednání bylo odročováno. Rozhodnutí, zda bude veřejné zasedání odročeno či nikoli, záleží pouze a jen na posouzení onoho konkrétního soudu a nikoli na libovůli obviněné nebo obhájce. Obhájce JUDr. Oldřich Choděra neměl žádný rozumný důvod předpokládat, že veřejné zasedání bude odročeno. Bylo pouze na úvaze odvolacího soudu, jak zhodnotí přiloženou lékařkou zprávu. Obhájce ovšem tuto okolnost nerespektoval a odcestoval, tudíž se nemohl veřejného zasedání zúčastnit. Bylo však nutno počítat s možností, že soud žádosti o odročení veřejného zasedání nevyhoví. Obhájce obviněné tudíž nemohl a ani neměl předpokládat, že bude podané žádosti o odročení veřejného zasedání vyhověno. Jelikož ale předtím, ať již z jakýchkoliv pohnutek, zajistil na základě substituční plné moci účast jiného obhájce ze své advokátní kanceláře, je nutno uzavřít, že obviněná byla v průběhu veřejného zasedání řádně zastoupena obhájcem a její právo na obhajobu bylo v tomto směru dostatečně zachováno.
K obecnému zájmu na řádném a ústavně souladném výkonu spravedlnosti patří i povinnost státu, aby spravedlnost (ve spravedlivém procesu) byla vykonána bez zbytečných průtahů (čl. 38 odst. 2 Listiny) a v přiměřené lhůtě (čl. 9 odst. 3 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech). Ze základního práva na účast při jednání, které je zakotveno v čl. 38 odst. 2 Listiny, a ze základního práva na právní pomoc, které je zakotveno v čl. 37 odst. 2 Listiny, nikterak nevyplývá povinnost obecného soudu přizpůsobovat režim řízení a jeho průběh představám a požadavkům účastníka řízení či jeho právního zástupce. Je na orgánech činných v trestním řízení důsledně sledovat účel trestního řízení a vynaložit veškeré úsilí a prostředky, které jsou jim ze zákona k dispozici, aby řádný výkon spravedlnosti nebyl ohrožován (viz nález Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. II. ÚS 2448/08). Jinak řečeno, obsahuje-li plná moc udělená zvolenému obhájci (§37 tr. ř.) oprávnění, že se tento obhájce v trestním řízení vedeném proti obviněnému může dát zastoupit jiným advokátem, jak tomu bylo v projednávané věci, tak jestliže se zvolený obhájce nemůže zúčastnit nařízeného veřejného zasedání a nechá se zastoupit jiným advokátem, nejedná se o porušení práva na obhajobu a soud není povinen takové jednání odročit.
Důvodem dovolání podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. je okolnost, že byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. Konkrétní situaci vztahující se k tomuto dovolacímu důvodu popsal částečně již odvolací soud na str. 5 odůvodnění svého rozhodnutí. Je třeba připomenout, že obviněná se účasti u veřejného zasedání před odvolacím soudem zcela zjevně vyhýbala. Dne 20. 9. 2016 byla doručena odvolacímu soudu žádost obviněné o odročení veřejného zasedání z důvodu jejího špatného psychického stavu. V závislosti na tom odvolací soud přibral znalkyni z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie, která měla zhodnotit její psychický stav a uvést, zda tento stav brání obviněné v účasti na veřejném zasedání. Obviněná se tomuto znaleckému vyšetření nebyla ochotna podrobit a vznesla námitku proti osobě znalkyně. Odvolacím soudem tak byl ustanoven jiný znalec, který také nemohl znalecké vyšetření provést, jelikož obviněná se opakovaně odmítala dostavit na stanovený termín vyšetření, kdy opakovaně uváděla nejrůznější důvody, proč se nemohla vyšetření podrobit. Odvolací soud tak nařídil pozorování obviněné v Psychiatrické nemocnici Bohnice za účelem vypracování znaleckého posudku z oboru zdravotnictví, odvětví psychiatrie. Obviněná nastoupila k hospitalizaci, na jejímž základě byl vypracován znalecký posudek, podle kterého obviněná netrpí takovým druhem duševní choroby nebo duševní poruchy, která by jí znemožňovala účast na veřejném zasedání a pochopení smyslu trestního řízení. Podle těchto závěrů odvolací soud nařídil veřejné zasedání, přičemž obviněná opět podala žádost o odročení veřejného zasedání z důvodu virózy a špatného psychického stavu. Odvolací soud této žádosti nevyhověl, takže veřejné zasedání bylo konáno dne 23. 11. 2017, kdy se k němu obviněná nedostavila.
