ECLI:CZ:NS:2018:5.TDO.539.2018.1
sp. zn. 5 Tdo 539/2018-58
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 30. 5. 2018 o dovolání, které podal obviněný M. J., proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 14. 11. 2017, sp. zn. 44 To 495/2017, který rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 2 pod sp. zn. 5 T 216/2014, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného M. J. odmítá.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 21. 6. 2017, sp. zn. 5 T 216/2014, byl obviněný M. J. uznán vinným přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „tr. zákoník“) ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku. Za to mu byl uložen podle §251 odst. 1 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání 10 měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 30 měsíců (bylo uváděno uložení tohoto trestu jako úhrnného podle §43 odst. 1 tr. zákoníku, ač trest byl ukládán za jediný trestný čin). Podle §67 odst. 1 tr. zákoníku mu byl zároveň uložen peněžitý trest v celkové výši 102 000 Kč, který byl podle §68 odst. 1, 2 tr. zákoníku vyměřen ve 204 denních sazbách po 500 Kč. Podle §68 odst. 5 tr. zákoníku stanovil, že peněžitý trest bude zaplacen v deseti měsíčních splátkách ve výměře 10 000 Kč a jedné splátce ve výměře 2 000 Kč splatných vždy každého 30. dne v měsíci s tím, že první splátka musí být zaplacena do 30. dne v měsíci následujícím po měsíci, v němž tento rozsudek nabude právní moci, a to pod ztrátou výhody splátek. Podle §69 odst. 1 tr. zákoníku byl obviněnému uložen náhradní trest odnětí svobody v trvání 120 dnů pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán. Podle §73 odst. 1 tr. zákoníku mu byl dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu či funkce člena statutárního orgánu jakékoliv obchodní společnosti a družstva na dobu 4 let. Podle §229 odst. 1 tr. řádu byli poškození uvedení ve výroku rozsudku odkázáni se svými nároky na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Tímto rozsudkem soud rozhodl také o vině druhého spoluobžalovaného M. H.
2. Tohoto trestného činu se obviněný podle uvedeného rozsudku dopustil tím, že (zjednodušeně uvedeno) společně s již odsouzeným M. H. jako jediní jednatelé a společníci obchodní společnosti Traffic Consulting Group, s. r. o., IČ 24269751, se sídlem Karlovo náměstí 290/16, 120 00 Praha 2 (dále jen jako „TCG“), v období od vzniku obchodní společnosti dne 12. 9. 2012 nejméně do konce listopadu roku 2013 v rozporu s ustanovením §2 zákona č. 86/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „ZA“), vedeni společným záměrem, soustavně úmyslně nabízeli a poskytovali právní služby ve smyslu §1 odst. 2 ZA na webové stránce spočívající v právním poradenství a zejména v zastupování osob podezřelých nebo obviněných ze spáchání dopravních přestupků, a to za úplatu přijímanou na bankovní účet obchodní společnosti TCG vedený u Fio banky, a. s., ačkoliv oba věděli, že takovou činnost nejsou oprávněni vykonávat. Tyto právní služby poskytli nejméně v 38 případech popsaných ve skutkové větě výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, které byly číslovány shodně s obžalobou.
Proti tomuto rozsudku podali obvinění M. J. a M. H. odvolání, o nichž rozhodl Městský soud v Praze ve veřejném zasedání konaném dne 14. 11. 2017 rozsudke m pod sp. zn. 44 To 495/2017, tak, že podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. řádu napadený rozsudek při nezměněném výroku o vině přečinem neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku u obou obviněných a výrocích o trestech odnětí svobody a trestech zákazu činnosti u obou obviněných zrušil ve výroku o uložení peněžitých trestů oběma obviněným. Jinak zůstal napadený rozsudek nedotčen.
II. Dovolání a v yjádření k němu
4. Proti uvedenému rozsudku Městsk ého soudu v Praze podal obviněný M. J. prostřednictvím svého obhájce dovolání z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. g) a k) tr. řádu, které spatřoval v nesprávném hmotněprávním posouzení skutku a v tom, že výrok rozsudku odvolacího soudu byl neúplný.
5. Obviněný nejprve v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. řádu namítl, že výroková část napadeného rozsudku odvolacího soudu není neúplná, neboť podle obviněného nelze jednoznačně dovodit, zda jeho odvolání bylo zamítnuto, případně v jakém rozsahu. Z tohoto důvodu žádal napadený rozsudek soudu druhého stupně zrušit a věc vrátit tomuto soudu k novému projednání, neboť podle obviněného rozhodl způsobem, který trestní řád nezná a neupravuje.
