ECLI:CZ:NS:2022:23.CDO.3024.2021.1
sp. zn. 23 Cdo 3024/2021-218
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Bohumila Dvořáka, Ph.D., a soudců JUDr. Pavla Tůmy, Ph.D., a JUDr. Pavla Horáka, Ph.D., ve věci žalobkyně Patron ca, s.r.o. , se sídlem v Praze 8, Thámova 402/4, identifikační číslo osoby 27113078, zastoupené Mgr. Petrem Sedlatým, advokátem se sídlem v Praze 3, Vinohradská 2828/151, proti žalované Contipro a.s. , se sídlem v Dolní Dobrouči, č.p. 401, identifikační číslo osoby 60917431, zastoupené doc. JUDr. Danou Ondrejovou, Ph.D., advokátkou se sídlem v Praze 1, V Jámě 699/1, o ochranu před nekalou soutěží, vedené u Krajského soudu v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích pod sp. zn. 54 Cm 4/2019, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 5. 2021, č. j. 3 Cmo 77/2020-170, takto:
Dovolání se odmítá .
Stručné odůvodnění (§243f odst. 3 o. s. ř.):
Krajský soud v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích rozsudkem ze dne 6. 2. 2020, č. j. 54 Cm 4/2019-135, uložil žalované povinnost stáhnout z oběhu veškeré reklamní letáky na výrobky Geloren dog, Geloren horse a Geloren HA, obsahující grafy znázorňující „Množství kyseliny hyaluronové v denní dávce na 10 kg živé hmotnosti psa“, v němž jsou srovnávány přípravky Geloren, Aptus Apto-Flex Vet, Artivit sirup, Roboran Chondro HA, Alavis 5 a Flexijoint a „Množství kyseliny hyaluronové v denní dávce pro velká, závodní plemena“, v němž jsou srovnávány přípravky Geloren, Aptus Apto-Flex EQUINE Vet, Alavis Triple Blend, HYALCHONDRO EC plus, Hyalutidin EC Aktiv a FARNAM Next Level Joint, a povinnost zamezit další distribuci těchto letáků (bod I výroku), povinnost zdržet se při propagaci, reklamě a distribuci výrobků značky Geloren užívání grafu znázorňujícího „Množství kyseliny hyaluronové v denní dávce na 10 kg živé hmotnosti psa“, v němž jsou srovnávány přípravky Geloren, Aptus Apto-Flex Vet, Artivit sirup, Roboran Chondro HA, Alavis 5 a Flexijoint (bod II výroku), povinnost zdržet se při propagaci, reklamě a distribuci výrobků značky Geloren užívání grafu znázorňujícího „Množství kyseliny hyaluronové v denní dávce pro velká, závodní plemena“, v němž jsou srovnávány přípravky Geloren, Aptus Apto-Flex EQUINE Vet, Alavis Triple Blend, HYALCHONDRO EC plus, Hyalutidin EC Aktiv a FARNAM Next Level Joint (bod III výroku), zdržet se při propagaci, reklamě a distribuci výrobků značky Geloren jakéhokoli srovnávání s přípravkem Alavis Triple Blend týkajícího se množství kyseliny hyaluronové (bod IV výroku) a zaplatit žalobkyni částku ve výši 100 000 Kč jako přiměřené zadostiučinění (bod V výroku). Současně rozhodl o náhradě nákladů řízení (bod VI výroku).
K odvolání žalované odvolací soud rozsudkem v záhlaví uvedeným rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích I až III potvrdil, ve výrocích IV až VI jej zrušil a v tomto rozsahu věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, která považoval za dostatečná a jež v odvolacím řízení nedoznala změn, podle kterých je předmětem podnikání žalované mimo jiné výroba léčiv, výroba a distribuce veterinárních léčiv. Žalobkyně mimo jiné vyrábí a nabízí veterinární přípravek Alavis 5 – komplexní kloubní výživa pro psy a kočky a veterinární přípravek Alavis Triple Blend – komplexní kloubní výživa pro koně. V letácích vydaných do oběhu žalovanou byl nabízen výrobek Geloren dog – žvýkací gelové tablety pro výživu a podporu kloubů, a Geloren HA – gelové tablety pro výživu a podporu kloubů. Letáky obsahují graf, který srovnává množství kyseliny hyaluronové ve výrobcích žalované, žalobkyně a dalších výrobců. Výrobky žalované jsou v tomto grafu označeny jako výrobky s největším množstvím kyseliny hyaluronové, naopak výrobky žalobkyně jsou uvedeny jako výrobky s nižším nebo žádným obsahem kyseliny hyaluronové. Po vydání předběžného opatření soudem žalovaná namítané reklamní letáky stáhla a zpět je do oběhu neuvedla ani po jeho zrušení.