Popsané okolnosti bylo třeba posoudit především z toho hlediska, zda projednáním věci odvolacím soudem ve veřejném zasedání bez přítomnosti obviněné došlo k porušení jejího ústavně garantovaného práva na projednání věci v její přítomnosti ve smyslu čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Právo obviněné osobně se zúčastnit řízení před soudem je totiž i v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva považováno za základní prvek práva na spravedlivý proces ve smyslu čl. 6 odst. 1 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a svobod (č. 209/1992 Sb., ve znění č. 41/1996 Sb. a č. 243/1998 Sb.).
Jelikož účelem práva obviněného na projednání věci v jeho přítomnosti je zejména zajistit mu reálnou možnost vyjádřit se před soudem k tomu, co je mu v obžalobě kladeno za vinu, a k důkazům, na nichž je obžaloba založena, je logické, že trestní řád, který uvedené ústavní právo obviněného blíže rozvádí, upravuje odlišně požadavky na přítomnost obviněného, resp. stanoví odchylně podmínky, za nichž lze konat v nepřítomnosti obviněného hlavní líčení, a podmínky, za nichž lze takto jednat ve veřejném zasedání. Zatímco v hlavním líčení, které je těžištěm a vyvrcholením procesu dokazování, bude přítomnost obviněného pravidlem, takže hlavní líčení lze provést v jeho nepřítomnosti jen výjimečně (§202 odst. 2 tr. ř.), příp. jej vůbec nelze konat (§202 odst. 4 tr. ř.), zákonné podmínky pro konání veřejného zasedání tak rigorózně vymezeny nejsou.
To je zřejmé už z §238 odst. 1 tr. ř., podle něhož na veřejnost, řízení, počátek a odročení veřejného zasedání se užije přiměřeně ustanovení o hlavním líčení. Z citovaného ustanovení tedy nevyplývá, že by se ustanovení o hlavním líčení mělo přiměřeně užít i na přítomnost při veřejném zasedání.
Otázku přítomnosti při veřejném zasedání upravuje obecně ustanovení §234 tr. ř. Podle jeho odst. 1 veřejné zasedání se koná za stálé přítomnosti všech členů senátu a zapisovatele, a podle odst. 2 nestanoví-li zákon něco jiného, není účast státního zástupce a obhájce při veřejném zasedání nutná. "Něco jiného" zákon (trestní řád) stanoví např. v §263 odst. 2 (účast státního zástupce při veřejném zasedání je povinná) a odst. 3 (při veřejném zasedání konaném o odvolání musí obžalovaný mít obhájce ve všech případech, kdy ho musí mít při hlavním líčení).
Obecné ustanovení §234 odst. 1 tr. ř. přítomnost obviněného při veřejném zasedání neupravuje. Na nutnost účasti obviněného při něm lze proto usuzovat buď podle toho, zda jej soud ve smyslu ustanovení §233 odst. 1 tr. ř. o veřejném zasedání pouze vyrozuměl, nebo zda ho k němu předvolal (v tomto druhém případě by dal zřetelně najevo, že bez přítomnosti obviněného nemůže věc rozhodovat), anebo s ohledem na ustanovení §263 odst. 4 tr. ř., podle něhož v nepřítomnosti obviněného, který je ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, lze veřejné zasedání odvolacího soudu konat jen tehdy, jestliže obviněný výslovně prohlásí, že se účasti při veřejném zasedání vzdává.
V daném případě obviněná v době konání veřejného zasedání ve vazbě ani ve výkonu trestu odnětí svobody nebyla, proto případná aplikace ustanovení §263 odst. 4 tr. ř. v úvahu nepřichází. Z obsahu spisu je zřejmé, že byla odvolacím soudem o veřejném zasedání opakovaně vyrozumívána, nikoli k němu předvolána. Z toho lze usuzovat, že odvolací soud nepovažoval přítomnost obviněné při veřejném zasedání za nutnou, takže uvažoval i s alternativou konání veřejného zasedání v její nepřítomnosti.
