ECLI:CZ:NS:2018:8.TDO.189.2018.1
sp. zn. 8 Tdo 189/2018-39
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 4. 2018 o dovolání podaném nejvyšším státním zástupcem v neprospěch obviněného R. M. N. proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 20. 9. 2017, sp. zn. 8 To 73/2017, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Krajského soudu v Ústí nad Labem – pobočky v Liberci pod sp. zn. 57 T 18/2013, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání nejvyššího státního zástupce odmítá .
Odůvodnění:
1. Krajský soud v Ústí nad Labem – pobočka v Liberci svým (v pořadí prvním) rozsudkem ze dne 10. 2. 2015, sp. zn. 57 T 18/2013, uznal obviněného R. M. N. (dále jen „obviněný“) vinným, že
ačkoliv od 19. 9. 2001 věděl, že je HIV pozitivní a byl poučen o nutnosti informovat o svém onemocnění své sexuální partnery a v případě pohlavního styku používat pouze bezpečnější praktiky (používat kondom a vystříhat se krvavých sexuálních praktik), přičemž syndrom získané imunodeficience (AIDS) včetně nosičství viru HIV je obsažený v příloze č. 1 nařízení vlády č. 453/2009 Sb., kterým se pro účely trestního řízení kromě jiného stanoví, co se považuje za nakažlivé lidské nemoci, poškozené o svém onemocnění neinformoval a jednal v rozporu s ust. §53 odst. 1 písm. b), c) z. č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, když:
1. v P. v přesně nezjištěné dny počátkem roku 2012 v bytě v ulici J. Ž. měl s P. S. , ve dvou případech orální pohlavní styk bez ochrany v roli pasivní a anální pohlavní styk v roli aktivní s použitím kondomu z iniciativy poškozeného, když však došlo v průběhu análního styku k opakovanému shrnutí kondomu, obviněný, až do upozornění poškozeného, aby použil jiný kondom, pokračoval ve styku bez něho a teprve poté si vzal kondom nový, a ve druhém případě se obviněný opětovně pokoušel o anální pohlavní styk v roli aktivní bez použití kondomu, což poškozený odmítl, proto obviněný z iniciativy poškozeného kondom použil, přičemž v obou případech došlo u obviněného při orálním styku k ejakulaci do úst poškozeného, který sperma spolkl, aniž ho obviněný informoval, že je HIV pozitivní,
2. v P. v přesně nezjištěné dny v době od března do srpna 2012 v bytě poškozeného v R. ulici měl s D. L. , nejméně v 8 případech opakovaný orální pohlavní styk v roli aktivní i pasivní bez použití kondomu, i když obviněný nosil v té době rovnátka, která mohla zapříčinit krvácivé poranění,
3. v L. v přesně nezjištěné době od 29. 4. 2012 do 1. 5. 2012 ve večerních hodinách na pokoji v hotelu B. v N. ulici ještě za přítomnosti T. V. měl s poškozeným T. G. anální pohlavní styk v roli aktivní s použitím kondomu na základě iniciativy poškozeného a orální styk v roli pasivní bez použití kondomu, přičemž u obviněného došlo k vyvrcholení mimo ústa poškozeného, který měl v této době v ústech problémy s občasnou krvácivostí zubu a kdy navíc u poškozeného došlo během análního styku ke krvácení z konečníku, přičemž orální a anální styk s poškozeným proběhl, aniž by ho obviněný informoval o skutečnosti, že je HIV pozitivní,
4. v L. v přesněji nezjištěné době v měsíci květnu 2012 v domku svých rodičů v M. ulici a v L. v přesně nezjištěné době na přelomu května a června 2012 v bytě poškozeného v H. ulici ve dvou případech měl s poškozeným T. G. anální pohlavní styk v roli aktivní s použitím kondomu z iniciativy poškozeného a orální pohlavní styk v roli pasivní bez použití kondomu, přičemž u obviněného došlo k vyvrcholení mimo ústa poškozeného, který měl v této době v ústech problémy s občasnou krvácivostí zubu, přičemž styky proběhly, aniž by ho obviněný informoval o tom, že je HIV pozitivní,
5. v L. dne 29. 7. 2012 v ranních hodinách v bytě poškozeného v ulici S. měl nechráněný oboustranný orální pohlavní styk a pokusil se o anální pohlavní styk v roli aktivní s poškozeným J. Š., který inicioval použití kondomu při análním styku, což ho však bolelo, proto si obviněný sundal ochranu a ještě jednou se pokusil do poškozeného proniknout bez kondomu, to však poškozený odmítl, proto pokračovali v mazlení, při němž poškozený v důsledku opilosti usnul, přičemž obviněný mezitím ejakuloval tak, že poškozenému část jeho ejakulátu vnikla do oka, přičemž styky proběhly, aniž by ho obviněný informoval o skutečnosti, že je HIV pozitivní.
2. Takto popsané jednání obviněného soud právně kvalifikoval jako zločin šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku a uložil mu podle §152 odst. 2 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání tří let, jehož výkon podle §81 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání pěti let.