Po právní stránce se odvolací soud ztotožnil se závěrem soudu prvního stupně, že vytýkané jednání žalované naplnilo předpoklady generální klauzule nekalé soutěže podle ustanovení §2976 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále též jen „o. z.“), a speciálních skutkových podstat klamavé reklamy (§2977 o. z.) a nedovolené srovnávací reklamy (§2980 o. z.). Zdůraznil, že má-li být srovnávací reklama přípustná, nesmí být především klamavá, tj. nesmí odporovat těm ustanovením v úpravě nekalé soutěže, jež klamavost postihují (§2977 až 2979 o. z.), přičemž pod obecně formulovaný zákaz klamavosti je třeba zahrnout i klamavé konání či opomenutí upravené ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) a převzaté do úpravy zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. Uvedl, že není sporné, že klamavý charakter může srovnávací reklamě propůjčit i opomenutí, a to zvlášť pokud s ohledem na spotřebitele, jímž je určena, je cílem takové reklamy skrýt okolnost, která, pokud by byla známa, by mohla spotřebitele odradit od jejich rozhodnutí nakupovat, eventuálně, tak jako tomu bylo v tomto případě, neuvedení dalších údajů o povaze účinných látek ve výrobcích žalobkyně, jež by vyloučilo pro žalovanou výhodné porovnání jen dle množství kyseliny hyaluronové ve výrobku.
Shodně se soudem prvního stupně tak měl vytýkané jednání žalované za jednání závadné, jež je ve vztahu ke spotřebitelům klamavé (a proto nesplňující podmínky přípustnosti srovnávací reklamy dle §2980 odst. 2 písm. a/ o. z.) dle ustanovení §2977 odst. 1, 2 písm. a) o. z., ve spojení s §2979 odst. 1 o. z., tj. zároveň jednání, jež je z tohoto důvodu v rozporu s dobrými mravy soutěže. Vzhledem ke konkurenčnímu vztahu účastníků i možné újmě žalobkyně vzniklé z namítaného jednání, spočívající nejméně ve snížení možných prodejů výrobků, pak jde o jednání naplňující generální klauzuli nekalé soutěže.
Nároky na zdržení se závadného jednání a odstranění závadného stavu dle výroku I až III rozsudku soudu prvního stupně shledal odvolací soud shodně se soudem prvního stupně opodstatněnými. Ve vztahu k tzv. zápůrčímu nároku uvedl, že žalovaná v celém průběhu řízení právo žalobkyně ani své nekalosoutěžní jednání neuznala a odmítala tvrzení o tom, že užíváním srovnávacích grafů jedná v rozporu s úpravou přípustné srovnávací reklamy a rovněž v rozporu s dobrými mravy soutěže. Dovodil tedy, že opakování závadného jednání žalovanou vyloučeno není a podmínky k uložení povinnosti zdržet se vytýkaného jednání do budoucna dány jsou. Ani pokud jde o tzv. odstraňovací nárok, neshledal odvolací soud pochybení soudu prvního stupně. Konstatoval, že soud prvního stupně neměl za prokázané, že závadné letáky se na místech, kam je žalovaná distribuovala, již nenacházejí.
Rozsudek odvolacího soudu napadla v rozsahu, v jakém odvolací soud potvrdil výrok I až III rozsudku soudu prvního stupně, žalovaná dovoláním, které považuje za přípustné podle ustanovení §237 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (dále jen „o. s. ř.“), uplatňujíc přitom dovolací důvod nesprávného právního posouzení věci dle ustanovení §241a odst. 1 o. s. ř. Dovolatelka navrhuje, aby dovolací soud rozsudek odvolacího soudu v rozsahu jeho potvrzujícího výroku a rovněž rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích I až III zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Žalobkyně se k dovolání žalované vyjádřila tak, že je považuje za nepřípustné a navrhuje je odmítnout.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo podáno v zákonné lhůtě a oprávněnou osobou, zastoupenou advokátem (§240 odst. 1 a §241 odst. 1 o. s. ř.), posoudil, zda je dovolání přípustné.
