ECLI:CZ:NS:2023:5.TDO.59.2022.1
sp. zn. 5 Tdo 59/2022- 2893
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 22. 11. 2023 o dovoláních, která podali obvinění 1. Ing. Petr Semeniuk , narozen 3. 8. 1965 v Praze, trvale bytem Pardubická 620/34, Praha 10, 2. D. D . a 3. ak. mal. Zdeněk Fučík , narozen 17. 4. 1956 v Praze, trvale bytem Ševčíkova 1493/5, Praha 3, proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 2. 6. 2021, sp. zn. 9 To 16/2021, jenž rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 43 T 7/2018, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněných Ing. Petra Semeniuka, D. D. a ak. mal. Zdeňka Fučíka odmítají .
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 9. 12. 2020, sp. zn. 43 T 7/2018, byli pod bodem I. výroku o vině uznáni vinnými obvinění Ing. Petr Semeniuk zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. c), odst. 3 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „tr. zákoník“), D. D. týmž zločinem podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku a ak. mal. Zdeněk Fučík týmž zločinem podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, obviněný Ing. Petr Semeniuk byl též uznán vinným pod bodem II. výroku o vině zvlášť závažným zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea 1, 2, odst. 5 písm. b) tr. zákoníku (za užití §238 tr. zákoníku). Spolu s nimi byla uznána vinnou pod bodem I. i obviněná Kateřina Richterová. Za to byl uložen obviněnému Ing. Petru Semeniukovi podle §234 odst. 5 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný nepodmíněný trest odnětí svobody v trvání 8 let, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 3 tr. zákoníku zařazen do věznice s ostrahou, a to spolu s (vedlejším) peněžitým trestem v celkové výši 500 000 Kč (vyměřeným ve 250 denních sazbách po 2 000 Kč), obviněnému D. D. podle §256 odst. 2 tr. zákoníku podmíněný trest odnětí svobody v trvání 3 let, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 5 let, a obviněnému ak. mal. Zdeňkovi Fučíkovi podle §256 odst. 2 tr. zákoníku týž podmíněný trest odnětí svobody (v trvání 3 let s podmíněným odkladem na zkušební dobu v trvání 5 let) spolu s (vedlejším) peněžitým trestem v celkové výši 500 000 Kč (vyměřeným ve 250 denních sazbách po 2 000 Kč). Podle §229 odst. 1 tr. ř. byla poškozená Česká republika odkázána se svým nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
2. Všichni obvinění (včetně Kateřiny Richterové), státní zástupkyně v jejich neprospěch a poškozená České republika podali proti rozsudku soudu prvního stupně odvolání, o nichž rozhodl Vrchní soud v Praze svým rozsudkem ze dne 2. 6. 2021, sp. zn. 9 To 16/2021. Soud druhého stupně z podnětu odvolání státní zástupkyně a obviněného Ing. Petra Semeniuka napadený rozsudek zrušil v celém rozsahu podle §258 odst. 1 písm. d) a e) tr. ř. a podle §259 odst. 3 tr. ř. znovu rozhodl následovně. Obviněného Ing. Petra Semeniuka uznal vinným pod bodem I. výroku o vině zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. c), odst. 3 tr. zákoníku a zločinem poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku a pod bodem II. výroku zločinem neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea 1, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku (za užití §238 tr. zákoníku), za což mu uložil podle §234 odst. 4 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný nepodmíněný trest odnětí svobody v trvání 6 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou, a to spolu s (vedlejším) peněžitým trestem v celkové výši 100 000 Kč (vyměřeným ve 100 denních sazbách po 1 000 Kč). Obviněného D. D. uznal vinným pod bodem I. výroku zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku a zločinem poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku a uložil mu podle §260 odst. 5 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 a §58 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný nepodmíněný trest odnětí svobody v trvání 4 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka uznal vinným pod bodem I. výroku zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, a zločinem poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku, za což mu uložil podle §260 odst. 5 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 a §58 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný nepodmíněný trest odnětí svobody v trvání 4 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou, a to spolu s (vedlejším) peněžitým trestem v celkové výši 500 000 Kč (vyměřeným ve 250 denních sazbách po 2 000 Kč). Tímto rozsudkem soud druhého stupně rozhodl i o vině obviněné Kateřiny Richterové a podle §229 odst. 1 tr. ř. o odkázání poškozené České republiky s jejím nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Odvolání obviněných D. D. a ak. mal. Zdeňka Fučíka, jakož i poškozené České republiky, zamítl podle §256 tr. ř. jako nedůvodná.
3. Uvedené trestné činnosti se podle tohoto rozsudku obvinění dopustili (zjednodušeně uvedeno) následovně. V souvislosti s plánovanou rekonstrukcí historického objektu Kuks, s vědomím, že zhotovitel rekonstrukce bude vybírán formou veřejné zakázky, v úmyslu obcházet postupy dané zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v tehdy platném znění (dále jen jako „ZVZ“), a zajistit úspěch soutěžiteli Sdružení „firem“ HOCHTIEF CZ, a. s., IČ 46678468, se sídlem Praha 5, Plzeňská 3217/16 (dále jen „HOCHTIEF CZ“) a obchodní společnosti GEMA ART GROUP, a. s., IČ 264 37 741, se sídlem 110 00 Praha 1, Haštalská 760/27 (dále jen „GEMA“), na úkor ostatních soutěžitelů, obviněný Ing. Petr Semeniuk po předchozí dohodě s obviněným ak. mal. Zdeňkem Fučíkem, statutárním ředitelem obchodní společnosti GEMA, o poskytnutí odměny za zajištění vítězství ve veřejné soutěži a uzavření smlouvy o dílo, využil známosti s obviněným D. D., zaměstnancem NPÚ, územního odborného pracoviště v XY, zadavatele veřejné zakázky „Kuks - Granátové jablko, Hospital - realizace obnovy“, zastávajícím pozici hlavního inženýra projektu (HIP) a později člena hodnotící komise, zodpovědným za tvorbu zadávacích podmínek veřejné zakázky, zajistil, aby obviněný D. D. v době od 12. 9. 2011 do 28. 11. 2012, zasílal ze své soukromé e-mailové adresy na jeho e-mailovou adresu informace z tvorby zadávacích podmínek pro danou veřejnou zakázku. Obviněný Ing. Petr Semeniuk je pak ihned přeposílal na e-mailové adresy zástupců obchodní společnosti GEMA, a to buď přímo na e-mail obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka, případně na e-mail jeho tehdejší přítelkyně a nynější manželky P. M., kterou také užíval, nebo na e-mail zaměstnankyně obchodní společnosti GEMA na úseku veřejných zakázek, obviněné Kateřině Richterové. Tímto způsobem obchodní společnosti GEMA ještě před vyhlášením veřejné zakázky zpřístupnil zadávací dokumentaci, kvalifikační dokumentaci a smlouvu o dílo, umožnil, aby obviněná Kateřina Richterová do této dokumentace zasahovala, komentovala ji a navrhovala její změny tak, aby zadávací podmínky vyhovovaly obchodní společnosti GEMA. Tyto dokumenty s navrženými změnami pak zasílal zpět obviněnému D. D., který je zapracoval do zadávacích podmínek veřejné zakázky. Tímto společným jednáním obchodní společnosti GEMA zajistili výhodnější podmínky k přípravě soutěžní nabídky, umožnili jí podílet se na přípravě zadávací dokumentace veřejné zakázky, s cílem získat pro obchodní společnost GEMA prospěch spočívající v nastavení nejpřiléhavějších podmínek, které mohla naplnit, na úkor ostatních soutěžitelů. V kooperaci postupu však pokračovali i poté, co NPÚ dne 28. 3. 2012 zveřejnil zakázku ve Věstníku veřejných zakázek a Sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA podalo s ostatními soutěžiteli nabídku. Dne 18. 6. 2012 hodnotící komise za účasti jejího místopředsedy, obviněného D. D., otevřela obálky s nabídkami, poskytl obviněný D. D. obviněnému Ing. Petrovi Semeniukovi kompletní nabídky ostatních soutěžitelů, aby je dále předal obviněným ak. mal. Zdeňku Fučíkovi a Kateřině Richterové, kteří tyto konkurenční nabídky okomentovali, upozornili na jejich slabá místa a své hodnocení zaslali prostřednictvím obviněného Ing. Petra Semeniuka obviněnému D. D., který tyto připomínky následně využil jako člen hodnotící komise při hodnocení nabídek. Dále obviněný D. D., přestože měl jako člen hodnotící komise povinnost mlčenlivosti, zaslal obviněnému Ing. Petrovi Semeniukovi protokoly o jednání hodnotící komise s žádostí o připomínky a poté, co hodnotící komise vyloučila Sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA, stejně jako všechny ostatní nabídky, pro nesplnění podmínek ze soutěže, informoval obviněný Ing. Petr Semeniuk obviněného D. D. o obsahu podaných námitek, které v odvolacím řízení posuzoval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který svým rozhodnutím ze dne 14. 2. 2013 rozhodnutí o vyloučení Sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA zrušil a zadavatel zakázky dne 30. 4. 2013 vydal rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podané uvedeným sdružením.
