ECLI:CZ:NS:2019:5.TDO.928.2019.1
sp. zn. 5 Tdo 928/2019-607
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 14. 8. 2019 o dovolání, které podala obviněná I. Č. , nar. XY v XY, trvale bytem XY, proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 4. 4. 2019, sp. zn. 5 To 73/2019, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 2 pod sp. zn. 2 T 30/2018, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněné I. Č. odmítá.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 18. 12. 2018, sp. zn. 2 T 30/2018, byla obviněná I. Č. uznána vinnou přečinem neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění účinném do 31. 12. 2016 (dále ve zkratce jen „tr. zákoník“), za který jí byl podle stejného ustanovení za použití §43 odst. 2 tr. zákoníku uložen souhrnný trest odnětí svobody v trvání 24 měsíců, jenž byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 40 měsíců. Podle §73 odst. 1 tr. zákoníku jí byl uložen také trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce správce svěřenského fondu na dobu pěti let. Současně podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl zrušen výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu v Bruntále ze dne 17. 9. 2018, sp. zn. 4 T 35/2018, ve spojení s rozsudkem Krajského soudu v Ostravě ze dne 14. 12. 2018, sp. zn. 4 To 294/2018, jakož i všechna další rozhodnutí, na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
2. Uvedené trestné činnosti se podle rozsudku soudu prvního stupně obviněná dopustila společně se spoluobviněným R. H., nar. XY, (zjednodušeně uvedeno) tím, že obviněná I. Č. a osoba vystupující pod nepravou identitou T. T. M. uzavřeli dne 12. 8. 2014 smlouvu o vytvoření svěřenského fondu E., se sídlem XY (dále jen „svěřenský fond“, příp. „E.“), na jejímž základě byla I. Č. jmenována svěřenskou správkyní tohoto fondu, který poté neoprávněně provozoval sázkové hry, ač k tomu neměl příslušná povolení. Tento fond totiž nebyl zřízen za účelem řádné veřejně prospěšné činnosti, ale ve snaze obejít regulaci hazardních her upravenou zejména §1, 2 a 4 tehdy platného a účinného zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce též jen „ZoL“ či „loterijní zákon“), a ve vyhláškách měst a obcí zakazujících hazardní hry na svém území. Nebyly plněny zákonné povinnosti fondu včetně povinnosti vést účetnictví, I. Č. jakožto správce svěřenského fondu E. osobně či prostřednictvím neztotožněných osob si na základě Smlouvy o podnájmu nebytových prostor uzavřené dne 1. 11. 2015 jménem svěřenského fondu E. podnajala od spol. SLOT Group, a. s., IČ: 62741560, část nebytových prostor na adrese XY - herna "S.", kde zřídila pobočku tzv. klubu hráčů a do které nechala umístit pronajaté výherní hrací přístroje, které provozovala pod nepravdivou a účelově smyšlenou legendou, že provozování výherních hracích přístrojů a jim podobných zařízení, které zde měla umístěné, nečiní za účelem dosažení zisku, nýbrž pouze pro zábavu členů klubu. V rámci výkonu své funkce podepisovala smlouvy o podnájmu prostor a pronájmu výherních hracích přístrojů, prováděla vyúčtování a dělení zisku fondu, schraňovala přihlášky členů klubu, z peněz fondu vyplácela zvolené předsedy poboček. Při této činnosti jí pomáhal spoluobviněný R. H., nar. XY, jednatel společnosti K., IČ: XY, zajišťující hostinskou činnost v provozovně "S.". Uvedeným způsobem úmyslně neoprávněně provozovala v rozsudku blíže specifikované výherní hrací přístroje (celkem 14 kusů), na kterých mohla hrát jakákoliv zletilá fyzická osoba, která předložila doklad totožnosti a byla na místě toliko formálně zaregistrována jako člen klubu hráčů. Taková osoba následně samostatně prováděla vklady finančních prostředků do výherních hracích přístrojů a případné výhry byly vypláceny obsluhou provozovny z pokynu obviněného R. H. Obviněná si byla vědoma, že k provozování výherních hracích přístrojů nemá vydané platné povolení od příslušného orgánu podle §4 ZoL, a obviněný H. věděl, že podle ust. §4 odst. 1 ZoL mohou být loterie a jiné podobné hry provozovány pouze na základě povolení vydaného Úřadem Městské části Praha 2 a že předchozí nájemce prostor ukončil nájem právě proto, že mu příslušným orgánem takové povolení nebylo vydáno.