Dle ustanovení §236 odst. 1 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, jestliže to zákon připouští.
Podle §237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně, anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Ustanovení §241a odst. 2 o. s. ř. stanoví, že v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Pro řešení otázky, zda „je v rozporu s dobrými mravy soutěže (konkrétně nepřípustnou srovnávací reklamou z důvodu klamavého opomenutí) jednání, jímž jeden soutěžitel srovnává pravdivě produkty sloužící stejnému účelu (zde podpora výživy kloubů) na základě jedné účinné látky (zde kyselina hyaluronová) za stavu, kdy srovnávané produkty obsahují více účinných látek“, kterou dovolatelka označila za otázku v rozhodovací praxi dovolacího soudu dosud neřešenou, neshledal dovolací soud dovolání žalované přípustným.
Touto nastolenou právní otázkou se dovolací soud již ve svém rozhodování zabýval a odvolací soud se při jejím řešení od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu neodchýlil.
Dovolací soud ve svém rozhodování formuloval (na základě obsahově obdobné úpravy v obchodním zákoníku účinné do 31. 12. 2013, srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. 11. 2004, sp. zn. 33 Odo 428/2003) závěr, podle kterého nepřípustnou srovnávací reklamou je (rovněž) taková reklama, která je klamavá ve smyslu zvláštní nekalosoutěžní skutkové podstaty klamavé reklamy (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2415/2012).
Dovolací soud dále ve svém rozhodování uvedl, že podmínkou nekalé soutěže spočívající v klamání zákazníků je, že v souvislosti s výrobkem či službou je soutěžitelem uváděn takový (klamný) údaj, který je způsobilý v zákazníkovi vyvolat představu, jež neodpovídá v daném údaji popsané skutečnosti (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. 7. 2020, sp. zn. 23 Cdo 3500/2019, uveřejněný pod číslem 46/2021 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, resp. na základě obsahově obdobné úpravy v obchodním zákoníku účinné do 31. 12. 2013 srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. 11. 2004, sp. zn. 33 Odo 428/2003).
Pravdivý údaj je klamavý tehdy, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést zákazníka v omyl (srov. §2979 odst. 1 o. z., výkladově dle předchozí právní úpravy účinné do 31. 12. 2013 též např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 6. 2005, sp. zn. 32 Odo 1318/2004, či ze dne 17. 2. 2010, sp. zn. 23 Cdo 1267/2008, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 536/2013).
Klamavost reklamy proto může spočívat i v opomenutí soutěžitele uvést důležitý údaj, jenž s přihlédnutím ke všem okolnostem lze po soutěžiteli spravedlivě požadovat. Za opomenutí se považuje též uvedení důležitého údaje nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem (srov. na základě obsahově obdobné úpravy v obchodním zákoníku účinné do 31. 12. 2013 např. usnesení Nejvyššího soud ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2205/2012).
Nepřípustnou srovnávací reklamou pro její klamavost je i taková reklama, která se při srovnání jedné vlastnosti výrobků nevztahuje k takovým výrobkům, u nichž je tato vlastnost charakteristickým a zásadním znakem, nýbrž soutěžitel tak činí u takových výrobků, u nichž jsou pro zákazníky podstatným znakem i další údaje, neposkytuje-li soutěžitel zároveň spotřebiteli pro takové srovnání dostatek relevantních údajů. Takové srovnání je co do spotřebiteli nabízených údajů neúplné a nedostatečné, a proto klamavé (srov. na základě obsahově obdobné úpravy v obchodním zákoníku účinné do 31. 12. 2013 např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 536/2013).
Srovnávací reklama je posuzována zejména z hlediska průměrného zákazníka (spotřebitele) (srov. na základě obsahově obdobné úpravy v obchodním zákoníku účinné do 31. 12. 2013 např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. 10. 2014, sp. zn. 23 Cdo 2000/2013).