4. Obvinění uvedeným ovlivněním zadávacího řízení způsobili, že provedené úkony zadavatele veřejné zakázky byly diskriminační a v rozporu se zásadou rovného zacházení, tedy v rozporu s §6 ZVZ, přičemž věděli, že šlo o zakázku hrazenou s využitím unijních dotací Integrovaného operačního programu, Evropského fondu pro regionální rozvoj, a že nezbytnou podmínkou pro přiznání a čerpání dotací bylo provedení zadávacího řízení v souladu se zákonem o veřejných zakázkách (ZVZ). Zadavatel veřejné zakázky, Národní památkový ústav, v žádosti o dotaci v popisu aktivit v realizační části projektu uváděl, že výběry všech dodavatelů budou v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, k žádosti připojil také čestné prohlášení, že předložený projekt je v souladu s právními předpisy České republiky a Evropské unie, nedílnou součástí rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne 21. 5. 2010, č. j. MK 5094/2010 SOFŘ, které vydal ministr kultury, byly i podmínky o poskytnutí dotace, podle jejichž bodu III., 2. písm. a) při realizaci projektu je příjemce povinen zadávat veřejné zakázky v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, v bodu IV. 3. písm. g) byly uvedeny zase následky porušení rozpočtové kázně nesplněním podmínek, tedy nezadání veřejné zakázky v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Následně pak příjemce finanční podpory vytvářel monitorovací zprávy, jejichž součástí bylo i čestné prohlášení, v jehož bodě 3. prohlásil, že při realizaci projektu byla dodržena pravidla pro zadávání veřejných zakázek včetně zákona o veřejných zakázkách.
5. Obvinění tedy věděli, že v důsledku jejich protiprávního jednání dojde k nesprávnému použití finančních prostředků z rozpočtu Evropské unie, neboť zadávací řízení neproběhlo v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, protože zejména zadávací a kvalifikační dokumentace byly předem nastaveny tak, aby co nejvíce vyhovovaly obchodní společnosti GEMA. Zadavatel přitom dokladoval výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s řádně vybraným zájemcem podle zákona o veřejných zakázkách, což bylo nezbytným předpokladem pro rozhodnutí o přiznání dotace a k následnému čerpání finančních prostředků z rozpočtu EU, bez nichž by k poskytnutí finančních prostředků z těchto zdrojů nedošlo. V důsledku jednání obviněných veřejný zadavatel dokládal poskytovateli dotace řádný průběh zadávacího řízení v mylném domnění o jeho zákonném průběhu, jak je nabyl ze zpracované dokumentace zadávacího řízení a jejího průběhu. Následně NPÚ se Sdružením HOCHTIEF CZ – GEMA dne 24. 5. 2013 uzavřel smlouvu o dílo na veřejnou zakázku „Kuks-Granátové jablko, Hospital-realizace obnovy“, v celkovém objemu ceny díla ve výši 319 458 474 Kč (včetně DPH), přičemž skutečné náklady byly ve výši 322 861 092,64 Kč, z toho část ve výši 314 568 768 Kč byla způsobilá dotace, ze které částka 267 383 452,80 Kč, tj. 85 %, byla hrazena z prostředků Evropské unie prostřednictvím Ministerstva kultury ČR, které tuto část výdajů nejprve předfinancovalo, a částka ve výši 47 185 315,20 Kč, tj. 15 %, byla spolufinancována Ministerstvem kultury ČR, zatímco zbývající část výdajů, nezpůsobilá k pokrytí z dotace (ve výši 8 292 324,64 Kč), byla hrazena z provozních prostředků NPÚ. Obchodní společnost HOCHTIEF CZ získala na tomto projektu čistý zisk ve výši 8 219 320,34 Kč a obchodní společnost GEMA získala čistý zisk ve výši 9 914 000 Kč.
6. Pod bodem II. výroku byl sám obviněný Ing. Petr Semeniuk uznán vinným, že padělal tuzemský cenný papír (směnku) v úmyslu použít jej jako pravý a spáchal čin ve značném rozsahu. Konkrétně v souvislosti s výše uvedeným jednáním, poté co mu obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík odmítl vyplatit odměnu za jeho činnost při přípravě veřejné zakázky a v průběhu zadávacího řízení, v úmyslu přimět obchodní společnost GEMA k výplatě odměny na přesně nezjištěném místě, nejpozději dne 3. 2. 2015 vyhotovil listiny „Objednávka poradenské a konzultační činnosti“ a „Smlouva o poskytování poradenské a konzultační činnosti“, obě datované dnem 7. 9. 2011, údajně uzavřené mezi obchodní společností GEMA, zastoupenou ak. mal. Zdeňkem Fučíkem, předsedou představenstva, jako klientem, a obchodní společností Valdamo, s. r. o., IČ 25118790, se sídlem Praha 10, Pardubická 620, nyní Pardubická 620/34, Praha 10 – Uhříněves, nyní v konkursu (dále jen „Valdamo“), zastoupenou jednatelem a společníkem, obviněným Ing. Petrem Semeniukem, jako poradcem, na jejichž základě si měla obchodní společnost Gema objednat poradenskou a konzultační činnost vedoucí k úspěšné účasti na výběrovém řízení „Kuks-Granátové jablko, Hospital-realizace obnovy“, kterou vypsal NPÚ, za což podle Smlouvy byla povinna uhradit obchodní společnosti Valdamo odměnu v celkové výši 12 000 000 Kč, s termínem poslední splátky do 31. 12. 2014. Poté smlouvu a objednávku opatřil napodobeninou podpisu ak. mal. Zdeňka Fučíka a otiskem padělaného razítka obchodní společnosti GEMA s číslem 4, současně v úmyslu použít ji jako pravou padělal směnku vlastní, datovanou dnem 7. 9. 2011, údajně vystavenou obchodní společností GEMA se směnečným prohlášením, ve kterém se obchodní společnost GEMA zavazuje dne 31. 12. 2014 bez protestu uhradit na řad obchodní společnosti Valdamo, jejímž byl obviněný Ing. Petr Semeniuk jediným společníkem a jednatelem, částku 12 000 000 Kč. K prohlášení dopsal (nebo nechal dopsat) směnečné rukojemství Per aval: Z. F., RČ XY, XY, Praha 3 – XY. Poté směnku opatřil (nebo nechal opatřit) napodobeninou podpisu ak. mal. Zdeňka Fučíka v rubrice výstavce a v rubrice avala, směnku opatřil (nebo nechal opatřit) otiskem padělaného razítka společnosti GEMA s pořadovým číslem 4. Obviněný tak učinil, ač věděl, že směnka je vystavena neoprávněně a ak. mal. Zdeněk Fučík směnku nepodepsal jako výstavce ani jako aval, v úmyslu získat majetkový prospěch tuto okolnost zamlčel a dne 3. 2. 2015 indosací s doložkou „sine obligo“ udal směnku jako pravou obchodní společnosti REMAIND, s. r. o., IČ 29242207, se sídlem Revoluční 1082/8, Praha 1 (dále jen „REMAIND“), zastoupené Ing. Milanem Hanákem, nar. XY, s níž téhož dne uzavřel jménem obchodní společnosti Valdamo Smlouvu o postoupení pohledávky zajišťovanou shora uvedenou směnkou. Obchodní společnost REMAIND poté, co neúspěšně vyzvala obchodní společnost GEMA a ak. mal. Zdeňka Fučíka k plnění ze směnky, podala dne 9. 6. 2015 u Městského soudu v Praze návrh na vydání směnečného platebního rozkazu na zaplacení směnečné sumy ve výši 12 000 000 Kč na dlužníka obchodní společnost GEMA, a avala dlužníka obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka.
II. Dovolání obviněných
7. Proti uvedenému rozsudku soudu druhého stupně podali obvinění Ing. Petr Semeniuk, D. D. a ak. mal. Zdeněk Fučík dovolání.
a) Dovolání obviněného Ing. Petra Semeniuka
8. Obviněný Ing. Petr Semeniuk své dovolání opřel o dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, neboť napadené rozhodnutí podle něj spočívá na nesprávném právním posouzení skutků, pro něž byl odsouzen. Podle obviněného došlo k chybnému posouzení naplnění znaků skutkových podstat trestných činů, které mu byly kladeny za vinu, k porušení jeho základních práv, k extrémnímu nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými závěry, a to u obou skutků.
9. Obviněný se nejprve vyjádřil ke skutku pod bodem I. Podle něj nemohlo jít o zločin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. c), odst. 3 tr. zákoníku, neboť jeho jednání bylo třeba posoudit jako tzv. předběžnou tržní konzultaci podle §33 zákona o zadávání veřejných zakázek (mínil zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů – dále též jen „ZZVZ“). Ačkoliv v inkriminované době nebyl uvedený institut zakotven v tehdy účinném zákoně o veřejných zakázkách, aplikační praxe (včetně soudní) takové konzultace respektovala jako možné a souladné se zákonem. Pokud soudy neakceptovaly institut předběžných tržních konzultací, jednaly podle obviněného v rozporu se soudní praxí, neboť zákon o zadávání veřejných zakázek toto jednání připouští, pokud nenarušuje hospodářskou soutěž. Obviněný poukázal též na potřebu vycházet ze zásady subsidiarity trestní represe, přičemž dovodil, že v případech, kdy takovéto konzultace odporují dobrým mravům, příp. i narušují hospodářskou soutěž, je na místě primárně vyvozovat odpovědnost správní, nikoli trestněprávní.
10. V daném případě zadavatel dostal za úkol připravit zakázku, tedy rekonstrukci národní kulturní památky ve stanoveném rozsahu a se specifickými podmínkami, které v České republice neměly srovnání. Podle obviněného bylo prakticky nemožné vytvořit zadávací dokumentaci ve shodě s příslušnými nařízeními bez specifických konzultací s dalšími profesionály z oboru. Obviněný poukázal na vyjádření ke zvýhodnění sdružení HOCHTIEF-GEMA od soudního znalce, který při výslechu doznal, že nebyl expertem v oblasti restaurátorství památek, institut předběžné tržní konzultace mu nic neříkal a pochyboval, že by byl obsažen v zákoně o zadávání veřejných zakázek. Obviněný zdůraznil, že zmíněné sdružení v soutěži podalo druhou nejvyšší nabídku ze všech soutěžitelů, načež jako úspěšný soutěžitel bylo vyhodnoceno až rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Vysoutěžené dílo bylo tímto sdružením také řádně provedeno, prakticky nedošlo k žádnému zvýšení rozpočtu, dokonce bylo velmi kladně hodnoceno a získávalo ceny v České republice i v zahraničí. Podle obviněného proto chyběl následek jako předpoklad pro výměru trestu.