3. Proti rozsudku soudu prvního stupně podali odvolání oba obvinění a také státní zástupce v neprospěch obviněné I. Č. Městský soud v Praze ve veřejném zasedání konaném dne 4 . 4. 2019 všechna odvolání usnesením pod sp. zn. 5 To 73/2019 podle §256 tr. řádu zamítl.
II. Dovolání obviněné
4. Proti rozhodnutí odvolacího soudu podala obviněná I. Č. prostřednictvím svého obhájce dovolání, které opřela o dovolací důvod uvedený v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
5. Dovolatelka vyjádřila přesvědčení, že skutkový stav zjištěný soudem prvního stupně nenaplňuje znaky přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku. Namítla, že ze strany svěřenského fondu, jehož cílem nebylo generování zisku, byla nastavena striktní pravidla a podmínky pro provozování neveřejných herních klubů, hry se mohli účastnit pouze členové klubu, jež procházeli procesem přijímání, nikoliv každá fyzická osoba. Samotný vstup do prostor klubu, který byl v neveřejném prostoru, podléhal registraci a držení čipu. Provozování těchto neveřejných klubů tak nemohlo být považováno za loterii ve smyslu §1 odst. 2 ZoL. Obviněná měla za to, že její jednání popsané ve skutkové větě nelze zahrnout pod terminologii provozování loterie nebo jiné sázkové hry ve znění tehdejšího trestního zákoníku. Obviněná nevyhledávala prostor pro zřízení klubu, nezajišťovala obsluhu, fungování ani servis výherních automatů, neškolila a ani nijak neinstruovala zaměstnance klubu apod.
6. Dovolatelka na svou obranu dále uvedla, že před svým jmenováním do funkce správkyně svěřenského fondu si nechala jako právní laik u advokátky Mgr. Kláry Stibůrkové vypracovat právní analýzu ohledně posouzení účelu zřízeného fondu ve smyslu čl. I bodu 3 Smlouvy o vytvoření svěřenského fondu, aby se ujistila, že se nejedná o nějakou nezákonnou činnost. To, že ve skutečnosti docházelo v pronajatých prostorech k páchání protiprávního jednání a nebyly respektovány nastavené podmínky fungování neveřejného herního klubu, pak nemůže jít k tíži obviněné, která se nijak na této činnosti nepodílela, provoz klubu zajišťoval spoluobviněný H., jak také plyne ze skutkové věty. Závěr soudů, že si obviněná svou činností, tedy založením svěřenského fondu a jmenováním do funkce správkyně a podepsáním smlouvy o podnájmu, musela být vědoma, že se jedná o prostor pro páchání nelegální činnosti, považuje dovolatelka za spekulativní a odporující skutkovým zjištěním.
7. Reagovala také na názor odvolacího soudu, že opomenutí obviněné ve smyslu §112 tr. zákoníku je totéž jako aktivní protiprávní jednání. Dovolatelka se však domnívá, že aby opomenutí mělo z hlediska trestního práva stejný význam jako konání, musí se jednat o opomenutí zvláštní právní povinnosti, mezi které však nelze zařadit opomenutí kladené obviněné za vinu v této věci. Připomněla, že předpokladem trestní odpovědnosti za projednávaný trestný čin je úmyslné nerespektování, nedodržování nebo porušování podmínek pro provozování loterie nebo podobné sázkové hry, resp. překročení zákazu jejího provozování, organizování, propagování a zprostředkování.
8. Vzhledem ke shora uvedenému obviněná I. Č. navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí soudů nižších stupňů, současně však poněkud nejasně žádala vrácení věci odvolacímu soudu k novému projednání (ač ten by po zrušení rozsudku soudu prvního stupně neměl co projednávat).