3. Soud prvního stupně uvedeným rozsudkem současně podle §226 písm. c) tr. ř. zprostil obviněného obžaloby, která mu kladla za vinu, že v P. přesně nezjištěného dne v měsíci červnu až červenci 2012 ve svém bytě v ulici A. měl s poškozeným J. A. B., nejprve oboustranný nechráněný orální pohlavní styk a následně i nechráněný anální pohlavní styk, přestože poškozený, který byl v roli pasivní, navrhoval použití kondomu při análním styku, při němž došlo k vyvrcholení obviněného mimo tělo poškozeného, přičemž styky proběhly, aniž by ho obviněný informoval o skutečnosti, že je HIV pozitivní , čímž měl spáchat zločin těžkého ublížení na zdraví podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku a přečin šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, neboť podle soudu nebylo na základě důkazů předložených v hlavním líčení státním zástupcem a případně doplněných soudem, a to i k návrhům ostatních stran prokázáno, že tento skutek spáchal obviněný.
Proti tomuto rozsudku podali obviněný a státní zástupce Krajského státního zastupitelství v Ústí nad Labem – pobočky v Liberci (ten tak učinil v neprospěch obviněného) odvolání, o nichž Vrchní soud v Praze rozhodl rozsudkem ze dne 20. 5. 2015, sp. zn. 8 To 39/2015, tak, že z podnětu odvolání státního zástupce podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek částečně zrušil, a to v odsuzující části, a podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněného uznal vinným shodným jednáním (jednotlivými výše popsanými dílčími útoky), které však právně kvalifikoval jako pokus zločinu těžkého ublížení na zdraví podle §21 odst. 1, §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku v jednočinném souběhu se zločinem šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku a uložil mu podle §145 odst. 2 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání šesti let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Odvolací soud současně podle §256 tr. ř. odvolání obviněného zamítl.
5. Obviněný se s rozhodnutím odvolacího soudu neztotožnil a prostřednictvím obhájce JUDr. Jakuba Tomšeje proti němu podal dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. s tvrzením, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku.
6. Nejvyšší soud usnesením ze dne 25. 5. 2016, sp. zn. 8 Tdo 1163/2015, podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 20. 5. 2015, sp. zn. 8 To 39/2015, a jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem – pobočky v Liberci ze dne 10. 2. 2015, sp. zn. 57 T 18/2013, a podle §265k odst. 2 tr. ř. současně zrušil také všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Poté podle §265 l odst. 1 tr. ř. Krajskému soudu v Ústí nad Labem – pobočce v Liberci přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl, neboť již jeho odsuzujícím rozsudkem bylo primárně založeno chybné rozhodnutí o podané obžalobě.
7. Pro úplnost je vhodné dodat, že před citovaným rozhodnutím Nejvyšší soud k návrhu předsedy senátu Krajského soudu v Ústí nad Labem – pobočky v Liberci usnesením ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. 8 Tdo 1021/2015-I., podle §265h odst. 3 tr. ř. obviněnému odložil výkon uloženého úhrnného trestu odnětí svobody až do rozhodnutí o jeho dovolání.
8. Krajský soud v Ústí nad Labem – pobočka v Liberci po doplnění dokazování svým (v pořadí druhým) rozsudkem ze dne 21. 3. 2017, sp. zn. 57 T 18/2013, uznal obviněného vinným, že
ačkoliv od 19. 9. 2001 věděl, že je HIV pozitivní a byl poučen o nutnosti informovat o svém onemocnění své sexuální partnery a v případě pohlavního styku používat pouze bezpečnější praktiky (používat kondom a vystříhat se krvavých sexuálních praktik), přičemž syndrom získané imunodeficience (AIDS) včetně nosičství viru HIV je obsažený v příloze č. 1 nařízení vlády č. 453/2009 Sb., kterým se pro účely trestního řízení kromě jiného stanoví, co se považuje za nakažlivé lidské nemoci, poškozené o svém onemocnění neinformoval a jednal v rozporu s ust. §53 odst. 1 písm. b), c) z. č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, když:
1. v P. v přesně nezjištěné dny počátkem roku 2012 v bytě v ulici J. Ž. měl s P. S. ve dvou případech orální pohlavní styk bez ochrany v roli pasivní, a když došlo v průběhu análního styku k opakovanému shrnutí kondomu, obviněný, až do upozornění poškozeného, aby použil jiný kondom, pokračoval ve styku bez něho, přičemž v obou případech došlo u obviněného při orálním styku k ejakulaci do úst poškozeného, který sperma spolkl, aniž ho obviněný informoval, že je HIV pozitivní,
