ECLI:CZ:NS:2018:6.TDO.538.2018.1
sp. zn. 6 Tdo 538/2018-50
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 23. 5. 2018 o dovolání, které podal obviněný Z. P. , proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 10. 10. 2017, sp. zn. 7 To 97/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ústí nad Labem pod sp. zn. 49 T 13/2016, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá .
Odůvodnění:
1. Rozsudkem Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 22. 6. 2017, sp. zn. 49 T 13/2016 , byl obviněný Z. P. (dále jen „obviněný“) uznán vinným zločinem těžkého ublížení na zdraví dílem podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, dílem podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), c), h) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku a přečinem šíření nakažlivé lidské nemoci dílem podle §152 odst. 1 tr. zákoníku, dílem podle §152 odst. 1, 2 písm. c) tr. zákoníku (pod body 1 – 21), zločinem pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku a přečinem šíření pornografie podle §191 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku (pod bodem 7), přečinem svádění k pohlavnímu styku dílem podle §202 odst. 1, odst. 2 písm. b), d) tr. zákoníku, dílem podle §202 odst. 1, odst. 2 písm. a), b), d) tr. zákoníku a přečinem ohrožování výchovy dítěte podle §201 odst. 1 písm. a), odst. 3 písm. a) tr. zákoníku (pod body 7 a 21) a přečiny zneužití dítěte k výrobě pornografie podle §193 odst. 1 tr. zákoníku a výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1, 3 tr. zákoníku (pod bodem 21). Za tyto trestné činy mu byl uložen podle §145 odst. 2 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 11 roků a 6 měsíců, pro jehož výkon byl zařazen podle §56 odst. 2 písm. d) tr. zákoníku do věznice se zvýšenou ostrahou. Podle §228 odst. 1 tr. ř. mu byla uložena povinnost zaplatit na náhradu škody jmenovitě uvedené částky jednotlivě uvedeným poškozeným.
2. Proti shora uvedenému rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem podali odvolání obviněný a poškozený V. S. Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 10. 10. 2017, sp. zn. 7 To 97/2017, napadený rozsudek z podnětu podaných odvolání zrušil v celém rozsahu a nově uznal obviněného vinným zločinem těžkého ublížení na zdraví dílem dokonaným podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku (pod body 1, 7, 11), dílem nedokonaným ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §145 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku (pod body 2 - 6, 8 – 10, 12 – 20) a přečinem šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku (pod body 1 – 20), zločinem pohlavního zneužití podle §187 odst. 1 tr. zákoníku a přečinem šíření pornografie podle §191 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku (pod bodem 7), přečinem svádění k pohlavnímu styku dílem podle §202 odst. 1, odst. 2 písm. d) tr. zákoníku (pod bodem 21), dílem podle §202 odst. 1, odst. 2 písm. a), d) tr. zákoníku (pod bodem 7), přečinem ohrožování výchovy dítěte podle §201 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku (pod body 7 a 21) a přečiny zneužití dítěte k výrobě pornografie podle §193 odst. 1 tr. zákoníku a výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle §192 odst. 1, 3 tr. zákoníku (pod bodem 21). Za tyto trestné činy obviněnému uložil podle §145 odst. 2 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody na 9 let, pro jehož výkon obviněného zařadil podle §56 odst. 3 tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Podle §228 odst. 1 tr. ř. mu uložil povinnost zaplatit na náhradu škody a náhradu nemajetkové újmy konkrétní částky jednotlivě uvedeným poškozeným. Podle §229 odst. 2 tr. ř. byl poškozený V. S. odkázán se zbytkem nároku na náhradu nemajetkové újmy na řízení ve věcech občanskoprávních.
3. Proti citovanému rozsudku Vrchního soudu v Praze podal obviněný dovolání, opřené o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., které zaměřil do výroku o vině zločinem těžkého ublížení na zdraví dílem dokonaným podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku (pod body 1, 7, 11), dílem nedokonaným ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §145 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku (pod body 2 - 6, 8 – 10, 12 – 20) a přečinem šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1 tr. zákoníku, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku (pod body 1 – 20) a do výroku o uložení povinnosti nahradit nemajetkovou újmu a škodu jednotlivým poškozeným.