III. Vyjádření k dovolání
9. K dovolání obviněné I. Č. se písemně vyjádřil nejvyšší státní zástupce prostřednictvím státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. Ten úvodem upozornil, že obviněná stejnou obhajobu uplatnila již v předchozích fázích trestního řízení a že soudy nižších stupňů se s jejími námitkami dostatečně a řádně vypořádaly.
10. Pokud jde o námitky chybné právní kvalifikace, tak státní zástupce souhlasil s argumentací soudu prvního i druhého stupně. K tomu doplnil, že v předmětné kauze nešlo o beztrestnou podporu hraní členů uzavřeného klubu, jak se dovolatelka mimo rámec uplatněného dovolacího důvodu snažila tvrdit. Soudy nižších stupňů po provedeném dokazování dospěly k závěru, že neveřejný klub měl pouze vzbudit zdání legality provozu, jeho členem však mohl být prakticky kdokoliv, kdo chtěl hrát na výherních přístrojích. Provoz tohoto klubu se tak odehrával v rozporu s vyhláškou Magistrátu hlavního města Prahy a takové jednání obviněné nepochybně naplňovalo znaky přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku.
11. Státní zástupce nesouhlasil ani s námitkou extrémního rozporu mezi provedenými důkazy a skutkovými zjištěními, naopak výtkami obviněné proti skutkovým tvrzením žalobce se již soudy nižších stupňů také věnovaly. Státní zástupce vyjádřil přesvědčení, že rozhodná skutková zjištění, jež nalezla odraz ve skutkové větě výrokové části rozsudku soudu prvního stupně, vyplývají z provedených důkazních prostředků (z výpovědí svědků z řad obsluhy i hráčů, z výpovědi samotné obviněné a z listinných důkazů).
12. Proto státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud odmítl dovolání obviněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu, neboť v něm obsažené dovolací námitky jsou zjevně neopodstatněné. Současně souhlasil s rozhodnutím v neveřejném zasedání i pro případ jiného než navrhovaného rozhodnutí ve smyslu §265r odst. 1 písm. c) tr. řádu.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
13. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označeným dovolacím důvodům.
14. Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených důvodů v §265b odst. l písm. a) až l) tr. řádu, resp. v §265b odst. 2 tr. řádu. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele takovému důvodu také svým obsahem odpovídaly. Obviněná uplatnila dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
15. Obecně lze konstatovat, že dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je možno podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je dán zejména tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento d ovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení soudů nižších stupňů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele. Dovolání s poukazem na citovaný důvod tudíž nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je tudíž určeno k nápravě pouze závažných právních vad pravomocných rozhodnutí.
16. Na úvod bylo třeba zmínit, že obviněná sice formálně deklarovala dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, ve skutečnosti ale měla na mysli spíše dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu v jeho druhé alternativě, neboť se domáhala přezkumu rozhodnutí soudu odvolacího, který svým usnesením rozhodl o zamítnutí řádného opravného prostředku, odvolání, proti odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně, tj. proti rozsudku uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) tr. řádu, přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Neoznačila tak správně ani dovolací důvod, na jehož základě by měl Nejvyšší soud napadené rozhodnutí přezkoumat.
17. Toto pochybení však samo o sobě nebylo natolik závažné, aby Nejvyšší soud jen proto dovolání obviněné odmítl (podobně posoudil i shora naznačené pochybení v nejednoznačnosti návrhu, jak má dovolací soud rozhodnout). Takto Nejvyšší soud rozhodl, jak bude vysvětleno dále, protože obviněnou vznesené námitky shledal jako zjevně neopodstatněné.