2. v P. v přesně nezjištěné dny v době od března do srpna 2012 v bytě poškozeného v R. ulici měl s D. L. nejméně v 8 případech opakovaný orální pohlavní styk v roli aktivní i pasivní bez použití kondomu, i když obviněný nosil v té době rovnátka, která mohla zapříčinit krvácivé poranění,
3. v L. v přesně nezjištěné době od 29. 4. 2012 do 1. 5. 2012 ve večerních hodinách na pokoji v hotelu B. v N. ulici ještě za přítomnosti T. V. měl s poškozeným T. G. orální styk v roli pasivní bez použití kondomu, přičemž u obviněného došlo k vyvrcholení mimo ústa poškozeného, který měl v této době v ústech problémy s občasnou krvácivostí zubu, přičemž orální styk s poškozeným proběhl, aniž by ho obviněný informoval o skutečnosti, že je HIV pozitivní,
4. v L. v přesněji nezjištěné době v měsíci květnu 2012 v domku svých rodičů v M. ulici a v L. v přesně nezjištěné době na přelomu května a června 2012 v bytě poškozeného v H. ulici ve dvou případech měl s poškozeným T. G. orální pohlavní styk v roli pasivní bez použití kondomu, přičemž u obviněného došlo k vyvrcholení mimo ústa poškozeného, který měl v této době v ústech problémy s občasnou krvácivostí zubu, přičemž styky proběhly, aniž by ho obviněný informoval o tom, že je HIV pozitivní,
a výše popsaného jednání se dopustil přesto, že byl rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 5 ze dne 22. 12. 2004 pod sp. zn. 19 T 253/2004 ve spojení s rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 24. 2. 2005 pod sp. zn. 7 To 73/2005 odsouzen pro šíření nakažlivé choroby podle §189 tr. zákona a pokus trestného činu ublížení na zdraví podle §8 odst. 1 tr. zákona k §222 odst. 1 tr. zákona k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 3 roků a 6 měsíců se zařazením do věznice s dozorem.
9. Takto popsané jednání obviněného (se změnami skutkové věty oproti jejímu znění v prvém rozsudku spočívajícími v tom, že u dílčích útoků – skutků pod body 1., 3., a 4. byly vypuštěny chráněné anální pohlavní styky mezi obviněným a poškozenými; popis dílčího útoku pod bodem 2. zůstal nezměněn) soud právně kvalifikoval jako zločin těžkého ublížení na zdraví podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, a zločin šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku a uložil mu podle §145 odst. 2 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání pěti let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou.
10. Další změna oproti původnímu rozsudku soudu prvního stupně se týkala dílčího útoku pod bodem 5. jeho skutkové věty a záležela v tom, že tento soud podle §226 písm. c) tr. ř. zprostil obviněného obžaloby, která mu kladla za vinu, že v L. dne 29. 7. 2012 v ranních hodinách v bytě poškozeného v ulici S. měl nechráněný oboustranný orální pohlavní styk a pokusil se o anální pohlavní styk v roli aktivní s poškozeným J. Š. , který inicioval použití kondomu při análním styku, což ho však bolelo, proto si obviněný sundal ochranu a ještě jednou se pokusil do poškozeného proniknout bez kondomu, to však poškozený odmítl, proto pokračovali v mazlení, při němž poškozený v důsledku opilosti usnul, přičemž obviněný mezitím ejakuloval tak, že poškozenému část jeho ejakulátu vnikla do oka, přičemž styky proběhly, aniž by ho obviněný informoval o skutečnosti, že je HIV pozitivní , čímž měl spáchat zločin těžkého ublížení na zdraví podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, a zločin šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, neboť nebylo na základě důkazů předložených v hlavním líčení státním zástupcem a případně doplněných soudem, a to i k návrhům ostatních stran prokázáno, že tento skutek spáchal obviněný.
11. Také proti druhému odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný odvolání. Vrchní soud v Praze o něm rozhodl svým (v pořadí druhým) rozsudkem ze dne 20. 9. 2017, sp. zn. 8 To 73/2017, tak, že podle §258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek částečně zrušil, a to ve výroku o trestu. Podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl tak, že obviněného odsoudil podle §145 odst. 2 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku a §58 odst. 5 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání tří let, jehož výkon podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložil na zkušební dobu pěti let. Současně mu podle §82 odst. 2 tr. zákoníku uložil přiměřenou povinnost řádně se podrobovat léčbě infekce HIV v průběhu zkušební doby.
12. S uvedeným rozsudkem Vrchního soudu v Praze se neztotožnil nejvyšší státní zástupce a podal proti němu v neprospěch obviněného dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. s tím, že obviněnému byl uložen trest mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným.