K posouzení klamání zákazníků z pohledu průměrného zákazníka (spotřebitele) a k tomuto pojmu v právu nekalé soutěže srov. např. rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 23. 10. 2008, sp. zn. 32 Cdo 4661/2007, a ze dne 30. 9. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2960/2012; na úrovni unijního práva srov. odst. 18 preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu, popř. rozsudky Soudního dvora ze dne 8. 4. 2003, ve věci Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG proti Hartlauer Handelsgesellschaft mbH a Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, C-44/01, ze dne 19. 9. 2006, ve věci Lidl Belgium GmbH & Co. KG proti Etablissementen Franz Colruyt NV, C-356/04, či ze dne 12. 5. 2011, ve věci Konsumentombudsmannen proti Ving Sverige AB, C-122/10.
Závěr o tom, zda určité jednání naplňuje znaky generální klauzule nekalé soutěže podle §2976 odst. 1 o. z., a tudíž je zakázaným jednáním v hospodářské soutěži, je třeba vždy učinit na základě individuálního posouzení a s přihlédnutím ke všem konkrétním okolnostem věci (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. 8. 2021, sp. zn. 23 Cdo 2793/2020, uveřejněný pod číslem 61/2022 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, nebo obdobně na základě právní úpravy účinné do 31. 12. 2013 rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 11. 2007, sp. zn. 32 Odo 1125/2006, uveřejněný pod číslem 96/2008 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek).
Odvolací soud v souladu s těmito závěry hodnotil nekalosoutěžní důsledky vytýkané reklamy (reklamních letáků obsahujících srovnávací grafy) žalované individuálně a s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem projednávané věci, a to i z hlediska pravidla uvedeného v ustanovení §2979 odst. 1 o. z., podle kterého má způsobilost oklamat i údaj sám o sobě správný, pokud může uvést v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn. Vzal přitom v úvahu, že klamavý charakter může srovnávací reklamě propůjčit i opomenutí, tedy v projednávané věci neuvedení dalších údajů o povaze účinných látek ve výrobcích žalobkyně. Odvolací soud zohlednil skutečnost, že žalovaná jednostranně (pro sebe výhodně) porovnávala své výrobky s výrobky žalobkyně tím, že v grafu srovnávala jen množství jedné z účinných látek (kyselinu hyaluronovou), a to právě té, kterou žalovaná sama u svých výrobků používala, aniž by tento údaj byl zároveň charakteristickým a zásadním znakem pro výrobky žalobkyně a aniž by k porovnávaným výrobkům žalovaná uvedla, že žalobkyně využívá pro své výrobky k jejich účinnosti jiné látky či jinou jejich kombinaci.
Odvolací soud vzal při posouzení klamavosti namítané srovnávací reklamy žalované správně v úvahu i hledisko průměrného zákazníka (spotřebitele), který má dostatek informací a u něhož se předpokládá rozumná míra pozornosti a opatrnosti. Jeho závěr, že průměrný zákazník (spotřebitel), v dané věci kupující veterinárních přípravků, mohl nabýt dojmu, že neobsahuje-li výrobek dostatečné množství kyseliny hyaluronové (resp. ji neobsahuje vůbec), pak jeho účinnost (a tedy i kvalita výrobku) na ochranu kloubů je nízká či nulová, je i v tomto ohledu v souladu s ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu.
Poukazuje-li dovolatelka na znění ustanovení §2980 odst. 2 písm. c) o. z. s tím, že nemůže být namítané jednání žalované považováno (jak dle jejího mínění nesprávně uzavřel odvolací soud) za klamavé opomenutí z důvodu neuvedení ostatních vlastností (ostatních účinných látek) výrobků, pomíjí, že přípustná srovnávací reklama musí splňovat kumulativně všechny znaky uvedené v taxativním výčtu ustanovení §2980 odst. 2 o. z. pod písm. a) až f). (Tato úprava vychází z čl. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2006/114/ES ze dne 12. 12. 2006 o klamavé a srovnávací reklamě; k tomu srov. i usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2415/2012, či ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2205/2012.)