b) K námitkám neodpovídajícím uplatněnému dovolacímu důvodu
18. V převážné části svého dovolání obviněná navíc vznesla námitky, které vůbec neodpovídají uplatněnému dovolacímu důvodu, jak byl vymezen shora, ale ani žádnému jinému dovolacímu důvodu. Obviněná totiž ve svém dovolání při uplatnění svých námitek vycházela ze zcela jiného než soudy nižších stupňů zjištěného skutkového stavu. Činila tak na podkladě odlišné interpretace provedených důkazů, které hodnotila izolovaně a nikoliv ve vzájemných souvislostech, jak to učinily soudy nižších stupňů. Dovolávala se tak případné aplikace hmotného práva na jí prezentovanou verzi skutkového děje (že reálně existoval a fungoval hráčský klub, že tímto způsobem nebyla vědomě obcházena pravidla o provozování heren), ač se soudy prvního i druhého stupně přiklonily k verzi jiné, kterou ve svých rozhodnutích přesvědčivě zdůvodnily. Se shodnými námitkami se řádně vypořádal jak soud prvního stupně (viz str. 16-17, body 53.-56. odůvodnění jeho rozsudku), tak i odvolací soud, neboť byly též součástí obhajoby obviněné a obsahem podaného odvolání (viz str. 4, bod 9., 10. a 13. odůvodnění jeho usnesení). Nejvyšší soud zpravidla odmítne jako zjevně neopodstatněné takové dovolání, v němž obviněný pouze opakuje tytéž námitky, jimiž se snažil zvrátit již rozhodnutí soudu prvního stupně, pokud se jimi odvolací soud zabýval a vypořádal se s nimi náležitým a dostatečným způsobem (podobně viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, uveřejněné pod č. T 408. ve svazku 17 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2002).
19. Nejvyšší soud k tomu dále upozorňuje, že dovolání nenahrazuje řádné opravné prostředky a jeho podání není přípustné ve stejném rozsahu, jaký je charakteristický pro řádné opravné prostředky. Z tohoto hlediska je nutné posuzovat i naplnění dovolacího důvodu podle §256b odst. 1 písm. g) tr. řádu, na jehož podkladě nelze zvažovat samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení jednotlivých důkazů, jak se toho obviněná domáhala. Uvedený výklad zaujal Nejvyšší soud např. ve svém usnesení ze dne 7. 8. 2002, sp. zn. 5 Tdo 482/2002 (publikovaném pod č. T 420. ve svazku 17 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2002).
20. V tomto směru je třeba připomenout, že dokazování je doménou především soudu prvního stupně s možnou korekcí v řízení před soudem druhého stupně jako soudem odvolacím, nikoli však v řízení o dovolání. Dokazování je ovládáno zásadami jeho se týkajícími, a to zásadou vyhledávací, bezprostřednosti a ústnosti, volného hodnocení důkazů a presumpcí neviny. Hodnotit důkazy tak může jen ten soud, který je také v souladu s principem bezprostřednosti a ústnosti provedl, protože jen díky tomu může konkrétní důkazní prostředek vyhodnotit a získat z něj relevantní poznatky. Zásada bezprostřednosti ve spojitosti se zásadou ústnosti zde hraje významnou roli, soud je přímo ovlivněn nejen samotným obsahem důkazního prostředku, ale i jeho nositelem (pramenem důkazu). Jen takový způsob dokazování může hodnotícímu orgánu poskytnout jasný obraz o dokazované skutečnosti a vynést rozhodnutí pod bezprostředním dojmem z provedených důkazů. I odborná literatura (např. JELÍNEK, J. a kol. Trestní právo procesní . 5. vydání. Praha: Leges, 2018, str. 170 a násl.) uznává, že nejlepší cestou pro správné rozhodnutí je zhodnocení skutkových okolností na podkladě bezprostředního dojmu z přímého vnímání v osobním kontaktu