13. Nejvyšší státní zástupce (dále též jen „dovolatel“) v podrobnostech poukázal na to, že odvolací soud ve shodě s nalézacím soudem dospěl předně k závěru, že postup podle §58 odst. 1 tr. zákoníku, jehož použití obviněný ve svém odvolání navrhoval, nepřichází do úvahy. Odvolací soud však současně shledal na straně nalézacího soudu pochybení spočívající v tom, že se nezabýval podmínkami aplikace §58 odst. 5 tr. zákoníku, přičemž sám shledal postup podle uvedeného ustanovení opodstatněným s poukazem zejména na obviněným nezaviněnou délku trestního řízení, skutečnost, že obviněný se řádně podrobuje léčbě, nepáchá trestnou činnost a nepokračuje v nezodpovědném promiskuitním sexuálním životě, a též s důrazem na to, že s ohledem na nižší virovou nálož a méně rizikovou sexuální praktiku bylo riziko přenosu infekce na partnery poměrně nižší; dospěl proto k závěru, že uložení dlouholetého trestu odnětí svobody vyměřeného v sazbě §145 odst. 2 tr. zákoníku by bylo více než diskutabilní, a to jak z hlediska požadavku na nápravu pachatele, tak i z hlediska požadavku na účinnou ochranu společnosti, a jako vhodnější se mu jevilo využití moderačního ustanovení vymezeného v §58 odst. 5 tr. zákoníku a uložení trestu výchovného nespojeného s bezprostředním odnětím svobody, doplněného o přiměřenou povinnost motivující obviněného k řádnému absolvování léčby jeho onemocnění, resp. k jejímu řádnému pokračování.
14. Dovolatel se s výše citovaným právním názorem odvolacího soudu s ohledem na absenci zákonných podmínek pro postup podle §58 odst. 5 tr. zákoníku neztotožnil. Zdůraznil, že snížení trestu odnětí svobody podle citovaného zákonného ustanovení je svou povahou postupem mimořádným s tím, že se vyžaduje, aby pokus trestného činu nedosahoval závažnosti jiných, obvyklých případů. Poukázal přitom na to, že povaha a závažnost pokusu se posuzuje především podle hledisek uvedených v §39 odst. 6 písm. c) tr. zákoníku, protože toto ustanovení rovněž předpokládá, že při stanovení druhu trestu a jeho výměry se přihlédne k zvláštnosti pokusu trestného činu; povaha pokusu bude vyplývat zejména z charakteru podniknutého jednání, z jeho formy a z charakteru a závažnosti trestného činu, k němuž směřoval, závažnost pokusu pak je dána především typovou závažností trestného činu, k němuž směřoval, a dále tím, do jaké míry se pokus rozvinul a jaké skutečnosti zabránily v dokonání trestného činu. Jinak se zde uplatní obecná hlediska uvedená v §39 odst. 2 tr. zákoníku, podle nichž se určuje povaha a závažnost spáchaného trestného činu, a vychází se z obdobných hledisek jako v případě ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku. V návaznosti na to uvedl, že postup podle §58 odst. 5 tr. zákoníku je možný za kumulativního splnění dvou podmínek, a to, že jednak povaha a závažnost přípravy nebo pokusu nebo pomoci jsou takové, že by použití běžné (nesnížené) sazby trestu odnětí svobody bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné, a a jednak že nápravy pachatele lze dosáhnout i trestem odnětí svobody kratšího trvání.
15. Nejvyšší státní zástupce poté vyslovil názor, že tyto předpoklady v dané věci kumulativně splněny nebyly, a že odvolací soud se naznačenými omezujícími podmínkami důsledně neřídil, nehodnotil náležitě rozhodné okolnosti a do výroku o trestu nepromítl adekvátně skutková zjištění; v důsledku toho pak bezdůvodně rozhodl o aplikaci moderačního ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku. Konstatoval rovněž, že samotná skutečnost, že zločin šíření nakažlivé lidské nemoci byl dokonán a ve stadiu pokusu zůstal pouze zvlášť závažný zločin těžkého ublížení na zdraví, by použití výše citovaného moderačního ustanovení nebránila, neboť podstatné je to, aby ve stadiu pokusu zůstal nejpřísněji trestný čin, v jehož trestní sazbě by se trest vyměřoval. Nicméně upozornil na to, že samotný fakt, že zločin těžkého ublížení na zdraví dospěl toliko do stadia pokusu, je nikoli „zásluhou“ obviněného, ale spíše dílem náhody; sám Vrchní soud v Praze v tomto směru uvedl, že neexistence následku, tedy že se jeho jednáním žádný z poškozených nenakazil, byla na vůli obviněného nezávislá. Zdůraznil, že úmysl mít pohlavní styk i za cenu ohrožení zdraví poškozených těžkou chorobou přitom byl v jeho počínání jednoznačně obsažen a prokázán, a nezodpovědnost obviněného a jeho lhostejnost k následku pak je v konkrétu akcentována i tím, že ze strany zdravotnických pracovníků byl dostatečně poučen o tom, jak si má v sexuální sféře počínat. Na uvedeném nic nemění ani závěr soudu, že riziko přenosu bylo s ohledem na nižší (nikoli však nulovou) virovou nálož a povahu uskutečněné sexuální praktiky menší. Obviněný sice poškozené nenakazil (proto jeho jednání dospělo pouze do stadia pokusu), avšak z jeho strany při popsaných pohlavních stycích došlo k jednoznačnému ohrožení virem HIV a nemocí HIV/AIDS. Dělo se tak v době, kdy měl virovou nálož až v desítkách tisíc na ml krve a jeho chování bylo pro poškozené rizikovým, takže aby eventuální nebezpečí pro partnery vyloučil, musel by se chovat tak, jak byl zdravotníky poučen, tj. jednak by o tom, že je HIV pozitivní, poškozené předem informoval, a jednak by použil kondom, a to i pro genito-orální pohlavní styk; nic z toho však neučinil.