V projednávané věci přitom odvolací soud zdůraznil, že má-li být srovnávací reklama přípustná, nesmí být především klamavá, přičemž uzavřel, že vytýkané jednání žalované je ve vztahu k zákazníkům (spotřebitelům) klamavé dle §2977 odst. 1, 2 písm. a) o. z. ve spojení s §2979 odst. 1 o. z., tudíž nesplňuje podmínky přípustnosti srovnávací reklamy stanovené v ustanovení §2980 odst. 2 písm. a) o. z. Shledal tedy nesplnění jedné z podmínek kladených na dovolenou srovnávací reklamu a nezabýval se tak naplněním ostatních (dalších) kumulativních předpokladů přípustnosti srovnávací reklamy, tudíž ani konkrétně splněním podmínky vyslovené pod písmenem c) ustanovení §2980 odst. 2 o. z. Předmětnou námitkou je tak dovolatelkou zpochybňována správnost právního posouzení, které odvolací soud v projednávané věci neučinil, a na němž tudíž jeho rozhodnutí nezávisí (k tomu srovnej např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 7. 2013, sen. zn. 29 NSČR 53/2013, nebo ze dne 26. 9. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2376/2013).
Pro úplnost Nejvyšší soud poukazuje na znění ustanovení §2980 odst. 2 písm. c) o. z. („Srovnávací reklama je přípustná, pokud se srovnání týče, srovnává-li objektivně jednu nebo více podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo služeb včetně ceny.“). Ze skutkových zjištění soudů (které nemohou podléhat dovolacímu přezkumu) vyplývá, že výrobek žalobkyně Alavis Triple Blend žádnou kyselinu hyaluronovou neobsahuje (což bylo učiněno účastníky nesporným), nemůže se tedy jednat o podstatnou, důležitou vlastnost (složku) tohoto produktu. Jestliže tedy dovolatelka tvrdí, že výrobky byly srovnávány na základě jedné jejich podstatné vlastnosti, vychází tak z jiného skutkového stavu, než z jakého vyšel při posouzení věci odvolací soud. Nejedná se tak o uplatnění způsobilého dovolacího důvodu ve smyslu §241a odst. 1 o. s. ř. (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2394/2013, uveřejněné pod č. 4/2014 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek).
Dovolatelce lze přisvědčit v tom, že klamavá srovnávací reklama ve smyslu §2980 odst. 2 písm. a) o. z. může v řadě případů souviset rovněž s neobjektivním srovnáním vlastností zboží nebo služeb ve smyslu §2980 odst. 2 písm. c) o. z. (k tomu srov. též např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2205/2012). V tomto směru lze rovněž poukázat na přiléhavě formulovaný názor právní vědy, podle kterého vyžaduje-li text zákona, aby ve srovnávací reklamě bylo postupováno objektivně, jde o náročný požadavek, neboť ke slovu srovnání jsou použity dva přívlastky (reklamní a objektivní), mezi nimiž existuje přirozené napětí (viz HAJN, P.: §2980. In Švestka, J., Dvořák, J., Fiala, J. a kol.: Občanský zákoník. Komentář. Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer, 2014, str. 1189).
Stejně tak lze dovolatelce přisvědčit, že dle rozhodovací praxe Soudního dvora musí být požadavky kladené na srovnávací reklamu vykládány způsobem co nejpříznivějším pro tuto reklamu (srov. zejm. rozsudek Soudního dvora ze dne 25. 10. 2001, ve věci Toshiba Europe GmbH v Katun Germany GmbH, C-112/99).
Dospěl-li však odvolací soud na základě individuálního posouzení věci a s přihlédnutím ke konkrétním zjištěným okolnostem k závěru, že předmětná reklama žalované je ze shora uvedených důvodů klamavá ve smyslu §2977 o. z., a proto je zároveň nepřípustnou srovnávací reklamou podle §2980 odst. 2 písm. a) o. z., v důsledku čehož se jedná ze strany žalované o zakázanou nekalou soutěž, nelze ani na základě v tomto smyslu dovolatelkou formulované námitky dospět k závěru, že napadené rozhodnutí odvolacího je v rozporu s ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu, resp. že by posouzení přípustnosti předmětné reklamy ze strany odvolacího soudu bylo v rozporu se shora uvedeným závěrem o výkladu požadavků na srovnávací reklamu způsobem pro ni co nepříznivějším.