11. Obviněný dále vyjádřil své přesvědčení, že svým jednáním nenaplnil všechny znaky skutkové podstaty trestného činu poškození finančních zájmů Evropské Unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku. Ani samostatně ani společně s kýmkoliv jiným fakticky nevyhotovil, nepoužil a ani nepředložil nesprávné, neúplné či hrubě zkreslené údaje za účelem čerpání finančních prostředků ze souhrnného rozpočtu Evropské unie. V trestním řízení nebylo prokázáno, že by se jakkoliv podílel na vypracování žádosti o finanční prostředky z fondů Evropské unie. Působil pouze jako jakýsi konzultant a vůbec nemohl ovlivnit, jaké dokumenty či údaje budou nakonec předloženy. Nebyl ani v takovém postavení, aby mohl fakticky zjednat nějakou přednost nebo výhodnější podmínky, nebyl osobou, která by měla v zadávacím řízení jakékoli povinnosti, nejednal a ani nemohl jednat v trestněprávním smyslu. Jeho jednáním nebyla způsobena žádná škoda, ustanovení §260 odst. 5 tr. zákoníku bylo užito nesprávně. Škodou totiž nemohla být úplná hodnota spolufinancování rekonstrukce. Soudy učiněné závěry o škodě se podle obviněného vymykaly soudní praxi, podle níž bývá výše škody standardně stanovována jako rozdíl mezi (vyšší) vítěznou nabídkou a (nižší) nabídkou uchazeče, který by v případě řádného postupu zadavatele zakázku získal. K tomu obviněný odkázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 19. 11. 2014, sp. zn. 5 Tdo 746/2014. Zároveň namítl, že ustanovení §256 tr. zákoníku o trestném činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě je ve vztahu k ustanovení §260 tr. zákoníku o trestnému činu poškození finančních zájmů Evropské unie ustanovením primárním, z tohoto důvodu byl jednočinný souběh těchto trestných činů vyloučen z důvodu subsidiarity posléze uvedeného ustanovení.
12. Obviněný nesouhlasil ani s odsouzením pro skutek pod bodem II., v němž byl spatřován zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea 1, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku (za užití §238 tr. zákoníku). V tomto směru nesouhlasil především se skutkovými zjištěními soudů nižších stupňů, že měl právě on vyrobit či si zajistit vyrobení falešných dokumentů datovaných dnem 7. 9. 2011, a sice objednávky, smlouvy o poradenské a konzultační činnosti a směnky, a že jejich prostřednictvím se pak měl snažit získat odměnu od obchodní společnosti GEMA. Podle jeho názoru bylo provedenými důkazy, zejména znaleckými posudky, spolehlivě zjištěno pouze to, že uvedené listiny nebyly opatřeny pravým podpisem ak. mal. Zdeňka Fučíka, ale jeho napodobeninou, a že ani otisk razítka obchodní společnosti GEMA neodpovídal originálu a byl jeho pouhou napodobeninou. Soudy nižších stupňů podle obviněného na základě pouhých domněnek a spekulací dospěly k závěru, že obviněný užil směnku, o níž věděl, že neodpovídala skutečnosti, jako pravou, aniž by měly k dispozici ucelený okruh nepřímých důkazů, o něž by logicky, přesvědčivě a bez pochybností opřely svůj závěr o jeho vině. V trestním řízení je naprosto neakceptovatelné, aby soud považoval za prokázanou skutečnost, která se mu pouze subjektivně jevila být logičtější. Soudy nižších stupňů se pečlivě nezabývaly konkrétními objektivními okolnostmi daného případu.
13. Obviněný pak prezentoval své vlastní hodnocení důkazů, zpochybňoval skutková zjištění soudů nižších stupňů a představil vlastní závěry o skutkovém stavu. Podle něj bylo zcela nepochybné, že mezi obchodními společnostmi Valdamo a GEMA prokazatelně existoval po řadu měsíců obchodní vztah spočívající v poskytování poradenské a konzultační činnosti ve spojitosti s uvedenou veřejnou zakázkou, o jejíž získání měla obchodní společnost GEMA prokazatelně eminentní zájem, neboť se jednalo v restaurátorské části díla o velice specifickou, unikátní a prestižní záležitost nemající na území České republiky obdoby. Uvedené obchodní společnosti se dohodly na odměně obchodní společnosti Valdamo ve výši 12 000 000 Kč, pokud spolupráce vyústí v úspěch sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Obžalovaný i nadále setrval na tom, že neměl jakékoliv pochybnosti o pravosti listin, které mu podepsané přinesl obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík. Soudy nižších stupňů se snažily na základě pouhých vlastních spekulací definovat, co lze považovat v obchodním styku za protismyslné a co naopak za logičtější. V projednávané věci plnila směnka zcela jednoznačně funkci zajišťovací, byla spojena se smlouvou o poradenské a konzultační činnosti ze dne 7. 9. 2011. Vystavení směnky k zajištění budoucí pohledávky je v právní praxi zcela běžné. Obviněný mohl jen stěží uspět s uplatněním směnky u soudu, pokud by neodvedl činnost vyplývající ze zajišťované smlouvy o poradenské a konzultační činnosti ze dne 7. 9. 2011. Soudy nižších stupňů se podle obviněného vůbec nezabývaly výpovědí svědka Ing. Kamila Bahbouha, prokuristy obchodní společnosti GEMA, který popsal přísné vnitřní schvalovací procesy uvnitř této obchodní společnosti, jež vylučovaly, že by obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík mohl podepsat uvedenou smlouvu a vystavit směnku bez vědomí obchodní společnosti. Jediným důvodem k postoupení směnky obchodní společnosti REMAIND byla skutečnost, že obviněný v uvedené době působil v regionální politice jako radní Městské části Praha XY a neměl zájem o publicitu spojenou se soudním sporem s obchodní společností GEMA. Obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík k věci po celé trestní řízení nevypovídal, ke své roli v celém případu se nevyjádřil a svůj podíl či podíl obchodní společnosti GEMA na ní nijak nevysvětlil. I tento jeho postoj měl mít význam při posuzování skutku pod bodem II. výroku napadeného rozsudku. Podle obviněného Ing. Petra Semeniuka tak existuje v případě skutku pod bodem II. výroku tzv. extrémní rozpor mezi obsahem soudy provedených důkazů a jimi učiněnými skutkovými zjištěními, došlo k porušení zásad spravedlivého procesu, včetně zásady presumpce neviny a z ní vyplývající zásady in dubio pro reo .
14. S ohledem na výše uvedené proto obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil dovoláním napadený rozsudek soudu druhého stupně a aby mu věc přikázal k novému projednání a rozhodnutí.
b) Dovolání obviněného D. D.
15. Obviněný D. D. podal proti rozsudku soudu druhého stupně prostřednictvím svého obhájce dovolání, které pak dvakrát doplnil a opravil (poprvé přitom zaslal i jeho nové úplné znění). Obviněný své dovolání opřel o dovolací důvody uvedené v §265b odst. 1 písm. g) a l) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, původně uváděný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. k) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 označil v pozdějším doplnění dovolání za chybný odkaz [uvedený namísto §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021]. Obviněný především napadal nesprávné právní posouzení skutku uvedeného pod bodem I. napadeného rozsudku soudu druhého stupně, tyto své námitky podřadil pod dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, dále (spíše z procesní opatrnosti) ve smyslu §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 napadl také výrok o zamítnutí jeho odvolání, neboť v předcházejícím řízení byl dán prvně uvedený dovolací důvod.
16. Předně obviněný nesouhlasil s posouzení uvedeného skutku jako zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. a), c) tr. zákoníku. Podle obviněného soudy nižších stupňů při svém právním posouzení nerespektovaly právní názor formulovaný Nejvyšším soudem v jeho usnesení ze dne 24. 4. 2013 (obviněný chybně odkazoval na rok 2014), sp. zn. 5 Tdo 1555/2012, že obviněný nebyl osobou, která stanovovala podmínky veřejné soutěže. Podle názoru obviněného bylo jeho postavení v projednávané trestní věci v podstatě skutkově shodné jako v uvedeném rozhodnutí. On sám byl pouze hlavním inženýrem projektu, jenž převzal odbornou garanci za předmětnou veřejnou zakázku, nebyl však oprávněn rozhodovat o finálních podmínkách soutěže, nad ním se ještě nacházela vícestupňová soustava schvalovacích orgánů na úrovni NPÚ a Ministerstva kultury České republiky.