16. Dovolatel dále vytkl odvolacímu soudu, že náležitě nezohlednil jednak skutečnost, že obviněný se trestné činnosti dopouštěl nikoli ojediněle, ale opakovaně po dobu přibližně půl roku a na vícero osobách, přičemž kvalifikovanou skutkovou podstatu pokusu zvlášť závažného zločinu těžkého ublížení na zdraví naplnil dvakrát, a jednak to, že se dopustil dvou trestných činů, a řádně se nezabýval ani typovou závažností spáchaných zločinů, jejichž následkem by byl v případě dokonání velmi závažný zásah do zdraví a života poškozených osob. Dodal, že za okolnost odůvodňující postup podle §58 odst. 5 tr. zákoníku pak bez dalšího není namístě pokládat ani délku trestního řízení, a to tím spíše, když v posuzované trestní věci tato výrazně nepřiměřenou nebyla.
17. Ve vztahu k hodnocení dosavadního způsobu života obviněného a jeho případné další trestné činnosti dovolatel poukázal na to, že ačkoliv se na obviněného hledí jako na osobu netrestanou, nelze přehlédnout, že v podstatě pro totožnou trestnou činnost byl odsouzen již v minulosti, a ani předchozí trestní stíhání tedy pro něj nebylo dostatečným ponaučením (navíc ani případná bezúhonnost pachatele sama o sobě aplikaci moderačního ustanovení podle §58 odst. 5 tr. zákoníku neodůvodňuje). Tvrzení odvolacího soudu, že nejsou známy poznatky o tom, že by obviněný pokračoval v nezodpovědném promiskuitním životě, označil za rozporné se skutkovými zjištěními, neboť jak vyplývá mimo jiné z doplňku znaleckého posudku znalce MUDr. Luďka Daneše, DrSc., ze dne 3. 10. 2016, obviněný se patrně v měsíci lednu roku 2014, tj. již v době probíhajícího trestního stíhání, nakazil syfilidou, což je objektivním důkazem, že při pohlavním styku s nezjištěným partnerem nepoužil kondom, a je rovněž dokladem, že svého partnera ohrozil infekcí HIV a sebe nakazil syfilidou. Z hlediska komplexního hodnocení předpokladů požadovaných pro postup podle §58 odst. 5 tr. zákoníku současně upozornil i na postoj obviněného, který po dobu celého trestního řízení jakékoli své pochybení popírá a věrohodnost poškozených zpochybňuje tvrzením, že je o své HIV pozitivitě předem informoval a veškerá bezpečnostní pravidla dodržel; kritický náhled pachatele na svoji protiprávní činnost je přitom logickým základem závěru o možnosti jeho nápravy i kratším trestem.
18. Z výše uvedených důvodů nejvyšší státní zástupce vyslovil názor, že závěr odvolacího soudu o tom, že použití běžné (nesnížené) sazby trestu odnětí svobody by bylo pro obviněného s přihlédnutím k povaze a závažnosti pokusu jím spáchaného zvlášť závažného zločinu nepřiměřeně přísné, není podložen odpovídajícími skutkovými zjištěními. Na trest odnětí svobody, jenž mu tento soud uložil, je pak třeba nahlížet jako na trest uložený mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, kterým byl obviněný uznán vinným, a tím je naplněn dovolací důvod ve smyslu §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Navrhl proto, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 20. 9. 2017, sp. zn. 8 To 73/2017, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušený rozsudek obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále aby postupoval podle §265 l odst. 1 tr. ř. a přikázal Vrchnímu soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně pro případ, že by Nejvyšší soud shledal, že je v posuzované věci nutno rozhodnout jiným způsobem, než předpokládaným v §265r odst. 1 písm. b) tr. ř., vyslovil souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání.
19. Dovolání nejvyššího státního zástupce bylo v souladu s ustanovením §265h odst. 2 tr. ř. doručeno v opise obviněnému (obdržel je dne 12. 1. 2018) a obhájkyni obviněného JUDr. Janě Švábové, Ph. D. (bylo jí doručeno dne 5. 1. 2018). Jejich případné vyjádření neměl Nejvyšší soud ke dni svého rozhodnutí k dispozici.
20. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání v této trestní věci je přípustné [ §265a odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. ř. ] , bylo podáno osobou oprávněnou [ §265d odst. 1 písm. a) tr. ř. ] , v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.), a splňuje i obligatorní náležitosti obsahu dovolání uvedené v §265f odst. 1 tr. ř.
21. Vzhledem k tomu, že dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., Nejvyšší soud musel dále posoudit otázku, zda nejvyšším státním zástupcem uplatněný dovolací důvod lze považovat za důvod uvedený v citovaném ustanovení zákona, jehož existence je zároveň podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem. Současně je třeba dodat, že z hlediska §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. nepostačuje pouhé formální uvedení některého z důvodů vymezených v §265b odst. 1 písm. a) až l ) tr. ř. odkazem na toto zákonné ustanovení, ale tento důvod musí být také skutečně v podaném dovolání tvrzen a odůvodněn konkrétními vadami.