Ani druhá dovolatelkou formulovaná otázka, zda „je k závěru, že je dána hrozba opakování závadného (nekalosoutěžního) jednání (a z toho důvodu je namístě vyhovět tzv. zápůrčímu nároku), postačující skutečnost, že žalovaná v řízení neuznala své jednání za nekalosoutěžní“, kterou dovolatelka považuje rovněž za otázku doposud v rozhodování dovolacího soudu neřešenou, dovolání přípustným nečiní.
I touto otázkou se, oproti mínění dovolatelky, Nejvyšší soud ve své rozhodovací praxi již zabýval. V rozsudku ze dne 31. 8. 2021, sp. zn. 23 Cdo 2793/2020, uveřejněném pod číslem 61/2022 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, formuloval závěr, podle kterého právo soutěžitele domáhat se zdržení nekalosoutěžního jednání podle §2988 o. z. má preventivní povahu (aniž by zároveň musely být splněny předpoklady prevenční zakročovací povinnosti podle §2900 o. z.) a jeho uplatněním se dotčená osoba brání proti tomu, aby se jednání, jímž jsou poškozena její práva, opakovalo, nebo aby bylo pokračováno v jednání, které představuje zásah do jejích práv, popř. odvrací hrozbu, že by k takovému zásahu mohlo dojít. Proto se lze tohoto práva úspěšně domáhat tehdy, pokud se žalovaný nekalosoutěžního jednání stále dopouští, resp. hrozí pokračování či opakování tohoto jednání.
Už Nejvyšší soud Československé republiky ve svém rozhodnutí ze dne 19. 10. 1934, sp. zn. Rv II 131/33 (uveřejněné pod č. 13869/1934 Sbírky rozhodnutí nejvyššího soudu československé republiky ve věcech občanských), objasnil, že pro rozhodnutí o tzv. zápůrčím nároku ve sporech z nekalé soutěže je podstatné, zda žalovaná strana akceptovala, že její jednání bylo nekalým soutěžním jednáním, a proto od něj dobrovolně upustila. Dovodil, že ta skutečnost, že žalovaný zanechal svého jednání (až) po vydání předběžného opatření, důvodem pro zamítnutí zdržovacího nároku není, a to přesto, že žalovaný prohlásil, že neobnoví závadný stav. Podle uvedeného rozhodnutí „prozatímním opatřením nebyl spor rozhodnut a pouhým prohlášením dovolatelovým se žalobce nemusil uspokojiti, to tím méně, an dovolatel popřel žalobní nárok a pokračoval ve sporu. Přes ono prohlášení dovolatelovo byl žalobce oprávněn domáhati se rozsudku, by měl exekuční titul, kdyby se dovolatel po zániku prozatímního opatření snad přece pokusil o opětovné zavedení závadného stavu. Dovolatel se nemohl zbaviti sporu pouhým prohlášením, nýbrž jen uznáním žalobního nároku, jest ovšem správné, že předpokladem zdržovací žaloby jest nebezpečí opakování, avšak to lze spatřovati právě v tom, že dovolatel popíral žalobní nárok.“
Shodně pak v usnesení ze dne 28. 11. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2415/2012, Nejvyšší soud konstatoval, že jsou dány procesní předpoklady k vyhovění tzv. zápůrčím nárokům žalobkyně uplatněným z titulu nekalé soutěže podle §53 obch. zák., když žalovaná neukončila své závadné jednání dobrovolně, ale až zákazem podle vydaného předběžného opatření soudem prvního stupně, a nelze vyloučit možnost opakování takového jednání žalované v budoucnu. Podle judikatury Nejvyššího soudu je při rozhodování o tzv. zápůrčím nároku nutné přihlížet k tomu, zda k protiprávnímu jednání již v minulosti došlo, či zda se jedná pouze o hrozbu vzniku protiprávního jednání v budoucnu. Pokud již k protiprávnímu jednání jednou došlo, pak je pravděpodobnost jeho opakování vyšší, resp. nelze závadné jednání bez dalšího vyloučit. Na skutečnost, že hrozba závadného jednání odpadla, by bylo možné usuzovat například z toho, že by k upuštění od závadného jednání došlo dobrovolně, tj. bez donucení podáním žaloby a probíhajícím soudním řízením a po dohodě s žalobkyní (srov. již citovaný rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 7. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2939/2011, nebo rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2018, sp. zn. 23 Cdo 5843/2017, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 1. 2019, sp. zn. 23 Cdo 3485/2018).