4. V odůvodnění svého mimořádného opravného prostředku uvedl, že rozhodnutí soudů obou stupňů spočívají na nesprávném právním posouzením skutku a jiném nesprávném hmotněprávním posouzení, že výrok o vině je zatížen chybným hmotněprávním posouzením v důsledku extrémního nesouladu mezi právními závěry a zjištěnými, či opomenutými okolnostmi a že v průběhu řízení soudy porušily jeho právo na řádnou obhajobu, nesprávně či vůbec nehodnotily navržené důkazy a bez přiměřených důvodů odmítly návrh na osobní výslech nezletilého svědka LLLLL *)
5. Vlastní podrobnou argumentaci založil dovolatel na vyjádření MUDr. Ivo Procházky, CSc., vedoucího AIDS poradny v Praze ze dne 10. 12. 2017, jež se souhlasem zmíněného lékaře zapracoval do obsahu svého dovolání. Podle tohoto vyjádření nelze pouze ze skutečnosti, že proběhl pohlavní styk mezi poškozeným a obviněným, automaticky dovodit, že se poškozený nakazil právě od obviněného. V České republice převažuje mezi homosexuálními muži ve více než 90% genotyp viru B (podobně jako v Evropě, USA a Kanadě) a při shodě tohoto genotypu u obviněného a poškozeného lze pouze s velkou pravděpodobností usuzovat, že se nakazili pohlavním stykem s mužem z Evropy nebo Severní Ameriky, nikoli z Asie, kde se dominantně vyskytuje jiný genotyp. Současná věda však nezná způsob, jak určit konkrétního původce nákazy HIV s jistotou nebo vysokou pravděpodobností.
6. Dále se MUDr. Procházka vyjádřil k míře pravděpodobnosti přenosu infekce HIV při různých sexuálních aktivitách s tím, že zpravidla je tato pravděpodobnost do 1%. Největší riziko přenosu HIV nese nechráněný anální styk, orální styk bez ejakulace je hodnocen jako bezpečný sex s rizikem srovnatelným s análním sexem při použití kondomu. Míra pravděpodobnosti přenosu HIV v jednotlivých případech však závisí na řadě individuálních kriterií, např. virové náloži HIV pozitivní osoby, imunitě druhé osoby, délce soulože, přítomnosti jiné sexuálně přenosné choroby, množství vyloučených tělesných tekutin, přítomnosti krvavých zranění a dalších. I uváděné hodnoty rizika přenosu jsou jen přibližné, jejich variabilita je široká vlivem dalších faktorů. Mezi většinou gay mužů je rozšířen názor, že míra rizika při orálním sexu bez ejakulace je natolik nízká, že není třeba používat kondom.
7. Od poloviny devadesátých let, kdy byl prokázán příznivý vliv protivirové léčby, je infekce HIV podle MUDr. Procházky označována spíše za chronické než za život ohrožující onemocnění. U diagnostikovaných a řádně léčených pacientů bez dalších onemocnění se předpokládaná doba života neliší od průměrného (HIV negativního) člověka. Kromě několika málo profesí nemoc neomezuje pracovní zařazení ani většinu volnočasových aktivit. U většiny HIV pozitivních osob se při dodržování léčebného režimu daří udržet virovou nálož na nízké úrovni po desítky let. Pak ani nedochází k propuknutí nemoci AIDS. Neustále se také vyvíjejí nové antiretrovirové léky.
8. V konečném důsledku však stále může vést infekce HIV bez léčby ke vzniku onemocnění AIDS, které představuje vážnou poruchu zdraví a ohrožení života. Ani v blízké době zřejmě nelze očekávat nalezení léku, který povede k úplnému vyléčení HIV infekce.
9. Na podkladě údajů obsažených ve vyjádření MUDr. Procházky obviněný dovozuje, že u něj nemohla být naplněna subjektivní stránka trestného činu šíření nakažlivé lidské nemoci. Obviněný tak byl přesvědčen, že v intimních kontaktech s poškozenými není žádné riziko nákazy a lékaři vyslovený zákaz těchto činností platí jen zcela formálně. Nechráněný orální styk s nezletilým LLLLL *) zachycený na videozáznamu nemůže svědčit o úmyslu někoho nakazit, takovýto styk je totiž zcela běžný, neboť je všeobecně známo, že riziko přenosu je u této praktiky nulové. Pokud by obviněný pouze bez přiměřených důvodů spoléhal, že následek sledovaný zákonem nezpůsobí, nešlo by o úmysl, nýbrž vědomou nedbalost. Pravděpodobnost přenosu infekce v míře kolem 0% je podle obviněného dostatečným důvodem, aby předpokládal, že k přenosu nedojde. Obviněný současně poukázal i na rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1172/2015, v němž podle něj Nejvyšší soud dovodil nepřímý úmysl jen ve vztahu k nechráněnému análnímu styku v aktivní roli na rozdíl od orálního styku.