17. Ani ze zaznamenané e-mailové komunikace nevyplývalo nic, co by vedlo ke spolehlivému závěru, že bez souhlasu zadavatele měnil podmínky soutěže nebo je doplňoval či upravoval v tom smyslu, aby tím bylo zpochybněno původní zadání veřejné soutěže a zvýhodněno sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Pro takovéto závěry nesvědčila ani další skutková zjištění, jako například skutečnost, že sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA, podalo sedmou nejhorší nabídku. Obviněný poukázal též na závěry znaleckého posudku z oboru stavebnictví, podle něhož podmínky soutěže byly nastaveny standardním způsobem. Navíc smlouva s uvedeným sdružením byla uzavřena teprve až na základě zásahu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Obviněný připustil, že prostřednictvím své soukromé e-mailové schránky nestandardně zahájil elektronickou komunikaci se spoluobviněným Ing. Petrem Semeniukem, kterou „ protékaly dokumenty z tvorby zadávací dokumentace “ , nicméně takový postup s odkazem na výše citované rozhodnutí Nejvyššího soudu, označil za nanejvýš „nevhodný“, vzbuzující pochybnosti o jeho profesionalitě, spíše jeho postup svědčil o jeho vlastní nejistotě stran jeho schopnosti zpracovat kvalitně specifika takové veřejné zakázky. Z obsahu předmětné e-mailové komunikace nevyplývalo nic, co by svědčilo pro závěr o jeho vědomosti, že obviněný Ing. Petr Semeniuk dále přeposílal uvedené e-maily jednomu z budoucích uchazečů veřejné soutěže. Jeho tvrzený úmysl favorizovat konkrétního uchazeče byl vyvrácen i tím, že jako člen hodnotící komise se při hlasování o nabídce vítězného uchazeče zdržel hlasování, navíc na jeho straně nebyl ani zjištěn motiv pro takové jednání.
18. Nesouhlasil ani s posouzením skutku jako zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku. Odvolací soud toto právní posouzení založil na právní konstrukci nepřímého pachatelství podle §22 tr. zákoníku, obviněný měl jako nepřímý pachatel prostřednictvím O. P., ředitele ÚP NPÚ XY, jako svého nástroje v dokladech uvést nepravdivé údaje vztahující se k výdajům souhrnného rozpočtu Evropské unie a tím umožnit nesprávné použití finančních prostředků z takového rozpočtu a činem způsobit škodu velkého rozsahu tím, že v žádosti o dotaci a v realizační fázi projektu podepsal čestné prohlášení, že výběry všech dodavatelů byly v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a že předložený projekt byl v souladu s právními předpisy České republiky a Evropské unie. Odvolací soud se při formulaci svých závěrů nesprávně odvolával na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 2. 3. 2021, sp. zn. 6 Tdo 360/2020, jelikož zjištěné skutkové okolnosti v nyní projednávané trestní věci jsou podle názoru obviněného diametrálně odlišné od skutkových okolností ve shora zmiňovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu. Zrekapituloval, že ve zmíněném rozhodnutí měli obvinění uvádět nepravdivé faktické údaje v podobě předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž podle obviněného zapříčinili předražení zakázky. Naproti tomu obviněný byl uznán vinným tím, že prostřednictvím O. P. podepsal čestné prohlášení, že všechny postupy budou v souladu se zákony České republiky a Evropské unie. Podle něj odvolací soud nesprávně označil toto prohlášení za nepravdivý údaj. Podle jeho přesvědčení nelze podpis obecného čestného prohlášení (dokladu) o souladu s právními předpisy stavět naroveň vědomě nepravdivé deklaraci hodnoty veřejné zakázky, jež fakticky znamená tzv. předražení zakázky, a to zejména s ohledem na naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu poškození finančních zájmů Evropské unie ve vztahu k objektu a naplnění objektivní stránky skutkové podstaty tohoto trestného činu.
19. Podle obviněného však nelze naplnění subjektivní stránky trestného činu podle §260 tr. zákoníku prokazovat spácháním jiného trestného činu (spočívajícího ve zjednání výhody). Zatímco v případě nepravdivého uvedení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (tzv. předražení) jde podle něj o uvedení nepravdivého údaje, v případě čestného prohlášení tomu tak není. V tomto směru nebylo ani provedeno žádné dokazování. Podle obviněného nelze pominout ani skutková zjištění odvolacího soudu, že veřejná zakázka nebyla předražena, byla realizována řádně a produktem její realizace byla stavba, která dosáhla mnoha prestižních ocenění v mezinárodním sektoru kulturních památek, což byl podle obviněného ostatně i jeden z důvodů, proč odvolací soud využil aplikace §58 odst. 1 tr. zákoníku a rozhodl o odkázání poškozených s uplatněnými nároky na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
20. Obviněný namítl, že s takovými zjištěními koliduje právní závěr odvolacího soudu o „nesprávném použití finančních prostředků Evropské unie “ , které je zákonným znakem skutkové podstaty trestného činu podle §260 odst. 1 tr. zákoníku. Obviněný vytkl odvolacímu soudu, že vzhledem k použité právní kvalifikaci podle §260 odst. 5 tr. zákoníku, bylo odůvodnění výroku o náhradě škody napadeného rozsudku (v jeho bodě 60.) nepřesvědčivé a nelze z něj dovodit, zda škoda již vznikla, anebo zda teprve vznikne. Konkrétně odvolací soud na jedné straně uvedl, že škoda „vznikla“ ve výši poskytnutých dotačních prostředků, na druhé straně konstatoval, že „lze důvodně předpokládat, že v důsledku jednání obžalovaných vznikne škoda primárně českému státu“. Obviněný odvolacímu soudu rovněž vytkl závěr, podle něhož má být sporné, zda byla dána „odpovědnost obžalovaných za celou způsobenou škodu“, i navazující dodatek odvolacího soudu, podle něhož „toto je nutno pečlivě zvážit, neboť celý projekt byl řádně realizován“. Všechny tyto závěry odvolacího soudu pak podle obviněného do věci vznesly důvodnou pochybnost o vzniku škody v konkrétní výši, která je zákonným znakem kvalifikované skutkové podstaty trestného činu podle §260 odst. 5 tr. zákoníku.
21. Závěrem obviněný zopakoval, že hmotněprávní posouzení skutku odvolacím soudem jako zvlášť závažného zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku, za využití institutu tzv. nepřímého pachatele, bylo nesprávné.
22. S ohledem na výše uvedené obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek odvolacího soudu a sám postupem podle §265m tr. ř. rozhodl tak, že obviněného zprostí obžaloby, in eventum , aby věc přikázal tomuto soudu k novému projednání a rozhodnutí a současně rozhodl o tom, že se obviněný D. D. propouští z výkonu trestu na svobodu (míněn zřejmě trest odnětí svobody).
c) Dovolání obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka
23. Obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík podal prostřednictvím svých dvou obhájců ve dvou podáních dovolání, které opřel o dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 (byť šlo o dvě podání, je třeba obě považovat za jediné dovolání obviněného). Napadené rozhodnutí totiž podle něj spočívá na nesprávném právním posouzení skutku, pro nějž byl odsouzen.
24. Obviněný spatřoval nesprávné právní posouzení v odvolacím soudem použité trestněprávní kvalifikaci skutku jakožto zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku. Podle obviněného nebyla naplněna objektivní stránka skutkové podstaty tohoto trestného činu ve znaku jednání, neboť předpokladem tohoto trestného činu je jednání pachatele přímo směřující k umožnění neoprávněného použití nebo zadržování finančních prostředků pocházejících z rozpočtu Evropské unie nebo rozpočtů spravovaných Evropskou unií, přičemž takovéto jednání pachatele je přímo konkretizováno, a to v podobě vyhotovení, použití nebo předložení nepravdivých, nesprávných nebo neúplných dokladů či v uvedení nepravdivých, nesprávných nebo neúplných údajů anebo v zatajení dokladů nebo údajů. Jak podle obviněného vyplývá ze skutkových zjištění a jak potvrdil i sám odvolací soud, ze strany obviněného nedošlo k žádnému vyhotovení, použití nebo předložení žádného nepravdivého, nesprávného nebo neúplného dokladu, či k uvedení nepravdivého, nesprávného nebo neúplného údaje anebo k zatajení dokladu nebo údaje, kterým by došlo k umožnění neoprávněného použití nebo zadržování finančních prostředků pocházejících z rozpočtu Evropské unie nebo rozpočtů spravovaných Evropskou unií. Postup odvolacího soudu, který svůj závěr o trestní odpovědnosti obviněného podle §260 odst. 1 tr. zákoníku založil na právní konstrukci vycházející z §22 odst. 2 tr. zákoníku o tzv. nepřímém pachatelství, byl nesprávný. V tomto směru odkázal na závěry odvolacího soudu v odůvodnění jeho rozhodnutí (v bodě 40. na str. 23), v němž odvolací soud konstatoval, že „ stejně jako u trestného činu podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, ani ustanovení §260 odst. 1 tr. zákoníku nevyžaduje žádné zvláštní postavení, vlastnost či způsobilost pachatele, tudíž se tohoto trestného činu dopustí i ten, kdo se žádným způsobem nepodílí na vyhotovení, užití a předkládání nepravdivých dokladů vztahujících se k výdajům Evropské unie, avšak nesprávné použití unijních dotačních prostředků přímo způsobí“ , a že v takovém případě by se trestného činu podle §260 odst. 1 tr. zákoníku mohl dopustit kdokoli jakýmkoliv jednáním, které by přímo způsobilo nesprávné použití unijních prostředků. Tak tomu však podle obviněného nebylo.