21. Nejvyšší soud nezjistil ani porušení základních práv obviněné, a to ani porušení zásady presumpce neviny či práva na spravedlivý proces. Nejvyšší soud přitom interpretoval a aplikoval uvedené podmínky připuštění dovolání tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, Listinou základních práv a svobod, a v neposlední řadě též judikaturou Ústavního soudu (srov. zejména stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. března 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, vyhlášené jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněné pod st. č. 38/14 ve svazku č. 72 na str. 599 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu). Právě z těchto uvedených hledisek se tedy Nejvyšší soud zabýval naplněním dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů soudy nižších stupňů ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněné. V této souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že i Ústavní soud výslovně ve svém stanovisku konstatoval, že jeho názor, „… podle kterého nelze nesprávné skutkové zjištění striktně oddělovat od nesprávné právní kvalifikace … však neznamená, že by Nejvyšší soud v každém případě, kdy dovolání obsahuje argumentaci ve vztahu ke skutkovým zjištěním, musel považovat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu za prima facie naplněný. … Je totiž jediným oprávněným orgánem, kterému v tomto stadiu přísluší posuzovat naplnění konkrétního dovolacího důvodu (viz §54 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci Janyr a ostatní proti České republice ze dne 13. října 2011, č. stížnosti 12579/06, 19007/10 a 34812/10), a toto posouzení je závaznou podmínkou pro případné podání ústavní stížnosti (ustanovení §75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu)“ [srov. bod 23 shora označeného stanoviska pléna Ústavního soudu]. V daném případě dovolací soud takový nesoulad, natožpak extrémní, neshledal. Soudy nižších stupňů se věcí řádně zabývaly, provedly v potřebném rozsahu obsáhlé dokazování, na jehož základě mohly učinit skutkové závěry, které nalezly odraz v tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku soudu prvního stupně. Samotná skutečnost, že se soudy nižších stupňů z různých verzí skutkového děje přiklonily k verzi uvedené v obžalobě a podpořené jednou skupinou důkazů, které nebyly nijak deformovány, přičemž tento svůj postup přesvědčivě zdůvodnily, tzv. extrémní nesoulad založit nemůže. Takto zjištěný skutek byl následně také správně právně kvalifikován podle odpovídajících ustanovení trestních zákonů (k drobným výhradám v tomto směru viz níže).
c) K námitkám nesprávné právní kvalifikace
22. Jen s určitou mírou tolerance lze některé námitky obviněné označit za námitky odpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu [pokud by zároveň byl zvolen dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu, jak bylo uvedeno shora], jimiž obviněná namítala, že nebyly naplněny veškeré znaky skutkové podstaty trestného činu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku, byť i v tomto směru se převážně uchylovala k předkládání vlastní verze skutkového děje, který je zcela odlišný od toho, který zjistily soudy nižších stupňů.
23. Obviněná I. Č. byla uznána vinnou skutkem, který ve zkratce spočíval v tom, že jménem svěřenského fondu E. jako jeho správkyně provozovala hernu, jež vydávala za hráčský klub, aby se tak vyhnula omezením platným pro provozování heren s výherními automaty. Obviněná především zpochybňovala, že by provozování hráčského klubu mělo být pouhou zástěrkou pro běžný provoz herny, že by do této herny měl přístup kdokoliv, kdo si zrovna chtěl zahrát, naopak pravidla byla taková, že hra mohla být umožněna jen členu klubu, jehož vstup do hráčského klubu podléhal schvalovacímu procesu. V tomto směru ale soudy nižších stupňů zcela důvodně dospěly ke zcela odlišným závěrům o skutkovém stavu, neboť realita byla oproti tvrzením obviněné zcela odlišná, dalo by se uvést opačná. Obviněná jako správkyně svěřenského fondu věděla, že účelem zřízení fondu je jen obejít regulaci hazardních her provozováním tzv. hráčského klubu, že ve skutečnosti žádný hráčský klub nefunguje, že jsou ve vymezených prostorách provozovány výherní automaty, které fungují podobně jako v běžných hernách s povolením, jen jsou na vytvoření zástěrky v podobě hráčského klubu kladeny poněkud vyšší administrativní nároky. Obviněná za tím účelem podepsala podnájemní smlouvu na nebytové prostory, v níž měla být činnost klubu vykonávána.