10. Obviněný zpochybnil i naplnění objektivní stránky trestného činu šíření nakažlivé lidské nemoci, když při orálním styku v pasivní roli je riziko přenosu podle MUDr. Procházky kolem 0%. O shodě lékařů s tímto názorem svědčí i aktuální text poučení pro čerstvě diagnostikované HIV pozitivní osoby, které vyzývá jen zdržet se ejakulace semene do úst a při vaginálním či análním sexu vždy používat kondom. Toto poučení přitom nepřebíhá svoji dobu, ale zpětně zohledňuje již dříve známé skutečnosti, v souladu s nimiž jednal obviněný, ještě než se promítla do poučení. V rozhodnutí sp. zn. 8 Tdo 1163/2015 přitom Nejvyšší soud vyjádřil pochyby o závěru stran subjektivní stránky trestného činu podle §152 tr. zákoníku v souvislosti s námitkou dovolatele, že jeho virová nálož je natolik nízká, že k přenosu viru HIV už z tohoto důvodu dojít nemůže, a uložil provést další dokazování ke zjištění hodnot virové nálože dovolatele v rozhodné době. V nyní posuzované věci nebyla subjektivní stránka prokazována vůbec.
11. Další výhrady zaměřil obviněný k provedenému dokazování. Soudy dovodily, že byl obviněný poučen o nutnosti informovat partnera o vlastní virové nákaze, z textu poučení však lze vyvodit, že šlo jen o morální povinnost, jejíž případné porušení bylo pro naplnění skutkové podstaty trestného činu zcela irelevantní. Soud nepřipustil osobní výslech nezletilého poškozeného, třebaže mohl proběhnout např. prostřednictvím videokonference, a obviněný se nemohl ve vztahu k tomuto důkazu účinně bránit. Obviněný měl být vykreslen jako zavrženíhodná osoba vedoucí nezřízený sexuální život, což vedlo soud prvního stupně k uložení exemplárního trestu. Odvolací soud původní rozsudek zmírnil, některé odvolací body však ignoroval a výrok o vině potvrdil. Dosud však nebylo najisto postaveno, zda mají poškození a obviněný stejný genotyp viru a zda se mohli nakazit právě od obviněného, k této otázce soudy ani u jednoho z poškozených nenařídily vypracování virologických posudků. Provedený test HIV u poškozeného LLLLL *) následoval dva dny po styku s obviněným a tedy v době, kdy by nemohl test prokázat pozitivitu, pokud by skutečně došlo k přenosu viru HIV od obviněného.
12. Závěrem obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud „podle §265 písm. l) tr. ř.“ zrušil napadená rozhodnutí ve výroku o vině zločinem těžkého ublížení na zdraví dílem dokonaným podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku (pod body 1, 7, 11), dílem nedokonaným ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku k §145 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku (pod body 2 - 6, 8 – 10, 12 – 20) a přečinem šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1 tr. zákoníku, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku (pod body 1 – 20), dále ve výroku o uložení povinnosti nahradit nemajetkovou újmu a škodu jednotlivým poškozeným a aby ve věci byla vydána patrně nová rozhodnutí s tím, že Nejvyšší soud předá věc k novému projednání Vrchnímu soudu v Praze.