25. Ustanovení §260 odst. 1 tr. zákoníku současně v rámci objektivní stránky trestného činu poškození finančních zájmů Evropské unie nikterak nespecifikuje jiná jednání pachatele, mezi něž by bylo možné zařadit např. zmanipulování veřejné zakázky. Tato trestná činnost vychází z úmyslu pachatele použít nesprávný, nepravdivý nebo neúplný údaj nebo doklad, přičemž ji nelze dovozovat jako následek zmanipulovaného zadávacího řízení veřejné zakázky. Podle obviněného nebyla naplněna ani subjektivní stránka tohoto trestného činu, soud druhého stupně nezohlednil, že si obviněný nebyl dobře vědom svého protiprávního jednání kvalifikovaného jako zločin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejně dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku, když byl přesvědčen, že jeho činnost spočívá toliko v legitimním poskytování tzv. předběžných tržních konzultací. Nebyl naplněn ani jeho úmysl uvést nepravdivé údaje v dokladech vztahujících se k výdajům souhrnného rozpočtu Evropské unie, přičemž i v případě nepřímého pachatelství je vyžadován úmysl tzv. nepřímého pachatele, který musí směřovat k (úmyslnému) spáchání trestného činu prostřednictvím jednání živého nástroje. Z vymezení skutku odvolacím soudem ani z výsledků provedeného dokazování žádný takový úmysl podle jeho názoru zjištěn nebyl. Podle obviněného nelze z faktu jeho vědomosti o tom, že v důsledku jeho protiprávního jednání (zjednání výhody jednomu ze soutěžitelů) dojde k nesprávnému použití finančních prostředků z rozpočtu Evropské unie, dovozovat, že on sám věděl o tom, že k nesprávnému použití finančních prostředků dojde na základě předložení nesprávného, nepravdivého či neúplného údaje nebo dokladu, neboť obviněnému podle jeho vlastních slov naopak muselo být známo, že žádný takový doklad či údaj od něj vyžadován nebude.
26. Obviněný jako architekt v oblasti restaurátorství a zároveň osoba neznalá problematiky dokumentace předkládané poskytovateli dotace z finančních prostředků Evropské unie nemohl mít povědomí o tom, jaké dokumenty bude zpracovatel žádosti o dotaci (O. P.) poskytovateli dotace předkládat, a zda v nich budou uváděny jakékoli nepravdivé skutečnosti. Z hlediska závěru odvolacího soudu o tzv. nepřímém pachatelství podle §22 odst. 2 tr. zákoníku v souvislosti s využitím O. P. jako živého nástroje obviněný zdůraznil, že na něj on sám neměl absolutně žádný vliv, nemohl jej jakkoliv instruovat, nabádat či využít jeho omylu, neboť O. P. byl na obviněném zcela nezávislý (jemu neznámý). Nepřímé pachatelství nemůže být založeno na následku, který byl zapříčiněn jiným trestným činem, zároveň nelze hovořit o užití živého nástroje ke spáchání trestného činu, jestliže jeho rozhodování a volní jednání není možné ze strany pachatele jakkoliv ovlivnit. Odkaz odvolacího soudu na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 3. 2021, sp. zn. 6 Tdo 360/2020, označil za nepřiléhavý, neboť pachatel v uváděné trestní věci na rozdíl od obviněného disponoval úplnou a přesnou znalostí všech potřebných dokumentů, které byly poskytovateli dotace předkládány, tj. předem věděl, že v těchto dokumentech budou zaznamenány nepravdivé skutečnosti týkající se zadávacího řízení, a měl přímý vliv na osobu, která byla odpovědná za zpracování a předložení příslušné dokumentace poskytovateli dotace.
27. Obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík poukázal též na rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 3 Tdo 529/2017 a 5 Tdo 1540/2014. Výroková část napadeného rozsudku odvolacího soudu podle něj postrádá jak výslovné uvedení škody, která měla být zločinem poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku způsobena, tak i označení subjektu, jemuž měla tato škoda vzniknout. V souvislosti se závěry odvolacího soudu ohledně odkazu poškozených s uplatněnými nároky na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních dovodil, že i podle názoru odvolacího soudu byla odpovědnost obviněného sporná, a že škoda, jak ji definoval odvolací soud, dosud nenastala, neboť povinnost k vrácení určité dotační sumy teprve bude předmětem budoucího řízení. Proto podle obviněného není vyloučeno, že může dojít k jinému rozhodnutí (korekci). Jak dále obviněný uvedl, dosud tak není zřejmé, zda, komu a v jaké výši škoda vůbec vznikla.
28. Předesílaje svou vědomost o tom, že samotná nepřiměřenost trestu není dovolacím důvodem, současně poukázal na údajně nepřiměřenou přísnost nepodmíněného trestu odnětí svobody, který mu byl v souvislosti s posouzením jeho jednání jako jednočinného souběhu obou shora označených zločinů uložen.
29. Závěrem navrhl, aby Nejvyšší soud dovoláním napadený rozsudek odvolacího soudu zrušil, stejně jako i všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a aby ve věci sám rozhodl, příp. aby věc přikázal odvolacímu soudu k novému projednání a rozhodnutí.
III. Vyjádření k dovoláním
30. K dovoláním obviněných se vyjádřil nejvyšší státní zástupce prostřednictvím státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. Po rekapitulaci všech podaných dovolání a dosavadního průběhu trestního řízení se státní zástupce vyjádřil ke vzneseným dovolacím námitkám, které se zčásti obsahově překrývaly. Konstatoval, že výchozím předpokladem pro uplatnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 je nesprávná aplikace hmotného práva.
31. Z podstatné části byly podle státního zástupce námitky všech tří obviněných formálně podřaditelné pod dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, nicméně se podle jeho názoru jednalo o námitky zjevně neopodstatněné. Státní zástupce zopakoval relevantní pasáže skutkové věty výrokové části napadeného rozsudku odvolacího soudu, z nichž vyplývá, že vymezení rozhodných skutkových okolností, které se promítly do právních závěrů, je naprosto odlišné od skutkových zjištění popsaných Nejvyšším soudem v jeho usnesení ze dne 24. 4. 2013, sp. zn. 5 Tdo 1555/2012, které žádal přiměřeně aplikovat na tuto věc obviněný D. D. Odvolací soud se s obsahově identickými námitkami obviněného náležitě a přesvědčivým způsobem vypořádal v písemném vyhotovení odůvodnění svého rozsudku (v bodě 34. na str. 21), na něž lze odkázat. Opakované námitky lze v dovolacím řízení označit za zjevně neopodstatněné.
32. Státní zástupce odmítl také námitky obviněného Ing. Petra Semeniuka týkající se o údajné právní přípustnosti odborných konzultací mezi zadavatelem veřejné zakázky na straně jedné a odborníky či dokonce přímo dodavateli na straně druhé, neboť (jak ve svém podání připustil i sám obviněný) toto platilo pouze za podmínky, že takový postup nenarušoval hospodářskou soutěž, což zjevně nebyl nyní posuzovaný případ. Za zcela nepřípadný označil názor obviněného s poukazem na zásadu subsidiarity trestní represe, že bylo namístě primárně vyvozovat u příslušné osoby odpovědnost správní a nikoli trestněprávní, a to i v případech, že by takové konzultace odporovaly dobrým mravům, příp. narušovaly hospodářskou soutěž.
33. Za námitky skutkové a neodpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 označil státní zástupce některé námitky obviněných ve vztahu k právní kvalifikaci skutku jako trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 tr. zákoníku. Obvinění jejich prostřednictvím totiž fakticky pouze zpochybňovali správnost skutkových zjištění soudů nižších stupňů, prezentovali vlastní skutková tvrzení, případně akcentovali některá dílčí zjištění, avšak současně pomíjeli ostatní ve věci učiněná zjištění. Šlo zejména o námitky obviněného Ing. Petra Semeniuka týkající se jeho hodnocení důkazního významu závěrů znaleckého zkoumání otázky zvýhodnění sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA, výslovný poukaz na pouhou část jím vybraných rozhodných okolností (že zmíněné sdružení v soutěži podalo druhou nejvyšší nabídku ze všech soutěžitelů, že bylo jako úspěšný soutěžitel vyhodnoceno teprve po rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, že předmětné dílo bylo tímto sdružením řádně provedeno, aniž by došlo k navyšování jeho rozpočtu, a že samotné dílo obdrželo mnoho ocenění v České republice i zahraničí). Podobně šlo i o námitky obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka, že si nebyl dost dobře vědom protiprávnosti svého jednání, že jeho činnost spočívala v legitimním poskytování tzv. předběžných tržních konzultací, že nebyl naplněn úmysl uvést nepravdivé údaje v dokladech vztahujících se k výdajům souhrnného rozpočtu Evropské unie. Za takové lze označit i námitky obviněného D. D., že byl pouze hlavním inženýrem projektu, že převzal pouze odbornou garanci za předmětnou veřejnou zakázku, aniž by však byl oprávněn rozhodovat o finálních podmínkách soutěže, že ze zaznamenané e-mailové komunikace nevyplývalo nic, co by vedlo ke spolehlivému závěru, že bez souhlasu zadavatele měnil podmínky soutěže, doplňoval je či je upravoval v tom smyslu, aby tím bylo zpochybněno původní zadání veřejné soutěže a zvýhodněno sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Shodně státní zástupce odmítl i námitky obviněných Ing. Petra Semeniuka a D. D. ohledně okolností konečného výběru sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA, jakožto nejvhodnějšího uchazeče o veřejnou zakázku. K tomu jen ve shodě s odvolacím soudem (viz bod 31. na str. 19 odůvodnění jeho rozsudku) připomněl, že závěr o vině obviněných nezávisel na úspěchu či neúspěchu zvýhodněného subjektu v soutěži.
34. Námitky obviněných týkající se trestněprávní kvalifikace skutku jako zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku nebylo možné podle státního zástupce označit za opodstatněné. Nepravdivým dokladem stejně jako i nepravdivým údajem je míněn jakýkoli doklad a jakýkoli údaj, které jsou v konkrétním případě dotace poskytované z rozpočtu Evropské unie nebo z rozpočtů spravovaných Evropskou unií nebo jejím jménem poskytovatelem dotace vyžadovány jako jeden z podkladů pro účely jeho rozhodnutí o přiznání a proplacení dotace, a to za předpokladu, že se zároveň jedná o doklad nebo údaj objektivně nepravdivý (což je před poskytovatelem dotace zatajeno). Z popisu skutkových zjištění odvolacího soudu vyplynulo, že předmětné čestné prohlášení, jež mělo (v rozporu se skutečností) dokládat údajně zákonný a věcně správný průběh zadání zmíněné veřejné zakázky z hlediska požadavků vyplývajících ze zákona o veřejných zakázkách, takovým dokladem zcela nepochybně bylo, neboť jeho předložení bylo poskytovatelem dotace vyžadováno právě pro účely možného posouzení faktu splnění stanovených podmínek pro přiznání a proplacení předmětné dotace žadateli (Národnímu památkovému ústavu).