Odvolací soud, co se týče posouzení hrozby opakování vytýkaného jednání, se v souladu s těmito rozhodnutími Nejvyššího soudu zabýval prokázanými okolnostmi projednávané věci, shodně se soudem prvního stupně vyšel z toho, že k protiprávnímu jednání mimo jiné distribucí letáků i prostřednictvím webových stránek došlo, přičemž ke stažení letáků z oběhu žalovanou došlo po vydání (nařízení) předběžného opatření vůči žalované (tudíž od vytýkaného jednání neupustila dobrovolně), hodnotil jednání žalované v celém průběhu řízení, kdy žalovaná své nekalosoutěžní jednání neuznala a odmítala tvrzení, že užíváním srovnávacích grafů jedná v rozporu s úpravou přípustné srovnávací reklamy a s dobrými mravy soutěže. Na základě zhodnocení veškerých specifických okolností souvisejících s projednávanou věcí pak dovodil, že opakování závadného jednání žalovanou vyloučeno není a podmínky k uložení povinnosti se vytýkaného jednání do budoucna zdržet dány jsou. Tímto závěrem se přitom odvolací soudu od závěrů vyjádřených v citované rozhodovací praxi dovolacího soudu neodchýlil.
Lze tak uzavřít, že dovolatelkou předkládané otázky, jež má za dosud dovolacím soudem neřešené, jsou tudíž otázkami v rozhodovací praxi již vyřešenými a Nejvyšší soud ani v poměrech nyní projednávané věci neshledává důvody, pro které by se měl od této své již ustálené rozhodovací praxe odchylovat.
Závěr o přípustnosti dovolání podle ustanovení §237 o. s. ř. nemůže založit ani výtka žalované, že odvolací soud učinil své skutkové zjištění, jímž se odchýlil od skutkového zjištění učiněného soudem prvého stupně, aniž by však zopakoval dokazování, když tato námitka není dovolacím důvodem podle ustanovení §241a odst. 1 o. s. ř., ale mohla by (kdyby byla důvodná) představovat jen tzv. jinou vadu řízení ve smyslu ustanovení §242 odst. 3 o. s. ř.; k takové vadě však může dovolací soud přihlédnout (jak vyplývá z ustanovení §242 odst. 3 věty druhé o. s. ř.) pouze tehdy, jestliže je dovolání přípustné. Uvedený předpoklad však v projednávané věci naplněn není.
Namítá-li v této souvislosti dovolatelka, že odvolací soud porušil její právo na spravedlivý proces podle článku 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, aniž by z jejích námitek vyplývala otázka hmotného nebo procesního práva vztahující se k ochraně základních práv a svobod, na jejímž vyřešení by napadené rozhodnutí odvolacího soudu spočívalo, resp. záviselo, není námitka, že odvolací soud porušil její právo na spravedlivý proces, „sama o sobě“ způsobilá založit přípustnost dovolání podle ustanovení §237 o. s. ř. Odvolací soud se totiž v napadeném rozhodnutí předloženou procesní otázkou (otázkou tvrzeného odchýlení skutkového zjištění odvolacího soudu od zjištění učiněného soudem prvního stupně bez zopakovaného dokazování) nezabýval (neřešil ji). Jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyšel odvolací soud ve vztahu k odstraňovacímu nároku z toho (oproti mínění dovolatelky), že soud prvního stupně neměl za prokázané, že závadné letáky se na místech, kam je žalovaná distribuovala, již nenacházejí. Dle svého přesvědčení se tak odvolací soud od skutkového zjištění učiněného soudem prvního stupně (od hodnocení důkazů provedeného soudem prvního stupně) neodchýlil, tudíž ani neshledal potřebu opakovat dokazování v tomto směru. Odkaz na judikaturu dovolacího i Ústavního soudu, s níž byl postup odvolacího soudu dle mínění dovolatelky v rozporu, tak není případný.