13. K podanému dovolání se vyjádřil státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“), který především uvedl, že on sám nepovažuje za správný výrok o vině pod bodem 18 popisující jednání vůči poškozenému P. Š. S tímto poškozeným totiž podle popisu skutku vykonal obviněný pouze chráněný orální styk v aktivní i pasivní roli, a pokud byl realizován pohlavní styk chráněný kondomem, pak neměl být tento skutek posouzen jako dílčí útok pokračujících trestných činů těžkého ublížení na zdraví a šíření nakažlivé lidské choroby. Obviněný v dovolání tuto skutečnost výslovně nevytkl a zaměřil se na jiné údajné vady rozsudku, na str. 12 dovolání však zmínil, že samotné nesplnění povinnosti informovat partnera o tom, že je HIV pozitivní, ještě k naplnění skutkových podstat daných trestných činů nepostačuje. I když šlo pouze o obecné vyjádření, má státní zástupce za to, že přes vázanost Nejvyššího soudu obsahem podaného dovolání, by mohl Nejvyšší soud postupovat ve prospěch obviněného a dovodit, že obviněný, byť poněkud nezřetelně, tuto vadu přece jen v dovolání vytkl.
14. Zbylé námitky uplatněné v dovolání se podle státního zástupce s uplatněným dovolacím důvodem míjejí, nebo jsou neopodstatněné. Výhrady k údajnému extrémnímu rozporu mezi učiněnými zjištěními a právními závěry, nesprávné a jednostranné hodnocení důkazů, porušení práva na obhajobu a neprovedení některých navrhovaných důkazů tvoří námitky skutkového a procesního charakteru, které nelze namítat v rámci zvoleného ani jiného dovolacího důvodu. V dovolání obviněný cituje obecné vyjádření MUDr. Ivo Procházky, CSc., které nebylo provedeno jako důkaz, s jeho obsahem se nicméně dovolatel ztotožňuje a činí je součástí uplatněných výhrad.
15. Výhrady proti výroku o náhradě škody a nemajetkové újmy se opírají jen o obecné tvrzení, že jednání obviněného nenaplnilo znaky trestných činů a nemohlo poškozené ohrozit. Taková námitka se však s uplatněným dovolacím důvodem míjí. Navrhované znalecké posudky z odvětví virologie by nemohly objasnit, jak došlo k nákaze tří poškozených, když i z vyjádření MUDr. Procházky vyplývá, že současná věda nezná žádný způsob, jak určit konkrétního původce nákazy virem HIV.
16. Za neopodstatněné pokládá státní zástupce výhrady založené na tvrzení, že riziko přenosu u nechráněného orálního styku je prakticky nulové, proto má být v tomto případě vyloučeno naplnění objektivní i subjektivní stránky zločinu šíření nakažlivé lidské nemoci Poukazuje na to, že obviněný praktikoval nechráněné pohlavní styky anální i orální a při nedodržování zásad bezpečného sexu se riziko přenosu infekce zvětšuje. V případě obviněného nebyla virová nálož nepatrná či nedetekovatelná a obviněný nedůvodně bagatelizuje závažnost nakažení virem HIV.
17. Protože podle názoru státního zástupce soudy pochybily v případě rozhodnutí o skutku popsaném v bodě 18, navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 10. 10. 2017, sp. zn. 7 To 97/2017, ve výroku o vině skutkem č. 18, v celém výroku o trestu a ve výroku o náhradě nemajetkové újmy přiznané poškozenému P. Š., poté aby ohledně tohoto skutku ve smyslu §265m odst. 1 tr. ř. za použití §226 písm. b) tr. ř. obviněného zprostil obžaloby a za zbývající trestnou činnost uložil obviněnému zcela shodný trest, jako byl uložen rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 10. 10. 2017, sp. zn. 7 To 97/2017. Poškozený P. Š. by měl být poté podle §229 odst. 3 tr. ř. odkázán s nárokem na náhradu nemajetkové újmy na řízení ve věcech občanskoprávních.
18. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí, či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům.
19. Dovolání proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 10. 10. 2017, sp. zn. 7 To 97/2017, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř., bylo podáno oprávněnou osobou prostřednictvím obhájce [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolání obsahuje i obligatorní náležitosti stanovené v §265f odst. 1 tr. ř.
20. Protože dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., bylo dále zapotřebí posoudit otázku, zda konkrétní argumenty, o něž se dovolání opírá, naplňují (uplatněný) důvod uvedený v předmětném zákonném ustanovení.
21. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí - s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu - vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
22. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení §265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotněprávních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně, ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§259 odst. 3, §263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.
23. Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejících odstavcích tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou zásadně v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).