6. K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu uvedl, že soudy nižších stupňů nesprávně hmotněprávně posoudily jeho jednání jako přečin neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku spáchaný ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku. Podle jeho přesvědčení totiž nebyla naplněna ani objektivní ani subjektivní stránka skutkové podstaty tohoto trestného činu. Pokud jde o subjektivní stránku skutkové podstaty, jíž (poněkud neorganicky) se nejprve zabýval, obviněný namítl, že nebylo prokázáno jeho zavinění, a to ani ve formě nepřímého úmyslu, podpůrně pak namítl, že jednal v právním omylu nevyvarovatelném ve smyslu §19 odst. 1, 2 tr. zákoníku. V této části dovolání se pak ale věnoval především popisu poskytovaných služeb TCG, čímž dokládal jím tvrzenou oprávněnost takové činnosti. Činnost TCG totiž podle něj spočívala v souhrnném komplexu služeb pro klienta, která zahrnovala především poradenskou činnost v oblasti dopravy a která byla vykonávána v souladu se živnostenským oprávněním, což dokládal i tím, že bylo řádně vedeno účetnictví a podávána daňová přiznání. Poukázal též na další subjekty zabývající se stejnou či podobnou činností, které nejsou kriminalizovány. Dále odkázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2011, z něhož dovodil, že poskytování některých právních služeb je nedílnou součástí řady živností a nelze je zahrnovat pod poskytování právních služeb podle zákona o advokacii. Zákazníka bylo proto podle jeho přesvědčení možné v rámci poradenské činnosti zastoupit i ve správním řízení. Kromě toho poukázal i na tzv. subdodávky právních služeb od advokátní kanceláře. S nesprávným právním posouzením skutku souvisela také námitka, že obviněný jednal v právním omylu podle §19 odst. 1, 2 tr. zákoníku. Vycházel totiž z vyjádření tiskové mluvčí Policie České republiky, podle něhož šlo o činnost dovolenou, opíral se též o právní názor advokáta JUDr. Miroslava Bartoše, s nímž problematiku konzultoval. Taková činnost navíc nebyla žádným právním předpisem výslovně zakázána. Byl proto přesvědčen o tom, že jeho jednání je v souladu s právním pořádkem, protiprávnost svého jednání nemohl rozpoznat bez zřejmých obtíží.
7. Dále obviněný pod bodem V. svého dovolání uvedl, že nebyla naplněna objektivní stránka skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání, avšak prakticky výhradně v této části zpochybňoval skutková zjištění soudů nižších stupňů a namítal jejich procesní pochybení. Nijak však nekonkretizoval, který ze znaků objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu, který mu byl kladen za vinu, nebyl naplněn. Podle něj soudy nižších stupňů nesprávně hodnotily provedené důkazy, zejména dostatečně nevyhodnotily výpovědi svědků, především D. B. a JUDr. Miroslava Bartoše, neprovedly dokazování v potřebném rozsahu, jde-li o přestupkové spisy. Tím také mělo dojít k porušení zásady in dubio pro reo a principu „rovnosti zbraní“, čímž bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces.
8. Pod bodem VI. svého dovolání obviněný pokračoval v námitkách, které se týkaly objektivní stránky skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. V této pasáži pak naznačil, že činnost prováděná TCG byla v souladu s právním pořádkem, obchodní společnost neposkytovala právní služby podle §1 odst. 2 ZA, ale služby jiné, a sice na úseku dopravy v rámci poradenské činnosti, pouze jako doplňkovou a dílčí službu poskytla též právní poradenství (odkázal přitom na čl. II odst. 1 všeobecných obchodních podmínek uzavíraných smluv). Jinak ale bylo právní poradenství poskytováno externě. Dále namítl, že nebyla prokázána soustavnost poskytování těchto dílčích služeb a jejich větší rozsah, zpochybnil výběr zákazníků již v přípravném řízení a následně i soudem prvního stupně. Orgány činné v trestním řízení tak podle něj přistupovaly ke skutku selektivně.
9. Obviněný v dovolání vyjádřil také přesvědčení, že soudy nižších stupňů nerespektovaly zásadu subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. V jeho případě se podle něj nejednalo o společensky škodlivý čin, mohlo jít nejvýše o přestupek. Poukázal též na to, že vůči obchodní společnosti TCG nikdy nebylo zahájeno ani trestní ani správní řízení pro neoprávněné podnikání. Jejím jednáním došlo k poškození pouze minima zákazníků, v ostatních případech byla poradenská činnost vykonána řádně a u některých zákazníků rovněž externě prostřednictvím advokátní kanceláře.
10. Na závěr pod bodem VIII. obviněný namítl také nepřiměřenost jemu uloženého trestu, k čemuž rozvedl svou argumentaci.
11. S ohledem na výše uvedené proto obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadený rozsudek soudu druhého stupně i jemu předcházející rozsudek soudu prvního stupně a aby věc přikázal tomuto soudu k novému projednání a rozhodnutí.
III. Vyjádření k dovolání
12. K dovolání obviněného M. J. se vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. Podle něj argumentace obviněného k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. řádu nebyla důvodná, neboť je naprosto zřejmé, v jaké části soud druhého stupně rozsudek soudu prvního stupně zrušil. K tomu odkázal na závěrečnou pasáž výroku soudu druhého stupně, podle níž rozsudek soudu prvního stupně „zrušil ve výroku o uložení peněžitých trestů“. Takové vyjádření je naprosto jasné a plně srozumitelné. V napadeném rozsudku ani žádný výrok nechyběl a ani nebyl neúplný.
13. Státní zástupce odmítl i argumentaci obviněného, kterou namítal nesprávnou aplikaci hmotného práva na skutkový stav projednávané věci. Státní zástupce dodal, že obviněný v podstatě pouze opakoval svou obhajobu, kterou uplatnil v předchozích fázích trestního řízení, se kterou se soudy nižších stupňů správně a dostatečně vypořádaly a kterou označily za nedůvodnou. V tomto směru odkázal na odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně (str. 55-60) a na odůvodnění odvolacího soudu (str. 6) a s uvedenými závěry se ztotožnil. Odkázal také na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2015, sp. zn. 5 Tdo 1406/2014, v němž byla řešena po skutkové stránce typově podobná věc a v níž byla odpovědnost za daný přečin neoprávněného podnikání konstatována. Námitka, že obviněný byl odsouzen za jednání, ke kterému se uchylují i jiné osoby, aniž by byly samy trestně stíhány, nebyla vadou dotčených soudních rozhodnutí.