22. Jak již bylo výše uvedeno, dovolatel uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. , který je dán tehdy, jestliže obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným . Má-li dojít k naplnění tohoto dovolacího důvodu, musí být v dovolání namítána existence jedné z jeho dvou alternativ, tedy že došlo buď k uložení nepřípustného druhu trestu, nebo k uložení druhu trestu sice přípustného, avšak mimo zákonnou trestní sazbu. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v §31 až §34 tr. zák. a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani žádného jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002, sp. zn. 11 Tdo 530/2002, publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. trest.). Současně platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle §265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů.
23. Nejvyšší státní zástupce prostřednictvím citovaného dovolacího důvodu (a to v jeho druhé alternativě) brojil proti výroku o trestu rozsudku Vrchního soudu v Praze jako soudu odvolacího s tím, že na trest uložený obviněnému je třeba nahlížet jako na trest uložený mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným, neboť tento soud nesprávně aplikoval ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku, když mimořádně snížil trest odnětí svobody, přestože pro takový postup nebyly v dané věci splněny zákonné podmínky.
24. Takovou námitku sice lze z hlediska tvrzeného důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. považovat za relevantně uplatněnou (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 15. 12. 2015, sp. zn. 4 Tdo 1479/2015, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 6. 2016, sp. zn. 6 Tdo 780/2016), Nejvyšší soud však současně shledal, že uvedená výhrada je zjevně neopodstatněná.
25. Přestože dovolatel napadl (v neprospěch obviněného) pouze výrok o trestu rozsudku soudu druhého stupně, a proto v dalším textu bude pozornost zaměřena právě na tento výrok, považuje Nejvyšší soud za vhodné pro úplnost stručně zmínit následující skutečnosti. Předně je zapotřebí konstatovat, že soud prvního stupně, jemuž byla věc předchozím usnesením Nejvyššího soudu vrácena k novému projednání a rozhodnutí, respektoval pokyny dovolacího soudu a doplnil dokazování jednak ve vztahu k dílčímu útoku (skutku) uvedenému pod bodem 5. jeho prvního rozsudku, jednak k otázce hodnocení infekce HIV jako těžké újmy na zdraví a rovněž zdravotního stavu, resp. hodnot tzv. virové nálože obviněného v období, kdy se dopustil jednání kladeného mu za vinu, a taktéž se podrobně zabýval subjektivní stránkou trestného činu těžkého ublížení na zdraví. Na podkladě doplnění znaleckého posudku vypracovaného znalcem doc. MUDr. Luďkem Danešem, DrSc., a jeho výslechu před soudem týkajícího se nejen tohoto doplnění, ale i vyjádření MUDr. Iva Procházky, CSc., doplňku zprávy doc. MUDr. Hanuše Rozsypala, CSc., údajů ze Zpráv Centra epidemiologie a mikrobiologie vydávaných Státním zdravotním ústavem, ročníku 25, 11 – 12, listopad – prosinec 2016, tabulky na straně 367, a hodnocení těchto důkazů v kontextu již dříve provedeného dokazování učinil spolehlivá skutková zjištění, s nimiž se plně ztotožnil též soud odvolací a jimž nemá co vytknout ani soud dovolací. Obdobně nalézací soud nepochybil, pokud takto zjištěné jednání obviněného právně kvalifikoval jako zločiny těžkého ublížení na zdraví podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, a šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku. Jak přitom konstatoval odvolací soud, s jehož názorem se Nejvyšší soud taktéž ztotožňuje, řídil se i správnými právními úvahami v otázce subjektivní stránky citovaných trestných činů, kdy zejména věnoval pečlivě pozornost jejímu naplnění v případě zločinu těžkého ublížení na zdraví podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku, a dospěl ke správnému závěru o tom, že obviněný se tohoto zločinu dopustil v úmyslu nepřímém, neboť v jeho případě lze dovodit jeho srozumění s následkem vzhledem k jeho kladnému stanovisku jak k tomu, že k nákaze nedojde, tak ovšem i k tomu, že k nákaze HIV dojde (tzv. nepravá lhostejnost). Tento právní závěr je dostatečně podložen skutkovými zjištěními učiněnými na podkladě provedených důkazů, jak již bylo uvedeno výše, konkrétně těmi skutkovými okolnostmi, z nichž plyne, že obviněný byl o svém onemocnění dostatečně poučen, věděl, že nákaza virem HIV je možná vždy, pokud není použit kondom (a to i v případě orálního styku), postačí k ní i jen jediný rizikový styk, a také tehdy, pokud virová nálož dosahuje i minimálních hodnot (v jeho případě se přitom v rozhodném období tyto pohybovaly v rozmezí 19 500 kopií/ml a 32 500 kopií/ml a doc. MUDr. Hanuš Rozsypal, CSc., je označil za „spíše nižší než průměr neléčených HIV pozitivních osob“, obviněný tudíž byl potenciálním zdrojem infekce pro své partnery), přesto za účelem svého sexuálního uspokojení (aniž poškozené o své nemoci informoval) provozoval rizikové sexuální praktiky [spočívající jak v análním styku částečně bez použití kondomu a v orálním styku bez použití kondomu, při němž u obviněného došlo k ejakulaci do úst poškozeného, který sperma spolkl – viz bod 1. rozsudku soudu prvního stupně, tak v orálním styku bez použití kondomu – viz body 2., 3. a 4. tohoto rozsudku]. Z provedeného dokazování je rovněž zřejmé, že infekce HIV i přes veškerý rozvoj lékařské vědy a moderní léčbu je nevyléčitelná a představuje značné riziko pro zdraví a život člověka a téměř stoprocentní jistotu propuknutí nemoci AIDS, a proto nakažení virem HIV s ohledem na specifický charakter a průběh tohoto onemocnění lze pokládat za jednání směřující ke vzniku těžké újmy na zdraví.