24. Faktickým důvodem vzniku svěřenského fondu tak bylo provozování loterie nebo podobné sázkové hry, na jehož provoz bylo potřeba mít příslušné povolení, kterým však fond prokazatelně nedisponoval, neboť jej nikdy nezískal a ani získat nemohl, protože podle §4 odst. 7 ZoL mohly hry uvedené v ustanovení §2 písm. e) ZoL provozovat pouze akciové společnosti se sídlem na území České republiky, které byly k tomuto účelu založeny a splňovaly další zákonné požadavky, což v dané věci svěřenský fond E. rovněž nemohl splňovat. Zřízením svěřenského fondu se obviněná spolu s dalšími blíže neztotožněnými osobami snažili obejít regulaci hazardních her upravenou loterijním zákonem a vyhláškou Magistrátu hlavního města Prahy. Obrana obviněné, že se jednalo o klub pouze pro „vybrané“, že hráči mohli hrát až poté, co se stali členy, a až po zaplacení členského poplatku a že dále mělo probíhat schvalovací řízení členů apod., byla jednoznačně vyvrácena provedenými důkazy. Svědci z řad zaměstnanců (D. S., J. J.), kde byl klub provozován, uvedli, že pro hru nebyl vybírán žádný poplatek, údaje o hráčích nikam neposílali a de facto hrát mohl každý, kdo přišel a nahlásil se obsluze baru. Obviněná podepsala notářským zápisem sepsanou smlouvu o vytvoření svěřenského fondu a stala se správkyní tohoto fondu, k jejímž povinnostem patřilo spravovat majetek fondu a postupovat v souladu s obecně závaznými právními předpisy. Jak sama obviněná uvedla, neměla žádné povědomí o institutu svěřenského fondu a o povinnostech správce (srov. zejména §1448 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „obč. zák.“). V tom odvolací soud spatřoval její opomenutí ve smyslu §112 tr. zákoníku, když obviněná jako správkyně svěřenského fondu se zavázala majetek fondu držet a spravovat, jak vyplývá z §1448 odst. 2 obč. zák. Tím ovšem obviněná nenaplňovala znaky předmětného trestného činu uvedeného v §252 odst. 1 tr. zákoníku, jak snad měla na mysli v dovolání, spíše tím odvolací soud jen dokresloval skutečnost, že o žádnou správu majetku ve svěřenském fondu nešlo, naopak svěřenský fond sloužil od samého počátku jako zástěrka, krycí legenda, pro neoprávněné provozování loterií a podobných sázkových her. Tohoto se ale obviněná dopustila aktivním konáním (nikoli opomenutím – viz k tomu též dále).
25. Z výše uvedeného je zřejmé, že z provedených důkazů byl správně dovozen skutkový stav, stejně tak byla zvolena odpovídající právní kvalifikace (k té srov. též dále). V daném případě proto dovolací soud neshledal namítaný nesoulad (natož extrémní) mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy, jak již bylo uvedeno shora.
26. Vhodné je též připomenout, že se nejedná o jediný případ provozování herního klubu svěřenským fondem E. a organizovaným obviněnou. Herní kluby byly zřizovány a provozovány svěřenským fondem E. za účasti obviněné také v jiných městech České republiky, konkrétně v XY, v XY, v XY, v XY a v XY a také jinde v XY (alespoň jak bylo dosud zjištěno). Stejně tak nejde o první trestní stíhání obviněné za tuto stejnorodou trestnou činnost. Za prakticky shodnou trestnou činnost provozovanou v XY a v XY totiž již byla obviněná odsouzena rozsudkem Okresního soudu v Bruntále ze dne 17. 9. 2018, sp. zn. 4 T 35/2018, který nabyl právní moci ve spojení s rozsudkem Krajského soudu v Ostravě ze dne 14. 12. 2018, sp. zn. 4 To 294/2018, přičemž v této věci podala obviněná rovněž dovolání, které Nejvyšší soud svým usnesením ze dne 17. 7. 2019, sp. zn. 5 Tdo 694/2019, taktéž odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu jako zjevně neopodstatněné. Obviněná se i v tomto řízení obhajovala shodnými námitkami jako v nyní projednávané věci za prakticky obdobného skutkového stavu, proto je možno také odkázat na argumentaci uvedenou v citovaném usnesení Nejvyššího soudu, která je použitelná i v nyní projednávané věci.