Konečně ani námitka, že odvolacím soudem učiněné skutkové zjištění ohledně neprokázání skutečnosti, že závadné letáky se na místech, kam je žalovaná distribuovala, již nenacházejí, je v rozporu s provedenými důkazy, přípustnost dovolání nezakládá. Dovolatelka prostřednictvím této otázky vytýká odvolacímu soudu nesprávné hodnocení provedených důkazů. Nezpochybňuje tedy právní posouzení věci, ale ve skutečnosti tím napadá skutková zjištění soudu. Nejvyšší soud již mnohokrát judikoval, že skutkové závěry odvolacího soudu nepodléhají dovolacímu přezkumu, a že samotné hodnocení důkazů odvolacím soudem (opírající se o zásadu volného hodnocení důkazů zakotvenou v ustanovení §132 o. s. ř.) nelze (ani v režimu dovolacího řízení podle občanského soudního řádu ve znění účinném od 1. 1. 2013) úspěšně napadnout žádným dovolacím důvodem (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2394/2013, publikované ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod označením 4/2014).
Závěr odvolacího soudu, podle kterého nebylo v řízení (ani před soudem prvního stupně ani v řízení odvolacím) prokázáno, že závadné letáky se na místech, kam je žalovaná distribuovala, již nenacházejí, v sobě neobsahují ani žádný extrémní nesoulad s provedenými důkazy, resp. mezi právními závěry odvolacího soudu a skutkovými zjištěními, neboť právní posouzení věci odvolacím soudem se v tomto ohledu odvíjí od výsledku hodnocení provedených (a v rozsudcích odvolacího soudu a soudu prvního stupně popsaných) důkazů a nejedná se tak o projev svévole či excesu na poli dokazování a právního posouzení věci, jímž by mohlo být porušeno právo účastnic na spravedlivý proces podle čl. 36 Listiny základních práv a svobod.
Jednak sama skutečnost, že účastníci v rámci svých vyjádření k věci „nečiní sporným“ určité tvrzení jednoho z nich, nepředstavuje zjištění soudu o skutkovém stavu věci (resp. zjištění o existenci skutečnosti rozhodující pro právní posouzení věci). Ostatně podle §120 odst. 3 o. s. ř. soud může vzít za svá skutková zjištění shodná tvrzení účastníků, tedy nikoli kupříkladu samotné tvrzení jednoho z účastníků sporu, které druhý z účastníků sám (aktivně) nevyvrací. Navíc žádné skutkové zjištění v projednávané věci není ve shora uvedeném extrémním nesouladu vůči závěru odvolacího soudu, podle kterého v řízení nebylo prokázáno, že se (žádné) závadné letáky na trhu již skutečně nenacházejí, resp. že již byl závadný stav soutěže (zcela, beze zbytku) odstraněn.
Dovolatelka proto svojí námitkou, jejímž prostřednictvím vytýká soudům způsob dokazování v projednávané věci, neformuluje žádnou otázku hmotného nebo procesního práva vztahující se k ochraně základních práv a svobod, při jejímž řešení by se odvolací soud odchýlil od ustálené judikatury Ústavního soudu, když pouze provázání tvrzeného zásahu do základního práva nebo svobody s náležitě vymezenou otázkou ve smyslu §237 o. s. ř. může založit přípustnost dovolání (srov. zejm. stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 28. 11. 2017, sp. zn. Pl. ÚS-st. 45/16), ani tím nevymezuje tzv. kvalifikovanou vadu řízení mající přesah do ústavněprávní roviny.
S ohledem na výše uvedené Nejvyšší soud, aniž nařizoval jednání (§243a odst. 1 věta první o. s. ř.), dovolání žalované podle ustanovení §243c odst. 1 o. s. ř. odmítl.
O náhradě nákladů dovolacího řízení nebylo rozhodováno, neboť rozsudek soudu prvního stupně byl odvolacím soudem částečně zrušen včetně akcesorického výroku o nákladech řízení, tudíž o náhradě nákladů řízení, včetně nákladů řízení dovolacího, rozhodne soud v konečném rozhodnutí ve věci samé (§151 odst. 1 o. s. ř.).
Poučení: Proti tomuto usnesení není přípustný opravný prostředek.
V Brně dne 31. 8. 2022
JUDr. Bohumil Dvořák, Ph.D.
předseda senátu