26. Za situace, kdy oba soudy nižších instancí správně právně posoudily jednání obviněného jako zločin těžkého ublížení na zdraví podle §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku ve stadiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku spáchaný v jednočinném souběhu se zločinem šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, Nejvyšší soud z podnětu dovolání nejvyššího státního zástupce posuzoval správnost výroku o trestu. Shledal přitom, že postup soudu druhého stupně, jenž v daném případě aplikoval ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku a mimořádně snížil trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby (když ani tento soud, ani před ním soud prvního stupně nedospěl k závěru o možné aplikaci ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku), lze v zásadě jako správný, byť hraniční, akceptovat.
27. Podle §58 odst. 5 tr. zákoníku (o mimořádném snížení trestu odnětí svobody) platí, že soud může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici sazby též tehdy, jestliže odsuzuje pachatele za přípravu k trestnému činu nebo za pokus trestného činu nebo za pomoc k trestnému činu a má vzhledem k povaze a závažnosti přípravy nebo pokusu nebo pomoci za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody tímto zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné a že lze dosáhnout nápravy pachatele i trestem kratšího trvání. Omezením stanoveným v odstavci 3 přitom není vázán.
28. Z uvedené zákonné citace je zřejmé, že musejí být kumulativně splněny tři podmínky: a) pachatel je odsuzován za přípravu k trestnému činu nebo za pokus trestného činu nebo za pomoc k trestnému činu, b) soud má vzhledem k povaze a závažnosti přípravy nebo pokusu nebo pomoci k trestnému činu za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody tímto zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné, a c) nápravy pachatele lze dosáhnout i trestem kratšího trvání.
29. K tomu je vhodné v obecné rovině dodat, že určitá vzdálenost přípravy k trestnému činu a pokusu trestného činu od dokonaného trestného činu a nedostatek následku znamenají zpravidla nižší závažnost a společenskou škodlivost, než jakou vykazuje dokonaný trestný čin. Podobně pomoc k trestnému činu se považuje za nejméně závažnou formu účastenství. Mimořádné snížení trestu odnětí svobody se v takových případech uplatní tehdy, jestliže příprava, pokus nebo pomoc nedosahují v konkrétním případě takové závažnosti , jaké odpovídají trestní sazby trestu odnětí svobody stanovené na dokonaný trestný čin, resp. za trestný čin spáchaný pachatelem. To znamená, že i trest odnětí svobody uložený na samé dolní hranici takové sazby by byl nepřiměřeně přísný a že nápravy pachatele lze dosáhnout i trestem odnětí svobody kratšího trvání. Použití §58 odst. 5 tr. zákoníku přitom není vázáno na okolnosti případu ani na poměry pachatele, jak to předpokládá §58 odst. 1 tr. zákoníku, ovšem bez jejich zhodnocení by nebylo možné stanovit, jak vysoký trest odnětí svobody je schopen zajistit nápravu pachatele a ochranu společnosti a jestli výměra tohoto trestu by skutečně byla nepřiměřeně přísná pro pachatele přípravy trestného činu, jeho pokusu nebo pomoci k trestnému činu. Protože i u přípravy, pokusu a pomoci jde podle §58 odst. 5 tr. zákoníku o snížení trestu odnětí svobody, které je mimořádné , vyžaduje se, aby příprava trestného činu, jeho pokus a pomoc k jeho spáchání nedosahovaly závažnosti jiných, obvyklých případů. Citované ustanovení umožňuje mimořádné snížení trestu odnětí svobody za přípravu trestného činu, jeho pokus a pomoc k trestnému činu jen za předpokladu, že vzhledem k jejich povaze a závažnosti by uložení trestu odnětí svobody v rámci jeho zákonné sazby bylo nepřiměřeně přísné a že nápravy pachatele lze dosáhnout i trestem kratšího trvání. Povaha a závažnost přípravy, pokusu a pomoci se budou posuzovat především podle hledisek uvedených v §39 odst. 6 písm. b), c) tr. zákoníku, protože tato ustanovení rovněž předpokládají, že při stanovení druhu trestu a jeho výměry se přihlédne k významu a povaze účasti pomocníka na spáchání trestného činu a k zvláštnostem přípravy trestného činu a jeho pokusu. Povaha přípravy, pokusu a pomoci bude vyplývat zejména z charakteru podniknutého jednání, z jeho formy a z charakteru a