14. Námitky týkající se hodnocení důkazů a porušení principu in dubio pro reo nelze pod uplatněný dovolací důvod vůbec podřadit. V tomto směru též poukázal na pečlivý rozbor jednotlivých důkazních prostředků a správné úvahy soudu prvního stupně. Neobstojí podle něj ani námitky obviněného ohledně porušení práva na spravedlivý proces a principu rovnosti stran. Státní zástupce se neztotožnil ani s námitku obviněného týkající se neprovedení důkazních návrhů (správních spisů). Odvolací soud vysvětlil v odůvodnění svého rozsudku (na str. 6) nadbytečnost opatřování kompletních správních spisů s ohledem na přítomnost podstatné části správních spisů v trestním řízení a správně uvedl, že veškeré podstatné důkazy byly již provedeny.
15. Výtky proti nepřiměřenosti trestu neodpovídají uplatněnému ani žádnému jinému dovolacímu důvodu.
16. Z výše uvedených důvodů je na místě dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítnout jako zjevně neopodstatněné. I pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu rovněž vyslovil souhlas s tím, aby bylo rozhodnuto v neveřejném zasedání.
17. Vyjádření státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství bylo k případné replice zasláno obviněnému, který tohoto práva nevyužil.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
18. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označenému dovolacímu důvodu.
19. Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání či některých jiných opravných prostředků není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených dovolacích důvodů podle §265b odst. l písm. a) až l) tr. řádu, resp. podle §265b odst. 2 tr. řádu. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele mu svým obsahem také odpovídaly.
20. Obviněný M. J. uplatnil ve svém dovolání dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a k) tr. řádu. Podle §265b odst. 1 písm. k) tr. řádu lze podat dovolání, jestliže v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Tento dovolací důvod spočívá ve dvou alternativách - buď nebyl učiněn určitý výrok, který tak v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou, nebo určitý výrok sice byl v napadeném rozhodnutí učiněn, ale není úplný.
21. Důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je možné úspěšně uplatnit tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o aplikaci norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je aplikace hmotněprávních norem na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně, zásadně se nepřipouští použití těchto norem na skutek prezentovaný dovolatelem, případně na skutek, jehož se dovolatel domáhá vlastní interpretací provedených důkazních prostředků, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně. Dovolání z tohoto důvodu nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je určeno k nápravě závažných právních vad pravomocných rozhodnutí. Nejvyšší soud jako soud dovolací není běžnou třetí soudní instancí povolanou k tomu, aby přezkoumával i skutková zjištění soudů prvního a druhého stupně, pokud mají svůj podklad v provedeném dokazování .
b) Námitky neodpovídající uvedenému dovolacímu důvodu
22. Obviněný v rámci svého dovolání v převážné jeho části uplatnil námitky, které neodpovídají vytčeným ani žádným jiným dovolacím důvodům. Jde především o ty jeho pasáže, v nichž obviněný zpochybňoval skutková zjištění soudů nižších stupňů. To samé ovšem platí i pro ty jeho námitky, v nichž žádal aplikovat právní normy na jiný, než soudy nižších stupňů zjištěný skutkový stav. Stejně tak ve smyslu shora rozvedeného vymezení neodpovídají zvoleným dovolacím důvodům námitky ryze procesního charakteru, jako byly námitky nerespektování základních procesních zásad, zejména principu in dubio pro reo, principu „rovnosti zbraní“, práva na spravedlivý proces apod. To se týká i výhrad, že soudy nesprávně hodnotily provedené důkazy, především že nesprávně vyhodnotily výpovědi svědků D. B. a JUDr. Miroslava Bartoše.
23. Navíc se shodnými námitkami se řádně vypořádal jak soud prvního stupně, tak i odvolací soud, neboť byly též součástí obhajoby obviněného a obsahem podaného odvolání, z něhož pro účely dovolání obviněný též čerpal. Nejvyšší soud zpravidla odmítne jako zjevně neopodstatněné takové dovolání, v němž obviněný pouze opakuje tytéž námitky, jimiž se snažil zvrátit již rozhodnutí soudu prvního stupně, pokud se jimi odvolací soud zabýval (v tomto případě srov. zejména str. 5 až 6 jeho rozsudku) a vypořádal se s nimi náležitým a dostatečným způsobem (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, uveřejněné pod č. T 408. ve svazku 17 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2002) . Soud druhého stupně uzavřel, že neexistoval objektivní důkaz podporující údajnou činnost této advokátní kanceláře pro obviněné, nebyly předloženy relevantní důkazy o tom, že by předmětnou činnost prostřednictvím tehdejšího zaměstnance studenta D. B. vykonávala právě advokátní kancelář JUDr. Miroslava Bartoše, navíc ani eventuální „výpomoc“ fyzické osoby D. B. nemohla obviněné zbavit trestní odpovědnosti za jejich protiprávní jednání, které bylo provedenými důkazy nepochybně prokázáno.
24. V daném případě se obviněný domáhal přezkumu dovolacím soudem, přičemž primárně žádal aplikovat normy hmotného práva na jiný, než soudy prvního a druhého stupně zjištěný skutek, a to v závislosti na odlišném posouzení výsledků dokazování. Obviněný tak prosazoval odlišné hodnocení důkazů, než jaké provedly soudy prvního a druhého stupně. Obviněný se tak pouze formálně domáhal změny v aplikaci hmotného práva, avšak na jím prezentovanou verzi průběhu skutkového děje, ač se soudy prvního i druhého stupně přiklonily k verzi jiné, kterou podrobně a přesvědčivě ve svých rozhodnutích zdůvodnily. To samo o sobě nenaplňuje dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu (podobně např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1615/2014, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 8. 2014, sp. zn. 3 Tdo 892/2014).