Zbývá proto posoudit otázku, zda projednáním odvolání obviněné ve veřejném zasedání v její nepřítomnosti byla obviněná zkrácena na svých obhajovacích právech, aby to zakládalo dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. (byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného ve veřejném zasedání).
Nejvyšší soud musí v tomto směru konstatovat, že obviněná se účelově vyhýbala veřejnému zasedání před odvolacím soudem. O tom svědčí i účelové nedostavování se k přibraným znalcům za účelem vypracování znaleckého posudku. Ze závěru znaleckého posudku vypracovaného Psychiatrickou léčebnou Bohnice zcela jasně plyne, že obviněná netrpí žádnou duševní poruchou nebo duševní nemocí, která by bránila její účasti na veřejném zasedání a pochopení účelu trestního řízení. K neúčasti obviněné na veřejném zasedání ze dne 23. 11. 2017 lze pouze dodat, že lékařská zpráva o jejím zdravotním stavu zaslaná soudu jejím obhájcem není dostatečným podkladem pro závěr, že obviněné brání v účasti u veřejného zasedání zásadní zdravotní důvody. Z lékařské zprávy je možno vyčíst, že stav obviněné nevyžaduje hospitalizaci na akutním intenzivním lůžku, kdy následující den se měla dostavit ke kontrole u svého praktického lékaře, jehož zpráva nebyla odvolacímu soudu dodána. Obviněné bylo pouze předepsáno antibiotikum proti infekci na deset dnů. Nejedná se tak ani o závažnou medikaci, kterou měla obviněná podstoupit. Nikde v lékařské zprávě není konkrétně zmíněno, že by se obviněné nedoporučovala účast na veřejném zasedání, což z ní nevyplývá ani obsahově. Nejvyšší soud bere na vědomí, že obviněná prodělala onkologické onemocnění plic, kdy je u ní vhodná zvýšená opatrnost při každém onemocnění. To ovšem nemůže být uměle vytvářeným důvodem pro omluvení neúčasti obviněné na úkonech prováděných orgány činnými v trestním řízení v průběhu celého trestního řízení.
O konání veřejného zasedání, které bylo nařízeno na den 23. 11. 2017, byla obviněná vyrozuměna zásilkou podle vzoru 7a tr. ř. (podle Sdělení Ministerstva spravedlnosti ze dne 31. 1. 2014 č. j. 1/2014-OD-ORG., o vydání vzorů „tr. ř., o. s. ř., z. ř. s., k. ř., d. ř.“, doporučené pro použití v trestním a v občanském soudním řízení), kterou si obviněná osobně vyzvedla na pobočce České pošty, Náchodská 701, 193 00 Praha, dne 13. 11. 2017 v 11:20 hod. Obviněná tedy byla pouze vyrozuměna o veřejném zasedání, nikoli k němu předvolána, z čehož je zřejmé, že odvolací soud nepovažoval její osobní účast u veřejného zasedání za tak zásadní, že by nebylo možné veřejné zasedání provést bez její účasti (k tomu srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2004 sp. zn. 6 Tdo 932/2004, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 9. 2002 sp. zn. 6 Tdo 499/2002, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 5. 2004 sp. zn. 11 Tdo 509/2004). Z uvedeného plyne, že veřejné zasedání před odvolacím soudem bylo možno konat i bez účasti obviněné.
Jestliže obviněná se tímto poučením neřídila, k veřejnému zasedání se nedostavila a svou neúčast řádně neomluvila, pak nelze mít za to, že byla porušena ustanovení o její přítomnosti ve veřejném zasedání. Nejvyšší soud se v tomto směru ztotožnil s odvolacím soudem, že lékařská zpráva zaslaná obhájcem obviněné den před konáním veřejného zasedání není dostatečným podkladem pro závěr, že obviněné brání v účasti u veřejného zasedání zdravotní důvody, jelikož z ní žádným způsobem nevyplývá, že by obviněná byla ohrožena na svém zdraví a nemohla se tak účastnit veřejného zasedání, popř. by účast na veřejném zasedání mohla ohrozit její zdraví.