27. Lze souhlasit též s názorem odvolacího soudu (na str. 4, bod 9. odůvodnění jeho usnesení), že obviněná s ohledem na své kroky (založením fondu, přijetím funkce správkyně, podepsáním smlouvy o podnájmu nebytových prostor ze dne 1. 11. 2015) a právě i pro svou neznalost fungování svěřenského fondu musela být minimálně srozuměna s tím, že tímto jednáním může otevřít prostor pro páchání nelegální trestné činnosti. Této trestné činnosti se přitom začala dopouštět v době, kdy kluby vedené stejným způsobem ze stejného důvodu Policie České republiky v září 2015 v XY a v lednu 2016 v XY uzavřela, tedy obviněná musela mít zcela jistě povědomí o nelegálnosti této činnosti provozované v XY, přesto tak znovu prakticky stejným způsobem učinila. Neobstojí ani obhajoba obviněné, že podle právního vyjádření advokátky Mgr. Kláry Stibůrkové měla být činnost spolku shledána v souladu s právními předpisy. Je potřeba zdůraznit, že vyjádření advokátky vychází pouze z tzv. ideálních stanov fondu, z budoucího stavu a předpokladu, že se bude jednat o hru pouze pro členy klubu a nebude přístupna široké veřejnosti a bude umožněna po zaplacení členského příspěvku, avšak tato představa byla značně vzdálená reálnému fungování svěřenského fondu a jím provozovaných údajných hráčských klubů, které ve skutečnosti byly hernami pro širokou veřejnost. Dalo by se dokonce uvést, že i tato advokátka byla obviněnou klamána při zadání právního rozboru.
28. Nejvyšší soud na tomto místě ke zvolené právní kvalifikaci připomíná, že přečinu neoprávněného provozování loterie a jiné podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku (ve znění účinném do 31. 12. 2016), se dopustil ten, kdo neoprávněně provozoval, organizoval, propagoval nebo zprostředkovával loterii nebo podobnou sázkovou hru. Loterií nebo jinou podobnou hrou se podle §1 odst. 2 ZoL rozuměla hra, jíž se účastnila dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatila vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručovala; o výhře nebo prohře rozhodovala náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách (dále jen "herní plán") a nezáleželo, provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení. Skutková podstata tohoto trestného činu obsahovala více alternativ jeho spáchání – a to neoprávněný provoz, neoprávněné organizování nebo neoprávněné zprostředkování loterie nebo jiné sázkové hry. Přičemž n eoprávněně provozuje loterii nebo podobnou sázkovou hru každý, kdo ji zabezpečuje přes zákaz uvedený v zákoně o loteriích nebo bez příslušného povolení, a organizování loterie nebo podobné sázkové hry spočívá v zosnování nebo řízení jejího provozování, pachatel ji tedy přímo neprovozuje a jeho účastenství je zde povýšeno na pachatelství. Zprostředkování loterie nebo podobné sázkové hry se rozumí jakékoli zajištění kontaktu mezi jednotlivými osobami zabývajícími se organizováním, provozováním, ale i propagací nebo využíváním takové neoprávněně provozované loterie. Zpravidla půjde o zprostředkování mezi provozovatelem a zákazníkem. Nemusí tomu tak být ale vždy, neboť zprostředkováním je i zajištění kontaktu mezi provozovatelem a osobou, která např. nelegálně obstará výherní hrací přístroj. Ten, kdo zprostředkovává, sám loterii nebo podobnou sázkovou hru neprovozuje ani ji neorganizuje a zpravidla ani nepropaguje (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník II. §140 až 421. Komentář. 2. vydání. C. H. Beck: Praha, 2012, str. 2569 a násl.). Tento trestný čin je přitom dokonán již samotným prováděním takové činnosti bez náležitého povolení, přičemž naplnění základní skutkové podstaty podle §252 odst. 1 tr. zákoníku není podmíněno vznikem škody ani získáním prospěchu. Nutno dodat, že zákonný znak neoprávněného provozování, organizování, propagování a zprostředkování loterie nebo podobné sázkové hry je naplněn už tím, že ji pachatel provádí v rozporu se zákonem a že jeho cílem je získat jejím prováděním zdroj finančních prostředků (srov. rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové uveřejněný pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr.).