25. Nejvyšší soud není obecnou třetí instancí, která by byla zaměřena i na přezkum správnosti a úplnosti skutkových zjištění, takto nebylo postavení Nejvyššího soudu v rámci řízení o dovolání zákonodárcem zamýšleno, ostatně Nejvyšší soud ani dokazování v dovolacím řízení zásadně neprovádí (§265r odst. 7 tr. řádu). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů, což samo o sobě ospravedlňuje jejich restriktivní výklad Nejvyšším soudem.
26. V tomto směru je třeba připomenout, že provádění dokazování je doménou především soudu prvního stupně jako soudu nalézacího, a to s možnou korekcí v řízení před soudem druhého stupně jako soudem odvolacím, nikoli však v řízení o dovolání. Dokazování je ovládáno zásadami jeho se týkajícími, a to zásadou vyhledávací, bezprostřednosti a ústnosti, volného hodnocení důkazů a presumpcí neviny, které mají vzájemnou spojitost. Hodnotit důkazy tak může jen ten soud, který je také v souladu s principem bezprostřednosti a ústnosti provedl, protože jen díky tomu může konkrétní důkazní prostředek vyhodnotit a získat z něj relevantní poznatky. Zásada bezprostřednosti ve spojitosti se zásadou ústnosti zde hraje významnou roli, soud je přímo ovlivněn nejen samotným obsahem důkazního prostředku, ale i jeho nositelem (pramenem důkazu – zejm. samotnou vyslýchanou osobou), jen takový způsob dokazování může hodnotícímu orgánu poskytnout jasný obraz o dokazované skutečnosti a vynést rozhodnutí pod bezprostředním dojmem z provedených důkazů. I odborná literatura (např. Jelínek, J. a kol. Trestní právo procesní. 5. vydání. Praha: Leges, 2018, str. 170 a násl.) uznává, že nejlepší cestou pro správné rozhodnutí je zhodnocení skutkových okolností na podkladě bezprostředního dojmu z přímého vnímání v osobním kontaktu.
27. Nejvyšší soud nezjistil ani porušení základních práv obviněného, a to ani porušení práva na obhajobu, resp. práva na spravedlivý proces, jak obviněný ve svém dovolání uváděl. Nejvyšší soud přitom interpretoval a aplikoval uvedené podmínky připuštění dovolání tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, Listinou základních práv a svobod, a v neposlední řadě též judikaturou Ústavního soudu (srov. zejména stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. března 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, vyhlášené jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněné pod st. č. 38/14 ve svazku č. 72 na str. 599 Sb. n. a u.). Právě z těchto uvedených hledisek se tedy Nejvyšší soud zabýval naplněním dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů soudy nižších stupňů ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněného. V té souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že i Ústavní soud výslovně ve svém stanovisku konstatoval, že jeho názor, „… podle kterého nelze nesprávné skutkové zjištění striktně oddělovat od nesprávné právní kvalifikace … však neznamená, že by Nejvyšší soud v každém případě, kdy dovolání obsahuje argumentaci ve vztahu ke skutkovým zjištěním, musel považovat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu za prima facie naplněný. … Je totiž jediným oprávněným orgánem, kterému v tomto stadiu přísluší posuzovat naplnění konkrétního dovolacího důvodu (viz §54 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci J. a ostatní proti České republice ze dne 13. října 2011, č. stížnosti 12579/06, 19007/10 a 34812/10), a toto posouzení je závaznou podmínkou pro případné podání ústavní stížnosti (ustanovení §75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu)“ [srov. bod 23 shora označeného stanoviska pléna Ústavního soudu]. V daném případě dovolací soud takový nesoulad, natožpak extrémní, který ani obviněný neuplatňoval, neshledal. Soudy nižších stupňů se věcí řádně zabývaly, provedly v potřebném rozsahu obsáhlé dokazování, které nebylo vyčerpáno jen několika málo důkazními prostředky zmíněnými obviněným v dovolání, aby na jeho základě mohly učinit skutkové závěry, které nalezly odraz v tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku soudu prvního stupně. Takto zjištěný skutek byl také správně právně kvalifikován podle odpovídajících ustanovení trestních zákonů .
28. K porušení práva na spravedlivý proces podle přesvědčení dovolacího soudu nedošlo ani zamítnutím některých návrhů na doplnění dokazování, které obviněný zmínil ve svém dovolání. Soudy nižších stupňů totiž nemusí vždy vyhovět návrhům stran na provedením důkazů jimi požadovaných, o každém důkazním návrhu však musejí rozhodnout a ústavněprávně konformním způsobem případné zamítnutí odůvodnit. Takové doplnění dokazování považovaly soudy nižších stupňů za nadbytečné s ohledem na skutkový stav zjištěný jinými důkazy, tedy zvolily jeden z důvodů aprobovaných i Ústavním soudem.
29. Nad rámec uvedeného (jako obiter dictum ) bez možnosti přezkumu na podkladě takto formulovaného dovolání může Nejvyšší soud pouze na základě znalosti trestního spisu dodat, že předložené výhrady obviněného proti postupu soudů nižších stupňů nemají opodstatnění. Soudy nižších stupňů se v tomto případě správně vypořádaly se všemi provedenými důkazními prostředky, nijak je nedeformovaly, naopak je hodnotily (na rozdíl od obviněného) nejen jednotlivě, ale i v jejich souhrnu. Odkázat lze především na odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně (str. 9 až 57), který vycházel především z řady svědeckých výpovědí klientů obchodní společnosti TCG i z listinných důkazů. Soudy nižších stupňů zcela důvodně vyhodnotily, že oba spoluobvinění v rámci činnosti obchodní společnosti TCG se zaměřili v 38 ze 49 projednávaných případů na poskytování právních služeb klientům v řízeních o přestupku v dopravě, což bylo jádrem celé činnosti obchodní společnosti TCG, na což se společnost zaměřovala. Scénář v těchto projednávaných případech byl prakticky identický, jak vyplývá především z výpovědí svědků, ale i z listinných důkazů. Svědci se obraceli na uvedenou obchodní společnost TCG v okamžiku, kdy potřebovali pomoc v řízení o přestupku v dopravě, obchodní společnost vyhledali na internetu, popř. šlo o preventivní objednávku jejich služeb pro případná budoucí správní řízení o dopravních přestupcích (jako tzv. pojištění proti pokutám). Soudy nižších stupňů tak nepochybily, pokud v poskytování právních služeb shledaly podstatu činnosti obchodní společnosti TCG a nikoli pouhé doplňkové a vedlejší služby přidružené k jiné činnosti, jak tvrdil obviněný.