35. Státní zástupce označil jako argumentačně zavádějící a zároveň i za zjevně neopodstatněné námitky obviněných D. D. a ak. mal. Zdeňka Fučíka, že jejich trestní odpovědnost za trestný čin porušení finančních zájmů Evropské unie podle §260 tr. zákoníku byla odvozována od trestněprávní odpovědnosti za trestný čin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 tr. zákoníku. Přímo z výroku napadeného rozsudku totiž vyplynulo, že trestní odpovědnost obviněných byla podmíněna ryze skutkovými zjištěními, že obvinění úmyslně zatajili předchozí vědomé porušení procedurálních pravidel při zadávání předmětné veřejné zakázky a záměrně předstírali, že k žádnému takovémuto porušení pravidel vyplývajících ze zákona o veřejných zakázkách nedošlo, zároveň tak učinili s plným vědomím významu tohoto faktu pro následné protiprávní financování předmětného projektu prostřednictvím peněžních prostředků z fondů Evropské unie (k tomu odkázal na odůvodnění napadeného rozsudku v bodě 27.).
36. Za nedůvodné považoval státní zástupce také ty námitky obviněných, které směřovaly proti právnímu závěru odvolacího soudu o spáchání zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku jako nepřímí pachatelé podle §22 odst. 2 tr. zákoníku. K tomu odkázal přímo na skutkovou větu výrokové části rozsudku odvolacího soudu. Obvinění věděli, že výběrové řízení na zhotovitele předmětné veřejné zakázky bylo jedním z předpokladů stanovených poskytovatelem dotace pro přiznání a pro následné schválení čerpání dotace z Integrovaného operačního programu Evropského fondu pro regionální rozvoj, že dotace měla sloužit k částečnému financování výdajů spojených s realizací projektu. Jestliže tedy obvinění svým úmyslným jednáním uvedenou podmínku nutnou pro přiznání a proplacení dotace objektivně nesplnili, museli být i srozuměni s tím, že ke schválení dotace na financování výdajů spojených s realizací daného projektu by ze strany poskytovatele dotace nedošlo, pokud by mu tato skutečnost byla známa. Ze skutkových zjištění odvolacího soudu zároveň vyplynulo, že si obvinění byli vědomi i faktu, že NPÚ jako zadavatel předmětné veřejné zakázky a zároveň jako žadatel o dotaci na (částečné) financování výdajů spojených s realizací této zakázky bude nucen splnění uvedené podmínky poskytovateli dotace doložit. Obvinění si byli zároveň vědomi toho, že jejich úmyslné jednání spočívající ve zmanipulování předmětné veřejné zakázky nebylo z podkladů, jež byly oficiálním písemným výstupem ze zadávacího řízení, patrné, čili muselo jim být současně zřejmé a museli být zároveň i srozuměni s tím, že zadavatel bude vůči poskytovateli dotace operovat s údaji, které nebudou odpovídat skutečnosti, a bude nucen předkládat poskytovateli dotace doklady, které nebudou pravdivé. Podle názoru státního zástupce nebylo podstatné, že obvinění sami přímo žádné nepravdivé čestné prohlášení nevytvořili ani nepodepsali, protože pro závěr o jejich trestní odpovědnosti postačovalo jejich srozumění s tím, že v důsledku jejich předchozího úmyslného protiprávního jednání bude poskytovateli dotace ze strany žadatele o dotaci předložen doklad, jehož obsah bude objektivně nepravdivý a na jehož základě tak dojde k vydání nesprávného rozhodnutí o přiznání a čerpání dotace z Integrovaného operačního programu Evropského fondu pro regionální rozvoj.
37. Jako irelevantní odmítl státní zástupce námitky obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka, kterými poukazoval na údajnou absenci jakéhokoli svého vlivu na O. P., ale také námitku, že nepřímé pachatelství nemůže být založeno na následku, který byl zapříčiněn jiným trestným činem, a že nelze hovořit o užití živého nástroje ke spáchání trestného činu, jestliže rozhodování a volní jednání takového živého nástroje není možné ze strany pachatele jakkoliv ovlivnit. K tomu státní zástupce doplnil, že odvolací soud jím použitou právní konstrukci o nepřímém pachatelství s poukazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 3. 2021, sp. zn. 6 Tdo 360/2020, v odůvodnění svého rozsudku logickým a srozumitelným způsobem vysvětlil, současně ozřejmil, z jakých skutkových závěrů při její aplikaci vycházel.
38. Státní zástupce odmítl také námitku odkázání poškozených s uplatněnými nároky na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních, neboť se jednalo o dezinterpretaci dílčích závěrů odvolacího soudu, jež se týkaly dvou zcela odlišných právních otázek, tedy konkrétně existence a výše škody a povinnosti k náhradě škody. Pokud šlo o otázku existence a konkrétní výše škody jakožto zákonného znaku kvalifikované skutkové podstaty zločinu podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku, odkázal na odůvodnění napadeného rozsudku (v jeho bodě 41.), a na vyjádření Ministerstva financí České republiky ze dne 11. 4. 2019 (ve spise na č. l. 1874), ze kterého jednoznačně vyplynulo, že veškeré prostředky z rozpočtu Evropské unie na tento projekt Česká republika již přijala, tudíž rozpočet Evropské unie byl posuzovaným činem dotčen. Závěr odvolacího soudu o tom, že škoda již vznikla, byl z napadeného rozhodnutí zcela zřejmý a nemohl být zpochybňován obviněnými odkazem na argumentaci odvolacího soudu k odůvodnění výroku, jímž tento soud podle §229 odst. 1 tr. ř. odkázal poškozenou Českou republiku s uplatněným nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Státní zástupce odkázal na odůvodnění písemného vyhotovení rozsudku odvolacího soudu (v bodě 60. na str. 30), podle nějž škoda vznikla v podobě úhrady dotační podpory z rozpočtu Evropské unie.
39. Za zjevně neopodstatněné označil státní zástupce také námitky obviněných týkající se absence vyjádření existence škody a její konkrétní výše ve skutkové větě výrokové části, ale i námitky údajné absence označení poškozeného subjektu. Ačkoli ve skutkové větě napadeného rozsudku nebyla odvolacím soudem výše neoprávněně čerpané dotace „ expressis verbis“ označena jako škoda, z formulací tímto soudem použitých bylo zřejmé a nepochybné, že trestněprávně relevantním následkem jednání obviněných bylo nesprávné použití finančních prostředků z rozpočtu Evropské unie, a to za situace, kdy při smlouvou o dílo stanoveném objemu ceny díla ve výši 319 458 474 Kč včetně DPH činily skutečné náklady 322 861 092,64 Kč, z čehož část ve výši 314 568 768 Kč byla způsobilá dotace, ze které částka 267 383 452,80 Kč, tj. 85 %, byla hrazena z prostředků Evropské unie prostřednictvím Ministerstva kultury ČR, které tuto část výdajů nejprve předfinancovalo, a částka ve výši 47 185 315,20 Kč, tj. 15 %, byla spolufinancována Ministerstvem kultury ČR, a zbývající část výdajů, za nezpůsobilé k proplacení z dotace byly označeny výdaje ve výši 8 292 324,64 Kč. Přímo z textu skutkové věty napadeného rozsudku tak bylo nade vši pochybnost patrné, jaké konkrétní plnění, z jakých zdrojů pocházející a v jaké výši bylo v důsledku jednání obviněných protiprávně vyplaceno, a tedy i na úkor majetku jakého subjektu, a je z něj proto i seznatelné, o jaká konkrétní skutková zjištění odvolací soud opřel svůj právní závěr o naplnění kvalifikačního znaku zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, odst. 5 tr. zákoníku v podobě škody velkého rozsahu.
40. Jako zjevně neopodstatněnou shledal státní zástupce také námitku obviněného Ing. Petra Semeniuka zpochybňující naplnění znaku škody, jímž bylo podmíněno použití vyšší trestní sazby uvedené v §260 odst. 5 tr. zákoníku, spočívající v tom, že probíraný investiční záměr byl způsobilý k tomu, aby byl spolufinancován z rozpočtu Evropské unie, a proto škodou nemohla být úplná hodnota spolufinancování rekonstrukce. Státní zástupce v tomto směru plně odkázal na odůvodnění napadeného rozsudku (konkrétně bod 41.), v němž se odvolací soud s touto otázkou vypořádal a své závěry i blíže rozvedl. Neobstojí ani námitka, podle níž se obviněným napadený závěr odvolacího soudu o škodě má vymykat soudní praxi, která podle obviněného výši škody standardně stanovuje jako rozdíl mezi (vyšší) vítěznou nabídkou a (nižší) nabídkou uchazeče, který by v případě řádného postupu zadavatele zakázku získal. Nepatřičným se jeví i odkaz obviněného na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 19. 11. 2014, sp. zn. 5 Tdo 746/2014, v němž se Nejvyšší soud vůbec nezabýval otázkou škody jako znaku kvalifikované skutkové podstaty trestného činu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 5 tr. zákoníku, nýbrž výkladem vybraných znaků skutkové podstaty trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 tr. zákoníku. Zjevně neopodstatněnou, byť formálně podřaditelnou pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, shledal i námitku obviněného Ing. Petra Semeniuka o údajném vyloučení jednočinného souběhu trestných činů zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 tr. zákoníku a poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 tr. zákoníku z důvodu údajné subsidiarity posléze uváděného trestného činu. K tomu jen ve stručnosti odkázal na právní závěry vyjádřené v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 3. 2021, sp. zn. 6 Tdo 360/2021.