24. Kromě rozsahu, v němž je rozhodnutí napadeno, je Nejvyšší soud limitován v přezkoumávání zákonnosti a odůvodněnosti též důvody uvedenými v dovolání, tj. zkoumá, zda tyto důvody existují a zda jsou skutečně příčinou vad napadeného rozhodnutí; jiné důvody, jež by mohly mít vliv na zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí (resp. jeho vymezené části), Nejvyšší soud nezkoumá ani k nim nepřihlíží (i kdyby snad vyšly jinak najevo). V uvedeném omezeném rozsahu a jen z důvodů obsažených v dovolání pak přezkoumává Nejvyšší soud i řízení, které předcházelo napadené části rozhodnutí. Zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí i řízení mu předcházejícího se posuzuje podle skutkového i právního stavu platného v době, kdy bylo rozhodnutí učiněno , popřípadě kdy bylo konáno řízení, jež mu předcházelo ( ex tunc ). Zákon zde nepřipouští tzv. nova, tj. nové skutečnosti a důkazy (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27. 9. 1995, sp. zn. Tzn 29/95, publikované pod č. 2/1996 Sb. rozh. tr.), protože ty by mohly být důvodem k obnově řízení. (Šámal, P. a kolektiv. Trestní řád I, II, III., 7. vydání, Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2013, s. 3240).
25. S ohledem na charakter námitek uplatněných v dovolání považuje Nejvyšší soud za potřebné uvést, že Ústavní soud ve svém rozhodnutí sp. zn. III. ÚS 78/05, ze dne 2. 6. 2005, mj. uvedl, že označení konkrétního dovolacího důvodu uvedeného v ustanovení §265b tr. ř. přitom nemůže být pouze formální; Nejvyšší soud je povinen vždy nejdříve posoudit otázku, zda dovolatelem uplatněný dovolací důvod lze i podle jím vytýkaných vad podřadit pod některý ze specifických dovolacích důvodů uvedených v §265b tr. ř., neboť pouze skutečná existence zákonného dovolacího důvodu, nikoli jen jeho označení, je zároveň zákonnou podmínkou i rámcem, v němž dochází k přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem. Shodný názor vyjádřil i Nejvyšší soud v rozhodnutí ze dne 10. 11. 2017, sp. zn. 4 Tdo 1397/2017. V neposlední řadě lze rovněž zmínit rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 1337/17, kde také mj. uvedl, že institut dovolání nezakládá právo na přezkum rozhodnutí nižších soudů ve stejné šíři jako odvolání. Dovolací soud není oprávněn hodnotit tytéž důkazy odlišně od soudů nižších stupňů a nemůže ani vycházet z jiných skutkových zjištění.
26. Nejvyšší soud je v řízení o dovolání zásadně povinen vycházet ze skutkového zjištění soudu prvního stupně a v návaznosti na tento skutkový stav zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž skutkové zjištění soudu prvního stupně nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v přecházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání jako specifickém mimořádném opravném prostředku, který je zákonem určen k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v §265a tr. ř., není a ani nemůže být další (třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť v takovém případě by se dostával do role soudu I. stupně, který je z hlediska uspořádání zejména hlavního líčení soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř., popř. do pozice soudu projednávajícího řádný opravný prostředek, který může skutkový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem (srov. §147 až §150 a §254 až §263 tr. ř.). V té souvislosti je třeba také zdůraznit, že z hlediska nápravy skutkových vad trestní řád obsahuje další mimořádné opravné prostředky, a to především obnovu řízení (§277 a násl. tr. ř.) a v určitém rozsahu i stížnost pro porušení zákona (§266 a násl. tr. ř.) - viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 113/2002.
27. Připomenout lze i rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 20. 4. 2017, sp. zn. 11 Tdo 268/2017, podle něhož „důvody dovolání“ ve smyslu §265f odst. 2 tr. ř., které nelze měnit po uplynutí lhůty k podání dovolání, není možno zaměňovat s formálními dovolacími důvody, jak jsou uvedeny v jednotlivých ustanoveních §265b odst. 1 písm. a) až l) tr. ř. Jde o věcné námitky proti rozhodnutí, které musí být dostatečně konkrétní, aby umožňovaly přezkum dovolacím soudem, a jsou tedy zpravidla užší než okruh všech v úvahu připadajících otázek vymezený zákonným zněním jednotlivých dovolacích důvodů. Pokud po uvedené lhůtě dovolatel uvede nové věcné námitky, nelze k nim přihlížet, byť by nepřekračovaly okruh problematiky uplatněného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř.