30. Uplatněném dovolacímu důvodu uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu neodpovídají ani námitky obviněného uvedené v bodě VIII. jeho dovolání o nepřiměřenosti uloženého trestu. Nejde-li o situaci, kdy výrok o trestu nemůže obstát z důvodu, že je vadný výrok o vině, lze samotný výrok o trestu z hmotně právních pozic napadat zásadně jen prostřednictvím dovolacího důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, jímž je uložení nepřípustného druhu trestu nebo uložení trestu ve výměře mimo zákonnou trestní sazbu. Tento dovolací důvod obviněný neuplatnil a očividně to ani nepřicházelo v úvahu. Pokud byl uložen přípustný druh trestu ve výměře spadající do rámce zákonné trestní sazby, jak se stalo v posuzované věci, nelze cestou dovolání namítat nepřiměřenost trestu, a to ani s odkazem na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu (k tomu viz rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Opačný názor by byl v rozporu s povahou dovolání jako mimořádného opravného prostředku a činil by z dovolání v podstatě jen další odvolání. Otázka přiměřenosti trestu je sice záležitostí týkající se aplikace hmotného práva, avšak přesto není možné tuto otázku podřazovat pod ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, a to ani pokud jde o tu jeho variantu, podle které dovolacím důvodem je jiné nesprávné hmotněprávní posouzení (míněno jiné, než je právní posouzení skutku). Vyplývá to ze vzájemného poměru dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu. Oba dovolací důvody mají hmotněprávní povahu, přičemž dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je obecným hmotněprávním dovolacím důvodem a dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu je zvláštním hmotněprávním dovolacím důvodem stanoveným jen ve vztahu k výroku o uložení trestu. Z toho logicky vyplývá, že samotný výrok o uložení trestu může být napadán pouze s použitím dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, jímž ovšem není nepřiměřenost trestu. Připustit námitky ohledně přiměřenosti trestu jako dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu by znamenalo popření smyslu ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, které by se stalo nefunkčním, bylo by bezpředmětné a nemělo by žádný smysl, neboť uložení nepřípustného druhu trestu a uložení trestu ve výměře mimo zákonnou trestní sazbu by současně vždy bylo i jiné nesprávné hmotněprávní posouzení ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
c) K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. řádu
31. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. řádu, o který obviněný opřel mimořádný opravný prostředek, je naplněn tehdy, jestliže nebyl učiněn určitý výrok, který tak v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou, nebo určitý výrok sice v napadeném rozhodnutí učiněn byl, ale není úplný, tedy neobsahuje některou z náležitostí vyžadovaných zákonem. Obviněný citovaný dovolací důvod uplatnil v jeho druhé alternativě s tvrzením, že nelze jednoznačně určit, v jakém rozsahu byl rozsudek odvolacího soudu zrušen, respektive zdali i další výrok o trestu byl zrušen či nikoliv.
32. K tomu Nejvyšší soud uvádí, že je třeba souhlasit se státním zástupcem Nejvyššího státního zastupitelství, že formulace výrokové části rozsudku soudu druhého stupně obviněným uváděné pochybnosti rozhodně nevzbuzuje, naopak výrok je v tomto směru dobře pochopitelný, nad rámec běžných zvyklostí odvolací soud doplnil do výroku i větu o tom, že „jinak zůstal napadený rozsudek nedotčen“, který se jinak nevyžaduje, neboli kromě jím rušeného výroku o peněžitém trestu ostatní výroky ponechal v platnosti. To ovšem vyplývá i z první věty výrokové části jeho rozsudku, v níž výslovně uvedl, že se rozsudek soudu prvního stupně „zrušuje toliko ve výroku o uložení peněžitých trestů oběma obžalovaným“, což doplnil i předcházejícími slovy „při nezměněném výroku o vině ..., ve výrocích o trestech odnětí svobody a trestech zákazu činnosti u obou obžalovaných“. Jakkoliv by bylo možno nalézt jistý stylistický nedostatek v uvedené formulaci (v užití předložky u dalších nedotčených výroků), nejsou jakékoliv pochybnosti o obsahu a smyslu výroku rozsudku soudu druhého stupně. Stejně tak není pochybnost ani o tom, že nedotčen zůstal i výrok o vznesených nárocích poškozených na náhradu způsobené škody, který ve výroku odvolacího soudu též explicitně zmíněn není. Tento výrok je zcela v souladu i s odůvodněním rozsudku soudu druhého stupně na jeho str. 6 a 7. I z této pasáže je patrné, že Městský soud v Praze jako soud druhého stupně částečně oběma odvoláním obou spoluobviněných vyhověl (viz poslední věta odůvodnění na str. 6 rozsudku soudu druhého stupně), již z tohoto důvodu je nemohl zamítnout, jak snad požadoval obviněný M. J. ve svém dovolání.