29. V podstatě nad rámec dovolacích námitek obviněné, která níže uvedené nepřesnosti neučinila předmětem svého dovolání (jako obiter dictum ), se Nejvyšší soud vyjádří i k formě jednání obviněné. Podle tzv. právní věty výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně se obviněná I. Č. dopustila trestné činnosti popsané ve skutkové větě tím, že „neoprávněně provozovala sázkovou hru“, dále však v odůvodnění rozsudku tento soud na str. 17, v bodě 57. uvádí, že obviněná „neoprávněně organizovala a provozovala hazardní hru“, a na str. 18, v bodě 58., že dokonce „neoprávněně zprostředkovala sázkovou hru“, k zmatení navíc přispěla i právní kvalifikace jednání obviněného R. H., kterému byla kladena za vinu pomoc k trestnému činu obviněné I. Č., avšak v právní větě byla vyjádřena tak, že jí obviněný umožnil „neoprávněně organizovat a provozovat hazardní hru“ (tj. navíc bylo užito novějšího znění trestního zákoníku účinného v době rozhodování, aniž by soud prvního stupně vysvětlil, v čem považoval pro pomocníka pozdější zákon za příznivější). K těmto nepřesnostem se vyjádřil odvolací soud na str. 5 v bodě 11. svého usnesení, v němž konstatoval, že z popisu skutku a z celkového kontextu odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně je jednání, které je obviněné kladeno k tíži, zřejmé a jedná se pouze o jazykovou a slohovou nedokonalost rozsudku, který ovšem celkově vyhovuje požadavkům §125 tr. řádu. Nejvyšší soud k tomu dodává, že z popisu skutku ve výroku rozsudku soudu prvního stupně, v němž je popsáno jednání obviněné, které je jí kladeno k tíži, lze dovodit, že obviněná spíše provozování sázkové hry organizovala a že skutečným provozovatelem byl v tomto případě R. H. (viz k tomu usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 5. 2018, sp. zn. 5 Tdo 512/2018, v němž byla řešena skutkově zcela obdobná situace). Toto pochybení ve zvolení přiléhavé formy jednání však obviněná jednak nenamítala, jednak by případný kasační zásah dovolacího soudu ani při uplatnění takové námitky neměl smysl, nemohl by zásadním způsobem ovlivnit postavení obviněné [a byl by proto důvodem pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. f) tr. řádu]. Uvedené formy jednání totiž lze považovat v zásadě za rovnocenné, jsou postaveny na stejnou úroveň, organizátorství je v tomto případě povýšeno z pouhého účastenství na pachatelství, čímž je vyjádřena jeho zvláštní závažnost (ostatně i v nauce se připouští, že organizátor je ve skutečnosti hlavní postavou trestného činu, pak by ovšem nazíráno touto optikou bylo při případném překvalifikování jednání zhoršeno postavení obviněné, což není přípustné učinit z jejího podnětu s ohledem na princip zákazu reformationis in peius ). Lze tak konstatovat, že soud prvního stupně se dopustil v tomto ohledu určité nepřesnosti, jež ovšem neměla významný vliv na postavení obviněné.
30. Nejvyšší soud proto uzavírá, že není pochyb o tom, že obviněná I. Č. svým jednáním naplnila všechny znaky skutkové podstaty přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry ve smyslu ustanovení §252 odst. 1 tr. zákoníku ve znění účinném do 31. 12. 2016, neboť neoprávněně organizovala sázkovou hru (samotné pochybení v určení nesprávné formy jednání v podobě „provozování“ nebyla obviněnou namítána, navíc by ani tak nebyla důvodem pro kasační zásah Nejvyššího soudu, neboť by náprava tohoto pochybení nemohla mít zásadní vliv na postavení obviněné a zároveň tato otázka není po právní stránce zásadního významu).
V. Závěrečné shrnutí
31. Nejvyšší soud ze shora rozvedených důvodů odmítl dovolání obviněné I. Č. jako zjevně neopodstatněné podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu, aniž by přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí a správnost řízení jemu předcházejícího. V souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu tak Nejvyšší soud učinil v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 14. 8. 2019
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph.D.
předseda senátu