41. Podle státního zástupce nebylo možno akceptovat ani výhrady obviněného Ing. Petra Semeniuka proti správnosti trestněprávní kvalifikace jeho jednání popsaného pod bodem II. napadeného rozsudku, které bylo kvalifikováno jako zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea 1, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku (za užití §238 tr. zákoníku). Prakticky veškeré tyto námitky obviněný koncipoval jako námitky skutkové a procesní, které neodpovídají uplatněnému ani žádnému jinému dovolacímu důvodu.
42. Stejně tak za neodpovídající uplatněnému ani jinému dovolacímu důvodu bylo možno označit výhrady obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka proti výroku o trestu, který mu byl uložen napadeným rozsudkem odvolacího soudu. Obviněný uložený trest označil za nepřiměřeně přísný s poukazem na způsob provedení činu a na jeho osobní poměry.
43. Státní zástupce nesouhlasil ani s námitkami obviněného D. D. k dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 v jeho druhé alternativě s tím, že pokud námitky jinak formálně podřaditelné pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 nebyly v daném případě opodstatněnými, nelze ani dovodit opodstatněnost uplatněných námitek vůči dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 v jeho druhé alternativě.
44. Státní zástupce závěrem shrnul, že dovolání obviněných Ing. Petra Semeniuka, D. D. a ak. mal. Zdeňka Fučíka sice z převážné části obsahově odpovídaly jimi uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, nicméně je označil jako zjevně neopodstatněné. Ze shora uvedených důvodů proto státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání obviněných odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněná. Zároveň vyslovil souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání.
45. Vyjádření státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství bylo zasláno k případné replice dovolatelům, kteří tohoto práva nevyužili.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
46. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označeným dovolacím důvodům.
47. Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání či některých jiných opravných prostředků není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených dovolacích důvodů podle §265b odst. l a 2 tr. ř. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele svým obsahem takovému důvodu odpovídaly.
48. Všichni obvinění podali dovolání ještě v roce 2021, tj. za právní úpravy účinné do 31. 12. 2021, všichni uplatnili dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 [nyní jde o §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.], obviněný D. D. uplatnil též dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 [nyní jde o §265b odst. 1 písm. m) tr. ř.].
49. Důvod dovolání p odle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, tj. podle §265b odst. 1 písm. m) tr. ř. ve znění účinném od 1. 1. 2022, je dán tehdy, bylo-li rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. (ve znění účinném do 31. 12. 2021), resp. podle §265b odst. 1 písm. a) až l) tr. ř. (ve znění účinném od 1. 1. 2022). Tento dovolací důvod uplatnil pouze obviněný D. D. s tím, že podle jeho názoru nemělo být zamítnuto jeho odvolání, neboť v řízení mu předcházejícím byl dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., pro který lze napadat i samotné rozhodnutí odvolacího soudu učiněné z podnětu jiných odvolání. Také podstatou jeho argumentace tak je posledně uvedený dovolací důvod.
50. Obecně lze uvést, že dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (ve znění účinném do 31. 12. 2021), resp. §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. ve znění účinném od 1. 1. 2022, je možno podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně. Tento dovolací důvod je dán zejména tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento dovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení soudů nižších stupňů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele. Dovolání s poukazem na citovaný důvod nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je tudíž určeno k nápravě pouze závažných právních vad pravomocných rozhodnutí.
51. K tomu je třeba doplnit, že od 1. 1. 2022 došlo novelizací trestního řádu provedenou zákonem č. 220/2021 Sb. k rozšíření dovolacích důvodů. Dovolací důvod do té doby uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je od 1. 1. 2022 zařazen pod písmenem h) téhož ustanovení, neboť pod §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. byl od 1. 1. 2022 vložen nový dovolací důvod spočívající v tom, že rozhodná skutková zjištění, která jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, jsou ve zjevném rozporu s obsahem provedených důkazů nebo jsou založena na procesně nepoužitelných důkazech nebo ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy. Obvinění tento dovolací důvod ještě uplatnit nemohli, protože celá lhůta pro podání dovolání proběhla za předchozí právní úpravy před datem účinnosti zmíněné novely. Rozšiřovat či měnit dovolací důvody je zároveň možné jen po dobu trvání dovolací lhůty – viz §265f odst. 2 tr. ř.
52. Nemalá část uplatněných dovolacích námitek obviněných byla ovšem koncipována tak, jako by se obvinění chtěli právě tohoto důvodu dovolávat. Nejvyšší soud sice již rozhodoval za účinnosti nové právní úpravy, nicméně posuzoval dovolání obviněných učiněná před její účinností. V tomto směru je ovšem třeba připomenout, že zmíněná novela reagovala na rozvinutou judikaturu zejména Ústavního soudu, který dlouhodobě judikuje, že ani Nejvyšší soud nestojí mimo soustavu obecných soudů a že je tudíž též povolán k ochraně základních práv a svobod, takže nemůže ponechat bez povšimnutí zásah do těchto práv v rámci procesu dokazování. Určitou výjimku ze shora rozvedeného přístupu založeného na tom, že Nejvyšší soud zásadně nepřezkoumává proces dokazování a na jeho základě učiněná skutková zjištění, tvoří jen případ tvrzení a prokázání tzv. extrémního nesouladu mezi učiněnými skutkovými zjištěními a obsahem provedených důkazů, z nichž jsou skutková zjištění vyvozována, pokud zároveň učiní dovolatel tento nesoulad předmětem dovolání [v tomto duchu měl být vykládán dřívější §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 a tyto požadavky byly promítnuty do nově formulovaného §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném od 1. 1. 2022]. Jde především o případy týkající se pro rozhodnutí významných (tj. rozhodných) skutkových okolností, které jsou určující pro naplnění znaků trestného činu, pokud konkrétní skutkové zjištění nevyplývá z žádného provedeného důkazu, pokud se výsledek dokazování jeví jako naprosto nespravedlivý a věcně neudržitelný, neboť skutková zjištění, o něž se opírají vydaná rozhodnutí, jsou ve zjevném (tj. extrémním) nesouladu s obsahem provedených důkazů nebo jsou založena na procesně nepoužitelných (tj. absolutně neúčinných) důkazech nebo ve vztahu k nim nebyly nedůvodně provedeny navrhované podstatné důkazy (případ důkazů opomenutých), což lze hodnotit jako porušení základních zásad ovládajících trestní řízení, jako jsou zásada volného hodnocení důkazů, zásada vyhledávací a presumpce neviny. Taková existence tzv. zjevného (extrémního) nesouladu by mohla naplňovat nově formulovaný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném od 1. 1. 2022, resp. takto by měl být vykládán původní §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, což by pak mohlo odůvodnit mimořádný zásah do skutkových zjištění, která ale jinak (obecně) v řízení o dovolání nejsou předmětem přezkumné činnosti Nejvyššího soudu, a to ani po uvedeném doplnění trestního řádu o nově formulovaný dovolací důvod.
53. Zmíněný tzv. extrémní nesoulad ale není založen jen tím, že z různých verzí skutkového děje se soudy nižších stupňů přiklonily k jedné verzi (např. uvedené v obžalobě), pokud svůj postup přesvědčivě zdůvodnily (tak např. nález Ústavního soudu ze dne 10. 7. 2014, sp. zn. III. ÚS 888/14). Tvrzení nedostatků skutkových zjištění, která nelze oddělovat od nesprávné právní kvalifikace, samo o sobě nezakládá důvod pro zásah dovolacího soudu, jak uznal i Ústavní soud ve stanovisku ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, vyhlášeném jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněném pod st. č. 38/14 ve svazku č. 72 na str. 599 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu. Touto zmíněnou optikou proto Nejvyšší soud nahlížel i na dovolání obviněných.
54. Nejvyšší soud dále obecně připomíná, že zpravidla odmítne jako zjevně neopodstatněné takové dovolání, v němž obviněný pouze opakuje tytéž námitky, jimiž se snažil zvrátit již rozhodnutí soudu prvního stupně, pokud se jimi odvolací soud zabýval (v tomto případě srov. zejména str. 15-31 odůvodnění jeho rozsudku) a vypořádal se s nimi náležitým a dostatečným způsobem (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, uveřejněné pod č. T 408. ve svazku 17 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2002). Takové námitky dovolatele samy o sobě nenaplňují dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 (podobně např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1615/2014, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 8. 2014, sp. zn. 3 Tdo 892/2014).