Konání veřejného zasedání před odvolacím soudem bez účasti obviněné, k čemuž došlo po vyhlášení příslušného usnesení odvolacím soudem, rozhodně nebylo za uvedených okolností zásahem do práva obviněné na projednání věci v její přítomnosti, aby tím mohl být naplněn dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. Postup odvolacího soudu je plně akceptovatelný, neboť k němu došlo teprve poté, co se obviněná k veřejnému zasedání, ač byla o něm řádně a včas vyrozuměna, nedostavila a svou neúčast u něho dostatečným způsobem neomluvila. Tímto svým přístupem se ve svém důsledku sama zbavila možnosti zúčastnit se veřejného zasedání před odvolacím soudem.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. taktéž uplatněný obviněnou je naplněn v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Tento dovolací důvod neumožňuje brojit proti porušení procesních předpisů, ale výlučně proti nesprávnému hmotněprávnímu posouzení (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 9. 2004 sp. zn. II. ÚS 279/03). Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. S poukazem na tento dovolací důvod totiž nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost zjištění skutkového stavu, či prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, 6 tr. ř. (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 4. 2004 sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud není povolán k dalšímu, již třetímu justičnímu zkoumání skutkového stavu (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03). Případy, na které dopadá ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je tedy nutno odlišovat od případů, kdy je rozhodnutí založeno na nesprávném skutkovém zjištění. Dovolací soud musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
Nejvyšší soud zároveň upozorňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněné dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (publ. pod č. 209/1992 Sb., dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě. Dovolací soud ovšem není obecnou třetí instancí zaměřenou na přezkoumání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění nemůže posuzovat už jen z toho důvodu, že není oprávněn bez dalšího přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle §265r odst. 7 tr. ř.). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů. Už samo chápání dovolání jako mimořádného opravného prostředku ospravedlňuje restriktivní pojetí dovolacích důvodů Nejvyšším soudem (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 5. 2004 sp. zn. IV. ÚS 73/03).
Formulace dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jak již bylo uvedeno výše, znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotněprávní posouzení skutku nebo o hmotněprávní posouzení jiné skutkové okolnosti. Provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů, ovšem neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení §2 odst. 5, 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, 7 tr. ř. Jestliže tedy obviněná namítala nesprávné právní posouzení skutku, resp. jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, ale tento svůj názor ve skutečnosti dovozovala výhradně z tvrzeného nesprávného hodnocení důkazů, pak soudům nižších stupňů nevytýkala vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení.
Přečinu zpronevěry se dopustí ten, kdo si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu, která mu byla svěřena, a způsobí tak na cizím majetku škodu v určité výši. Objektem trestného činu zpronevěry je vlastnictví věci nebo obdobné majetkové právo k jiné majetkové hodnotě. Objektivní stránku skutkové podstaty uvedeného trestného činu naplní, kdo si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu, která mu byla svěřena, a zároveň tím na cizím majetku způsobí škodu. Za cizí věc nutno považovat takovou věc, jež pachateli nenáleží, k níž nemá vlastnické právo. Cizí věc je svěřena pachateli, jestliže je mu odevzdána do faktické moci (do držení nebo do dispozice) zpravidla s tím, aby s věcí nakládal určitým způsobem. Pachatel si přisvojí cizí věc, která mu byla svěřena, jestliže s věcí naloží v rozporu s účelem, k němuž mu byla dána do opatrování nebo do dispozice, a to způsobem, který maří základní účel svěření. Přisvojení je tedy takové nakládání pachatele s věcí, které má trvale vyloučit svěřitele z dispozice s věcí. Po subjektivní stránce je vyžadován úmysl, který zpravidla vznikne až později, nikoli hned při svěření věci. Podle §4 tr. zákona (zák. č. 140/1961 Sb. ve znění platném do 31. 12. 2009) je trestný čin spáchán úmyslně, jestliže pachatel chtěl způsobem v trestním zákoně uvedeným porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem [úmysl přímý podle §4 písm. a) tr. zákona], nebo věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn [úmysl eventuální podle §4 písm. b) tr. zákona]. Srozuměním se rozumí i smíření pachatele s tím, že způsobem uvedeným v trestním zákoně může porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem.