28. S ohledem na vázanost obsahem podaného dovolání a obviněným uplatněnými námitkami nemohl Nejvyšší soud akceptovat návrh státního zástupce na nové rozhodnutí stran výroku o vině pod bodem 18 týkajícího se poškozeného P. Š. Obviněný ve svém dovolání (ale ani dříve během řízení před soudy prvního a druhého stupně) nepoukázal na žádnou odlišnost tohoto bodu oproti skutkům vztahujícím se k dalším poškozeným, ani v samotném dovolání neformuloval jasnou konkrétní námitku, která by se vztahovala právě k tomuto jednotlivému skutku. Pokud státní zástupce poukázal na námitku uvedenou v dovolání pod bodem 3. a) a zařazenou do okruhu námitek k provedení dokazování, tedy vůči procesnímu postupu soudů, z jejího obsahu spíše vyplývá, že obviněný zpochybnil právní závaznost a relevanci poskytnutého poučení, které hodnotí jako pouhou „morální povinnost“. Vůči výroku o vině v bodě 18 obviněný neuplatnil žádné výhrady poukazující na to, že právě v tomto ojedinělém případě použil při pohlavním styku kondom jako ochranu, a není úkolem Nejvyššího soudu, aby domýšlel obsah argumentace dovolatele. Fundovanou argumentaci tohoto mimořádného opravného prostředku má přitom zajistit povinné zastoupení obviněného obhájcem – advokátem. Jak bylo již zmíněno výše, Nejvyšší soud je omezen v přezkoumávání zákonnosti a odůvodněnosti napadeného rozhodnutí i důvody uplatněnými v dovolání a jiné důvody, které v dovolání uplatněny nebyly, i když by mohly mít vliv na zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí, Nejvyšší soud nemůže zkoumat, ani k nim přihlížet.
29. Z obsahu dovolání je patrné, že se v rozhodující míře opírá o vyjádření lékaře MUDr. Iva Procházky, CSc., vedoucího AIDS poradny v Praze ze dne 10. 12. 2017 a přebírá tvrzení obsažená v tomto vyjádření. Na nich pak buduje vlastní dovolací argumentaci ohledně absence subjektivní i objektivní stránky trestných činů, za něž byl odsouzen. Svou povahou však uplatněné námitky směřují primárně do oblasti skutkových zjištění, teprve na základě nových tvrzení zpochybňují právní posouzení. Vyjádření uvedeného lékaře však nebylo nikdy jako důkaz provedeno, provedení právě tohoto důkazu nebylo během řízení nikdy ani navrženo, nebylo dokonce (ve lhůtě k podání dovolání) ani založeno do spisu – např. jako příloha dovolání. Dovolací soud je přitom povinen přezkoumávat dovoláním napadené rozhodnutí podle stavu ex tunc, k nápravě skutečných či domnělých skutkových vad na podkladě důkazů, které vyšly najevo dodatečně po skončení trestního stíhání, trestní řád obsahuje jiný mimořádný opravný prostředek, jímž je obnova řízení.
30. V průběhu předchozího řízení sice obviněný navrhoval opatření znaleckých posudků, ale pouze k objasnění otázky přenosu infekce na poškozené s ohledem na stejnou genetickou linii virových kmenů. I z vyjádření MUDr. Procházky, které obviněný učinil nedílnou součástí svého dovolání, však vyplývá (nehledě na shora uvedenou argumentaci o předložení nového důkazu), že současná věda nezná žádný způsob, jak určit konkrétního původce nákazy virem HIV. K možnostem nakažení byli podrobně vyslechnuti jako svědci jednotliví poškození a nezletilý LLLLL *) popřel, že by se pohlavně stýkal s jinou osobou, další poškození vyloučili, že by je mohli nakazit jiní partneři, jejichž jména uvedli. Závěr, že se poškození nakazili právě od obviněného, tak není v extrémním nesouladu s obsahem provedených důkazů.