33. Proto dovolací soud posoudil jinak námitky obviněného formálně jinak odpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. k) tr. řádu jako zjevně neopodstatněné.
d) K přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku
34. Podle názoru obviněného M. J. soudy nižších stupňů nesprávně dovodily naplnění subjektivní a objektivní stránky skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Obviněný právně relevantně v rámci daného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu namítl absenci znaku zavinění, a to i vzhledem k tomu, že měl jednat v právním omylu, jehož se nemohl vyvarovat. Spíše implicitně než výslovně uplatňoval též absenci neoprávněnosti jeho jednání spočívajícího v poskytování služeb, namítl též, že nebyl naplněn znak většího rozsahu.
35. Nejvyšší soud nejprve obecně připomíná, že přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní, obchodní nebo jiné podnikání. Obviněnému bylo kladeno za vinu, že neoprávněně ve větším rozsahu poskytoval služby. Uvedené ustanovení chrání společenské vztahy související s podnikáním v tržní ekonomice, neboť jeho účelem je zajištění rovnosti subjektů v rámci jejich soutěžení zejména na trhu výrobků a služeb, ale i na dalších trzích, a to i ve vztahu ke státní ingerenci nebo regulaci v těch oblastech podnikání, ve kterých je třeba zajistit kvalifikovaný výkon určitých živností nebo profesí, zejména z hlediska ochrany spotřebitelů, ale i zajištění bezpečnosti práce, hygienických a jiných společensky důležitých požadavků (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2552). Primárně jsou chráněni konkurenti na trhu, kteří (na rozdíl od pachatele uvedeného trestného činu) splní všechny zákonné požadavky na provozování určitého podnikání, zajišťuje se tak rovnost jednotlivých subjektů na trhu, sekundárně jsou ovšem chráněny i zájmy dalších osob, a to zejména před zdravotně závadným či nebezpečným zbožím, před poskytováním zdravotně závadných či nebezpečných služeb, před nekvalitními a škodu způsobujícími službami, sekundárně jsou chráněny i fiskální zájmy státu (tamtéž; shodně Draštík, A., Fremr, R., Durdík, T., Růžička, M., Sotolář, A. a kol. Trestní zákoník. Komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, str. 1865).
36. Podnikáním se obecně rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, jak do 31. 12. 2013 bylo upraveno v §2 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dnes srov. §420 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů). Podnikání na základě živnostenského oprávnění upravuje zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (živností je soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem - §2 cit. zákona). Živnostenský zákon ovšem není jediným zákonem, který upravuje oblast podnikání, a proto je třeba vždy zkoumat, zda konkrétní podnikatelská činnost, která měla být provozována ve větším rozsahu neoprávněně, není upravena některým jiným právním předpisem. Neoprávněného podnikání se dopouští každý, kdo poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání v rozporu se živnostenským zákonem nebo v rozporu s jinými právními předpisy, které stanoví podmínky pro jeho provozování, a činí tak ve větším rozsahu.
37. V případě poskytování právních služeb je třeba vycházet především ze zákona o advokacii, který upravuje podmínky, za nichž mohou být poskytovány právní služby, jakož i poskytování právních služeb advokáty, tj. výkon advokacie (§1 odst. 1 ZA). Tak podle §2 odst. 1 ZA jsou právní služby na území České republiky oprávněni poskytovat za podmínek stanovených tímto zákonem a způsobem v něm uvedeným pouze advokáti, resp. další fyzické osoby jako tzv. evropští advokáti vymezení pod písm. b) citovaného ustanovení. Právní službou se přitom podle §1 odst. 2 ZA rozumí zastupování v řízení před soudy a jinými orgány, obhajoba v trestních věcech, udělování právních porad, sepisování listin, zpracovávání právních rozborů a další formy právní pomoci, jsou-li vykonávány soustavně a za úplatu; poskytováním právních služeb se rozumí rovněž činnost opatrovníka pro řízení ustanoveného podle zvláštního právního předpisu, je-li vykonávána advokátem.
38. Neoprávněným je pak podnikání nejen tehdy, jestliže někdo podniká např. bez živnostenského oprávnění, které se prokazuje buď živnostenským listem, nebo koncesní listinou, anebo (v případě právních služeb) aniž by splnil podmínky pro výkon advokacie, což se prokazuje osvědčením České advokátní komory v Praze o zapsání v seznamu advokátů ČAK apod., ale i tehdy, když podnikatel překračuje rozsah svého (např. živnostenského) oprávnění. To přiměřeně platí i o podnikání, které je upraveno zvláštními předpisy.
39. Neoprávněné podnikání musí být k tomu, aby mohlo být posouzeno jako trestný čin, prováděno ve větším rozsahu. Výkladové pravidlo uvedené v ustanovení §138 odst. 1 tr. zákoníku pro stanovení výše škody zde nelze použít. Při posuzování, zda pachatel neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, se proto především zvažuje, zda šlo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů, přičemž není rozhodující, jak vysokého zisku pachatel fakticky dosáhl. Jinak řečeno musí jít o soustavnou činnost provozovanou takřka „po živnostensku“ (shodně Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 2562; srov. též usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2012). V případě neoprávněného provozování služeb povahy drobného podnikání, jímž pachatel dosahuje příjmy srovnatelné s příjmy z běžného pracovního poměru s běžným výdělkem, se zpravidla žádá, aby k němu docházelo po dobu alespoň 6 měsíců – srov. rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr. Jinak se obvykle požaduje provedení více akcí, popř. jediné akce po delší dobu (zpravidla nejméně 6 měsíců). Za kritéria posouzení většího rozsahu se považují tedy především délka výkonu dané činnosti (zde poskytování služeb), tedy její soustavnost, ale též objem takové činnosti, dosažený hrubý obrat, příp. i zisk, význam ovšem mohou mít i další jinak spíše podružná kritéria, jako je rozsah zasaženého území, společenský význam činnosti, počet oslovených subjektů, počet klientů apod.