Z provedeného dokazování je zřejmé, že poškození svěřili obviněné finanční prostředky za účelem zprostředkování fiktivní bytové výměny. Soudy obou stupňů správně zhodnotily, že nebyl prokázán počáteční úmysl, že by obviněná zprostředkování bytové výměny nikdy nechtěla provést. Je možné, že obviněná původně opravdu chtěla zprostředkovat poškozeným bytovou výměnu. Tento záměr se ovšem poté nepodařilo zrealizovat. Obviněná i přes to nevrátila finanční prostředky jednotlivým poškozeným, které jí byly poskytnuty právě za účelem zprostředkování bytové výměny. Jelikož finanční prostředky byly obviněné poskytnuty za tímto a ne za žádným jiným účelem, nemohla je obviněná využít jakkoliv odlišně. To ovšem obviněná nedodržela. Z provedeného dokazování vyplývá, že poskytnuté finanční prostředky od poškozených obviněná užila ve svůj prospěch, přičemž není důležité jakým konkrétním způsobem. Soud prvního stupně velice podrobně ve svém rozhodnutí popsal, jakým způsobem si obviněná přisvojila finanční prostředky od jednotlivých poškozených a jakým způsobem je poté užila k nejrůznějším účelům. Tento úmysl pojala zjevně poté, co nebyla v jednotlivých případech schopna dostát svým závazkům. Nejvyšší soud má za dostatečně prokázané, jakou výši škody obviněná tímto svým jednáním jednotlivým poškozeným způsobila. Z provedeného dokazování je tak zřejmé, že obviněná svým jednáním naplnila veškeré zákonné znaky skutkové podstaty trestného činu zpronevěry.
Obviněná ve svém dovolání také užila námitky ohledně délky a tedy přiměřenosti uloženého trestu odnětí svobody, což ale samo o sobě s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. není akceptovatelné.
Je tomu proto, že námitky obviněné spočívají v tvrzení, že uložený nepodmíněný trest odnětí svobody je nepřiměřený. Jde tedy ve své podstatě o námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu, které s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání uplatnit jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ale pouze za podmínky, že obviněné byl buď uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, anebo jí byl trest vyměřen mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoníku za trestný čin, jímž byla uznána vinnou. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávně uloženém trestu, (zejména pokud jde o nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v §41 a §42 tr. zákoníku a v důsledku toho v uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak mírného trestu), nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto, ale ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 7. 2017 sp. zn. 11 Tdo 812/2017, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2015 sp. zn. 11 Tdo 489/2015). Systematickým výkladem ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. pak nelze než dospět k závěru, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je dovolacím důvodem speciálním vůči důvodu uvedenému v §265 odst. 1 písm. g) tr. ř. Pokud tedy oprávněná osoba hodlá podat dovolací námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu, může je uplatnit pouze v rámci tohoto speciálního zákonného dovolacího důvodu, a nikoli prostřednictvím jiného důvodu uvedeného v §265b odst. 1 tr. ř. Aby pak došlo k jeho naplnění, musí být v textu dovolání namítána existence jedné z jeho alternativ, tedy, že došlo k uložení nepřípustného druhu trestu či druhu trestu sice přípustného, avšak mimo zákonnou trestní sazbu. Na tomto místě je nutno konstatovat, že v případě obviněné nedošlo k uložení trestu odnětí svobody, který by byl v rozporu s kterýmkoli z uvedených zákonných kritérií.
K trestu uloženému obviněné je pouze vhodné doplnit, že odvolací soud ve výroku, jímž jí ukládal úhrnný trest odnětí svobody, který správně ukládal podle tr. zákona, číselné označení paragrafu ale užil podle tr. zákoníku. Nesprávně tedy uvedl §43 odst. 1 tr. zákona, když se správně mělo jednat o §35 odst. 1 tr. zákona. Jedná se ovšem pouze o formální nepřesnost, která nemá žádný vliv na faktickou správnost výroku o trestu ani na výsledné postavení obviněné.
S ohledem na veškerá výše uvedená zjištění a vyslovené závěry Nejvyšší soud jen z těchto stručně uvedených důvodů (§265i odst. 2 tr. ř.) odmítl dovolání obviněné J. K. (dříve K.), jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., přičemž tak učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
S ohledem na tento výsledek dovolacího řízení nebylo důvodné předtím postupovat podle §265o odst. 1 tr. ř., tedy rozhodovat o odložení, případně přerušení výkonu rozhodnutí, proti kterému dovolání směřovalo. Obdobné rozhodnutí podle §265h odst. 3 tr. ř. pak nepřicházelo v úvahu ani teoreticky, jelikož předseda senátu soudu prvního stupně takový postup nenavrhl.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 2. května 2018
JUDr. František Hrabec
předseda senátu