31. I když se další argumentace obviněného zpochybňující naplnění objektivní a subjektivní stránky trestného činu šíření nakažlivé lidské nemoci opírá o tvrzení, že nechráněný orální styk je prakticky bezrizikový a nevyžaduje používat ochranu (kondom), což má vyplývat právě ze zmiňovaného vyjádření MUDr. Procházky, lze nad rámec shora zmíněných úvah zmínit, že ani z tohoto vyjádření nelze odvozovat, že by byl orální pohlavní styk naprosto bezpečnou praktikou. Přenos HIV nelze nikdy absolutně vyloučit, riziko zvyšuje ejakulace do úst, přítomnost jiné sexuálně přenosné choroby i řada individuálních faktorů jako hodnota virové nálože HIV pozitivní osoby, imunita druhé osoby, délka soulože, množství vyloučených tělesných tekutin, přítomnosti krvavých zranění a další (str. 9 dovolání). Ve vztahu k subjektivní stránce a povědomí obviněného o nutnosti používání ochrany ve smyslu poskytnutého poučení lze poukázat i na opakované výpovědi a vyjádření obviněného před soudy obou stupňů, kdy zdůrazňoval, že všechny partnery informoval, že je sám HIV pozitivní, a že používal kondom, přičemž odkazoval i na množství kondomů, které u něj byly nalezeny po příletu z Thajska, odkud přicestoval s onemocněním syfilis.
32. Dovolací důvod nemůže naplnit ani odkaz obviněného na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 5. 2016, sp. zn. 8 Tdo 1163/2015. V této věci Nejvyšší soud reagoval na nedostatečná skutková zjištění, mimo jiné o hodnotách virové nálože u dovolatele (který tvrdil, že je nulová, resp. nedetekovatelná), zatímco v případě obviněného byla objektivně zjištěna reálná virová nálož v rozmezí 18 000 až 27 000 kopií/ml ze zprávy vyžádané z Nemocnice Na Bulovce (č. l. 1079 spisu). I v tomto dalším řízení, na něž obviněný poukázal, ostatně posléze došlo k pravomocnému odsouzení původního dovolatele (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2018, sp. zn. 8 Tdo 189/2018).
33. Výhradami obviněného k odmítnutí osobního výslechu nezletilého svědka LLLLL *), jehož výpověď z přípravného řízení pořízená za účasti obhájce byla u hlavního líčení přečtena podle §102 odst. 2 tr. ř. , se podrobně zaobíral již soud prvního stupně (str. 13 a 15 rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem) i soud druhého stupně (str. 12, 13 rozsudku Vrchního soudu v Praze) a důvody zvoleného procesního postupu soudy řádně vysvětlily. Na námitku, že k nakažení nezletilého obviněným nemohlo dojít dva dny předtím, než test zjistil nákazu HIV u nezletilého, reagoval již odvolací soud, který změnil výrok o vině a dovodil, že k nákaze nezletilého LLLLL *) obviněným došlo již v období srpna až září 2014 (bod 7 rozsudku) a nikoli v pozdějším období, kdy se opětovně setkali 12. 5. 2015 (bod 21 rozsudku), přičemž virus byl u poškozeného diagnostikován z rozboru krve dne 14. 5. 2015.
34. Vůči výroku o náhradě škody a nemajetkové újmy obviněný žádné faktické výhrady nevznesl a není úkolem Nejvyššího soudu, aby v tomto směru domýšlel obsah argumentace dovolatele. Pokud úvahu o domnělé nesprávnosti tohoto výroku založil obviněný jen na přesvědčení, že se svým jednáním trestných činů nedopustil a proto neměl být zavázán k náhradě škody a nemajetkové újmy poškozeným, pak se i tato námitka s uplatněným dovolacím důvodem míjí.
35. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem musel Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítnout podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř., aniž by mohl věc obviněného meritorně přezkoumávat podle §265i odst. 3 tr. ř., neboť obviněným vznesené námitky se s uplatněným dovolacím důvodem míjejí. V souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. o odmítnutí dovolání rozhodl v neveřejném zasedání, ve vztahu k odůvodnění svého rozhodnutí pak odkazuje Nejvyšší soud na znění §265i odst. 2 tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 23. 5. 2018
JUDr. Vladimír Veselý
předseda senátu
Vypracoval:
JUDr. Aleš Holík
*) Byl použit pseudonym ve smyslu zákona č. 45/2013 Sb.