40. Z hlediska subjektivní stránky je zapotřebí zavinění, a to ve formě alespoň nepřímého úmyslu. Zavinění se musí vztahovat na všechny objektivně-deskriptivní znaky skutkové podstaty, zaviněním musí být ovšem kryty i znaky normativní, u nichž postačí laická představa. Zavinění se zde musí vztahovat i na neoprávněnost činnosti, která je v popisu skutkové podstaty výslovně vyjádřena (srov. rozhodnutí č. 21/1968 Sb. rozh. tr.).
41. V daném případě soudy nižších stupňů správně dovodily, že obviněný spolu s již odsouzeným M. H. naplnil všechny shora popsané znaky objektivní i subjektivní stránky skutkové podstaty přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Soudy nižších stupňů vycházely ze skutkových zjištění, že obviněný jako jednatel a společník obchodní společnosti TCG po delší dobu než jeden rok záměrně nabízel a poskytoval pod hlavičkou obchodní společnosti TCG, která nebyla advokátní kanceláří, za úplatu právní služby spočívající v zastupování konkrétních fyzických osob ve správních řízeních, ve kterých se řešily dopravní přestupky, a to na základě plných mocí, které mu udělily, ačkoli si byl vědom toho, že takové služby jsou vyhrazené podle §2 odst. 1, 2 ZA advokátům, resp. evropským advokátům, a on ani obchodní společnosti TCG takové zvláštní postavení nemá, takže mu výkon advokacie nepřísluší. Závěr o tom, že šlo o neoprávněné podnikání ve větším rozsahu, pak soudy postavily na tom, že obviněný spolu s již odsouzeným M. H. se trestné činnosti dopouštěl více než rok, bylo jim prokázáno 38 případů poskytnutí právních služeb dalším osobám, ze kterých docílil zisk pro obchodní společnost TCG (resp. nepřímo i pro sebe). Byl tak nepochybně prokázán i požadovaný větší rozsah jejich společné činnosti ve smyslu shora uvedených názorů z odborné literatury i judikatury. Ani dovolací soud (ve shodě se soudy nižších stupňů) nemá pochybnosti o tom, že skutečná a pravá podstata a povaha služeb nabízených obchodní společností TCG nabízená klientům spočívala v zastupování osob podezřelých nebo obviněných ze spáchání přestupků za úplatu, tedy v jejich zastupování ve správním řízení, což je činnost vyhrazená právě jen advokátům ve smyslu §2 odst. 1 ZA. Ovšem ani jeden z obviněných advokátem nebyl, advokátní kanceláří ve smyslu §15, resp. §35s a násl. ZA nebyla ani obchodní společnost TCG, a proto tyto právní služby poskytovat nemohli.
42. Jde-li o naplnění znaku zavinění, i zde je možno souhlasit se soudy nižších stupňů, že obviněný jednal zaviněně, a sice úmyslně, dokonce s ohledem na zjištěné skutečnosti by bylo možno uvažovat nikoli o úmyslu nepřímém, ale přímém, nicméně i úmysl nepřímý pro naplnění všech znaků skutkové podstaty postačuje. Bylo totiž zřejmé, že obviněný si byl velmi dobře vědom toho, že právní služby poskytovat nemůže, že zastupování ve správním řízení má takovou povahu, a proto pravou podstatu jím nabízených služeb zakrýval tím, že jde o „poradenskou činnost na úseku dopravy“, která má zahrnovat „informační servis, právní i technické poradenství“. Tím však měla být zakryta skutečná pravá povaha a podstata činnosti obchodní společnosti TCG nabízená klientům, jež spočívala, jak již bylo opakovaně uvedeno, v zastupování osob podezřelých nebo obviněných ze spáchání přestupků za úplatu, tedy v jejich zastupování ve správním řízení, což je činnost vyhrazená právě jen advokátům ve smyslu §2 odst. 1 ZA. Klienti prakticky jiné služby od TCG ani neočekávali. Ostatně námitky, že podstata jejich činnosti spočívala v něčem jiném, že právní služby byly poskytovány prostřednictvím subdodávek apod., které uplatnil obviněný ve svém dovolání, jsou s ohledem na svou skutkovou a právní povahu nepřípustné, jak již bylo rozvedeno shora.
43. Soud prvního stupně k otázce zavinění správně rozvedl, že si oba obvinění byli dobře vědomi, že ani jako fyzické osoby, ani obchodní společnost TCG, jejímž jménem jednali, nesplňovali podmínky zákona o advokacii k tomu, aby mohli poskytovat právní služby (poskytovat právní rady a zastupovat klienty ve správním a soudním řízení). Přesto právní rady poskytovali, ale rovněž jako jediní jednatelé obchodní společnosti TCG podepisovali za tuto obchodní společnost plné moci udělované klienty TCG k zastupování ve správním či soudním řízení, podávali jménem zastoupených písemná podání v těchto věcech, a to nejen omluvy z jednání, ale i opravné prostředky, správní žaloby apod. Soud prvního stupně proto uzavřel, že obvinění si museli být velmi dobře vědomi, že svou činností mohou naplnit skutkovou podstatu předmětného činu a byli s tím minimálně srozuměni. Soud prvního stupně správně konstatoval, že z charakteru zdokumentované činnosti obviněného je zcela zřejmé, že šlo o poskytování právní pomoci účastníkům správních řízení spadajících pod výkon advokacie, a nikoli o souhrnný komplex služeb pro klienta, včetně objednání poradenské služby v úseku dopravy. Obvinění tak vědomě poskytovali právní pomoc v řízení před správními orgány, přestože k poskytování takových právních služeb nebyli oprávněni, naopak tuto pravou podstatu své činnosti zakrývaly jiným a nepřípadným označením poradenství v oblasti dopravy, informační servis apod. Z toho též jasně vyplývá, že nejednali v žádném právním omylu, jak obviněný ve svém dovolání také uváděl, ale že jednali s plnou znalostí věcí, že si nepřípustnosti poskytování právních služeb byli dobře vědomi, jen překročení tohoto zákazu vyplývajícího z úpravy zákona o advokacii zakrývali jiným označením poskytovaných služeb, tvrzeními o nabídce a poskytování i dalších služeb, které však ve skutečnosti daným klientům vůbec neodvedli, resp. nebyli podstatou a primárním důvodem uzavření smluv s klienty.