závažnosti trestného činu, k němuž směřovaly. Závažnost přípravy, pokusu a pomoci je dána především typovou závažností trestného činu, k němuž směřovaly, dále tím, do jaké míry se příprava a pokus rozvinuly a jaké skutečnosti zabránily v dokonání trestného činu, resp. jaký byl význam pomoci pro spáchání trestného činu (hlavním) pachatelem. Závažnost přípravy, pokusu a pomoci je významně ovlivněna především tím, že v případě přípravy a pokusu nebyl způsoben následek a v případě pomoci nenaplnil pomocník všechny znaky trestného činu jako jeho pachatel. Jinak se zde uplatní obecná hlediska uvedená v §39 odst. 2 tr. zákoníku, podle nichž se určuje povaha a závažnost spáchaného trestného činu. Ohledně toho, kdy lze dovodit, že použití stanovené (nesnížené) sazby trestu odnětí svobody by bylo pro pachatele přípravy a pokusu či pro pomocníka nepřiměřeně přísné a že jejich nápravy lze dosáhnout i trestem odnětí svobody kratšího trvání , se vychází z obdobných hledisek jako při posuzování stejné podmínky podle §58 odst. 1 tr. zákoníku v případě obecného ustanovení o mimořádném snížení trestu odnětí svobody (srov. přiměřeně Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. §1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 788 a násl.).
30. První z výše uvedených tří zákonných podmínek byla nepochybně splněna, neboť obviněný byl uznán vinným pokusem zločinu těžkého ublížení na zdraví podle §21 odst. 1, §145 odst. 1, odst. 2 písm. a), g) tr. zákoníku. Stalo se tak sice v jednočinném souběhu s (dokonaným) zločinem šíření nakažlivé lidské nemoci podle §152 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, což však uvedenému závěru není na překážku a použití moderačního ustanovení §58 odst. 5 tr. zákoníku nebrání. Rozhodné totiž je, že ve stadiu pokusu zůstal výše uvedený trestný čin, v jehož trestní sazbě by se trest odnětí svobody vyměřoval (srov. přiměřeně usnesení bývalého Nejvyššího soudu ČSR ze dne 29. 8. 1977, sp. zn. 4 To 34/1977, které se vztahovalo k obdobnému moderačnímu ustanovení §40 odst. 2 zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009).
31. Za splněné lze mít i další dvě z vymezených zákonných podmínek, tedy že soud má vzhledem k povaze a závažnosti přípravy nebo pokusu nebo pomoci k trestnému činu za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody tímto zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné, a že nápravy pachatele lze dosáhnout i trestem kratšího trvání. V tomto směru je možné přisvědčit důvodům, které odvolací soud spatřoval jednak v tom, že od předmětné trestné činnosti uplynula delší doba, a to nikoliv vinou obstrukcí na straně obviněného, během níž se obviněný řádně podrobuje léčbě svého onemocnění, nevyšly najevo poznatky, že by se dopouštěl další trestné činnosti a vede již po dobu delší pěti let bezúhonný způsob života, to za situace, kdy je třeba (pokud jde o jeho předchozí odsouzení) na něho hledět, jako by nikdy odsouzen nebyl. Při hodnocení povahy a závažnosti pokusu trestného činu těžkého ublížení na zdraví nelze opomenout ani to, že v době páchání trestné činnosti byly hodnoty virové nálože v jeho krvi, jak bylo uvedeno výše, spíše nižší, než činí průměr u neléčených HIV pozitivních osob, a tudíž i riziko přenosu infekce na poškozené bylo poměrně nízké, a že obviněný provozoval méně rizikové sexuální praktiky, zejména orální styk s poškozenými s ejakulací mimo ústa poškozených s extrémně nízkým rizikem přenosu infekce. V návaznosti na zmíněné skutečnosti je pak možné přisvědčit odvolacímu soudu též v tom, že v případě obviněného lze nápravy dosáhnout i výchovným trestem kratšího trvání nespojeným s bezprostředním odnětím svobody, jenž obstojí i z hlediska požadavku na účinnou ochranu společnosti vzhledem k tomu, že obviněný se řádně podrobuje léčbě svého onemocnění a přiměřená povinnost v tomto směru mu současně byla uložena.
32. Z těchto jen stručně uvedených důvodů (§265i odst. 2 tr. ř.) Nejvyšší soud v neveřejném zasedání [§265r odst. 1 písm. a) tr. ř.] dovolání nejvyššího státního zástupce podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl, neboť shledal, že je zjevně neopodstatněné.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí o dovolání není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 25. 4. 2018
JUDr. Jan Bláha
předseda senátu