44. Nejvyšší soud pak nemohl akceptovat ani námitku obviněného ohledně údajně nesprávného použití ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, tedy námitku, že soudy nižších stupňů nerespektovaly zásadu subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio . Naopak lze souhlasit se soudy nižších stupňů i s názorem uvedeným ve vyjádření státního zástupce k dovolání obviněného, že uplatnění trestní odpovědnosti obviněného bylo v daném případě na místě. Obviněný i při řešení této otázky vycházel z toho, že jeho jednání nemá být trestné, neboť nebylo dostatečně společensky závažné a škodlivé, aby bylo postihováno jako trestný čin. Zákonodárce ovšem na tuto záležitost má jiný náhled a chce takové jednání postihovat jako trestný čin, jak bylo rozvedeno shora. Nejvyšší soud dlouhodobě judikuje, že jednání naplňující (formální) znaky trestného činu je třeba zásadně posoudit jako trestný čin, nejde-li o případ zvláštní (výjimečný) dalšími okolnostmi, pro které není na místě jej jako trestný čin postihovat, ale postačí postižení podle jiného právního předpisu. Při výkladu této zásady lze přitom vycházet především ze stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu publikovaného pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. (ze dne 30. 1. 2012, sp. zn. Tpjn 301/2012), v němž Nejvyšší soud dospěl mimo jiné k těmto závěrům: „I. Trestným činem je podle trestního zákoníku takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§13 odst. 1 tr. zákoníku). Zásadně tedy platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zvláštnost materiálního korektivu spočívajícího v použití subsidiarity trestní represe vyplývá z toho, že se jedná o zásadu, a nikoli o konkrétní normu, a proto je třeba ji aplikovat nikoli přímo, ale v zásadě jen prostřednictvím právních institutů a jednotlivých norem trestního práva. II. Zakotvení zásady subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícího principu použití trestního práva jako „ultima ratio“ do trestního zákoníku má význam i interpretační, neboť znaky trestného činu je třeba vykládat tak, aby za trestný čin byl považován jen čin společensky škodlivý. Společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. III. Kritérium společenské škodlivosti případu je doplněno principem „ultima ratio“, z kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou nedostatečné, neúčinné nebo nevhodné.“
45. V případě obviněného nebyly důvodně shledány žádné zvláštní okolnosti, pro které by jeho jednání naplňující typové znaky trestného činu neoprávněného podnikání nemělo být trestné. Obviněný se své činnosti dopouštěl spolu s další fyzickou osobou, obviněným M. H., a to v rámci činnosti právnické osoby, jíž byli oba dva jedinými jednateli i společníky. Tato právnická osoba (TCG) se prakticky výlučně věnovala jen této protiprávní činnosti, po ukončení nabídky těchto služeb vlastně přestala fungovat, šlo o hlavní náplň její činnosti. Obvinění v této své činnosti pokračovali po dobu delší jednoho roku, tedy nikoli jen po zcela přechodné období minimálně přesahující nezbytnou míru pro uplatnění trestní odpovědnosti. Počet zjištěných případů v řádu desítek též nebyl nijak zanedbatelný. Proto není důvod rezignovat na uplatnění trestní odpovědnost obviněných za jejich jednání a trvat na jejich trestněprávním postižení. Důvodem pro neuplatnění trestní odpovědnosti obviněného nemůže být ani skutečnost, že tuto trestnou činnost páchají i jiní pachatelé, kteří třeba dosud nebyli postiženi.
46. Ze všech uvedených důvodů považuje Nejvyšší soud uplatněné dovolací námitky podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, pokud tomuto důvodu formálně odpovídaly, za zjevně neopodstatněné.
47. Nejvyšší soud i tímto rozhodnutím navazuje na svou předchozí rozhodovací činnost v typově obdobných věcech. Připomenout lze především skutkově velmi podobný případ (šlo též o zastupování osob ve správním řízení o přestupcích v dopravě), o němž Nejvyšší soud rozhodl usnesením ze dne 25. 3. 2015 pod sp. zn. 5 Tdo 1406/2014, tak, že dovolání obviněného také odmítl, následně byla odmítnuta i jeho ústavní stížnost usnesením ze dne 26. 10. 2015, sp. zn. I. ÚS 1968/15.
V. Závěrečné shrnutí
48. Na podkladě všech popsaných skutečností dospěl Nejvyšší soud k závěru, že dovolání obviněného M. J. i přes svůj formální poukaz na dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a k) tr. řádu z větší části uplatněným dovolacím důvodům neodpovídá, ve zbývající části je zase zjevně neopodstatněné, jak bylo rozvedeno shora. Proto Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl dovolání obviněného, aniž by věcně přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí a správnost řízení, které mu předcházelo.
49. Protože Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněného, učinil takové rozhodnutí v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 30. 5. 2018
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph.D.
předseda senátu