b) K vlastním dovolacím námitkám obviněných
55. Nejprve je třeba uvést, že dovolací námitky obviněných představují jejich dosavadní obhajobu, kterou uplatňovali jak v řízení před soudem prvního stupně, tak v rámci svých řádných opravných prostředků. Zejména D. D. uplatnil ve svém dovolání námitky téměř totožné jako v odvolání proti rozsudku odvolacího soudu, se kterými se již vypořádal odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku (viz zejména body 32. – 35. na str. 19-22), podobně alespoň zčásti uplatňovali stejné námitky také ostatní obvinění, s nimiž se odvolací soud též vypořádal (viz zejména body 31. a 43. – 50. týkající se obviněného Ing. Petra Semeniuka, resp. bod 36. týkající se obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka; resp. viz ostatní body odůvodnění rozsudku odvolacího soudu, které se týkaly všech obviněných – zejména body 20. – 29. a 38. – 42.). Na tyto pasáže je možno plně odkázat, protože Nejvyšší soud s takovým vypořádáním námitek obviněných souhlasí a není třeba tuto argumentaci znovu zevrubně opakovat (stranám je vypořádání těchto argumentů dobře známo). Odkázat lze též na vyjádření státního zástupce k podaným dovoláním, s nímž také Nejvyšší soud v zásadě souhlasí. Nad uvedený rámec proto Nejvyšší soud jen ve stručnosti uvede několik poznámek k jednotlivým námitkám obviněných. Jak již bylo uvedeno výše, Nejvyšší soud totiž zpravidla odmítne odvolání, v němž obvinění pouze opakují tytéž námitky, jimiž se snažili zvrátit již rozhodnutí soudu prvního stupně, pokud se jimi odvolací soud zabýval (jako tomu bylo v daném případě). Nejvyšší soud v zásadě souhlasí jak s potvrzením skutkových závěrů soudu prvního stupně odvolacím soudem, tak i s použitou právní kvalifikací skutku pod bodem I. odvolacím soudem, a to včetně změn oproti právnímu posouzení učiněnému soudem prvního stupně. K dalším možným změnám, které by byly k tíži obviněných (jako např. posouzení skutku pod bodem I. též jako trestného činu dotačního podvodu podle §212 tr. zákoníku v návaznosti na stanovisko pod č. 1/2018 Sb. rozh. tr., popř. k odůvodněnosti zmírnění právní kvalifikace skutku pod bodem II. u obviněného Ing. Petra Semeniuka), nemá Nejvyšší soud prostor pro vyjádření a zaujetí vlastního postoje s ohledem na procesní pravidla vztahující se k rozhodování o opravných prostředcích (zejména pak s ohledem na princip zákazu reformationis in peius ). Nejvyšší soud je totiž limitován podanými dovoláními, která nemůže překročit, dovolací řízení není založeno na revizním principu, ale na principu vázanosti podanými dovoláními a v nich vytčeným rozsahem přezkumu a vymezenými dovolacími důvody (např. nebylo zpochybňováno, zda soudy nižších stupňů správně aplikovaly pravidla o časové působnosti trestních zákonů). Touto optikou nahlíženo napadený rozsudek soudu druhého stupně obstojí, naopak námitky obviněných, pokud odpovídaly uplatněným dovolacím důvodům, shledal Nejvyšší soud za zjevně neopodstatněné.
56. Všichni obvinění svými námitkami zpochybňovali správnost právního posouzení skutku pod bodem I., kterým podle nich nebyly naplněny znaky žádného trestného činu, především pak zpochybňovali naplnění znaků zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku, který v tomto skutku spatřoval až odvolací soud, ovšem nesouhlasili ani s tím, že by se dopustili trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 tr. zákoníku, obviněný Ing. Petr Semeniuk nesouhlasil ani s právním posouzením skutku pod bodem II. jako zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea 1, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. Všichni obvinění uváděli jak námitky ryze právní (např. chybná aplikace institutu nepřímého pachatelství), ryze skutkové (např. zpochybnění ze strany obviněného Ing. Petra Semeniuka, že padělal směnku), tak i námitky, které byly kombinací jak námitek skutkových, tak i právních, resp. námitek sice zdánlivě právních, ovšem vycházejících z jiného skutkového stavu (tak např. tvrzení o tzv. předběžných konzultacích při zadávání veřejné zakázky, což buď mělo vylučovat protiprávnost, nebo snižovat společenskou škodlivost natolik, že neměla být uplatněna trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, ale toliko odpovědnost správněprávní). Všichni obvinění svými námitkami alespoň zčásti brojili proti skutkovým zjištěním soudů prvního a druhého stupně a v dovoláních předkládali vlastní verze skutkového děje (všichni obvinění), případně namítali existenci tzv. extrémního rozporu mezi obsahem důkazů vyplývajících z provedených (a použitelných) důkazních prostředků na straně jedné a na základě jejich vyhodnocení dovozeným skutkovým stavem a jeho právním posouzením na straně druhé (vlastně též všichni obvinění, zejména však obviněný Ing. Petr Semeniuk). Další velkou skupinou v zásadě typově shodných námitek ze strany obviněných bylo nesprávné právní posouzení skutků a nesprávný závěr o tzv. nepřímém pachatelství (zejména obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík). Další okruh dovolacích námitek všech obviněných směřoval proti závěru odvolacího soudu o způsobení škody velkého rozsahu.
57. První okruh zásadně nepřípustných námitek v dovolacím řízení se týká výhrad proti skutkovému stavu zjištěnému soudy nižších stupňů, které tvořily jádro prakticky všech dovolání obviněných. Obvinění předkládali ve svých dovoláních vlastní verze skutkového děje odlišné od skutkových zjištění soudů nižších stupňů, dovozovali odlišné závěry z provedeného dokazování, jinak hodnotili důkazy vyplývající z provedených důkazních prostředků, popř. své závěry činili, aniž by k tomu byl podklad v opatřených důkazech. Konkrétně se u jednotlivých dovolatelů jednalo o následující námitky. Šlo zejména o námitky obviněného Ing. Petra Semeniuka týkající se jeho hodnocení závěrů znaleckého posudku z oboru stavebnictví a zvýhodnění Sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA, dále námitky, že toto sdružení v soutěži podalo druhou nejvyšší nabídku ze všech soutěžitelů a jako úspěšný soutěžitel bylo vyhodnoceno teprve po rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ale také námitek, že předmětné dílo bylo řádně provedeno a dílo obdrželo mnoho ocenění v České republice i zahraničí. Uvedená skutková tvrzení nebyla pro právní posouzení činu relevantní, neodrážela se ve znacích trestných činů kladených obviněným za vinu, mnohá jsou navíc zavádějící. Nebylo vůbec klíčové, zda rekonstrukce byla oceňována jako dobře provedená, stejně tak ani to, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uznal, že Sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA bylo vyřazeno neprávem, že splnilo zadávací podmínky, rozhodné bylo, že obvinění právě zadávací podmínky protiprávně přizpůsobili potřebám uvedeného sdružení tak, aby pokud možno co nejvíce uchazečů o veřejnou zakázku bylo vyloučeno pro nesplnění přísně nastavených podmínek, které ale bude způsobilé splnit Sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. To se nakonec podařilo. Není ani pravdou, jak i někteří ostatní obvinění namítali, že by tím nedošlo k ovlivnění ceny projektu, protože právě nastavení uvedených zadávacích podmínek znamenalo, že ostatní uchazeči o veřejnou zakázku, kteří nabídli výrazně nižší cenu, ve výběrovém řízení neuspěli, protože nesplnili přísná kritéria stanovená na základě dohody obviněných. Konkrétně především obchodní společnost BaK Stavební společnost, a. s., která nabídla nejnižší cenu (158 826 133 Kč), jež byla vlastně poloviční oproti ceně, za kterou ve výsledku provedlo rekonstrukci Sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA, byla vyřazena právě především proto, že nesplnila některé kvalifikační předpoklady nastavené po dohodě obviněných. Podobně to ale bylo i s dalšími uchazeči (srov. k tomu přehledně body 100. až 108., ale též bod 126. a i některé další odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně).
58. Ve stejném duchu je třeba v základu považovat za námitky skutkové (a nikoli právní, jak obvinění namítali) takové, jimiž se vlastně všichni obvinění dovolávali oprávněnosti svého počínání z důvodu tzv. předběžných tržních konzultací s tím, že chtěli jednat řádně, nikoli protiprávně, to rozhodně neměli v úmyslu. Zcela důvodně zjistily soudy nižších stupňů opak. Podle skutkových zjištění soudů nižších stupňů rozhodně nebylo záměrem obviněných, aby soutěž o veřejnou zakázku proběhla řádně se správně a objektivně nastavenými parametry soutěže, které by se promítly do zadávacích podmínek, že by tak činili otevřeně a transparentně tak, aby všem ostatním uchazečům o veřejnou zakázku (dodavatelům), ale i členům hodnotící komise, bylo jejich počínání zřejmé, právě naopak obvinění tak činili utajeně, cíleně ve prospěch jediného ze všech uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž po vzájemných konzultacích koordinovali svůj postup ve prospěch jediného ze všech dodavatelů, který navíc měl druhou nejdražší nabídkovou cenu. Obvinění si tak byli velmi dobře vědomi svého protiprávního postupu, který se promítl do zmanipulování zadávání veřejné zakázky, a to nejen při přípravě zadávací dokumentace, ale i při hodnocení nabídek hodnotící komisí. Jejich činnost tak vůbec nespočívala v legitimním poskytování tzv. předběžných tržních konzultací ve smyslu tehdy ještě nekodifikovaného postupu (ustanovení §33 ZZVZ zavádějící předběžné tržní konzultace přibylo do právního řádu až s účinností od 1. 10. 2016, tj. v době dlouho následující po jednání obviněných; kromě toho obvinění vůbec nesplňovali přísně stanovené parametry pro takové předběžné tržní konzultace, zejména pak transparentnost, ale ani dokumentaci postupu podle §211 odst. 1 ZZVZ). Ostatně i v tomto ohledu jde o opakovanou námitku, kterou se již zabýval jak soud prvního stupně (viz bod 130. na str. 47 odůvodnění jeho rozsudku), tak i odvolací soud (viz bod 29. na str. 18 odůvodnění jeho rozsudku), oba soudy ji shodně odmítly jako nedůvodnou, v čemž s nimi souhlasí i Nejvyšší soud, takže lze na jejich odůvodnění plně odkázat. Soud prvního stupně správně zdůraznil, že k vytýkanému jednání došlo v roce 2011-2012, tedy za účinnosti tehdy platného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který tento postup neumožňoval. Tento postup byl zaveden až od 1. 10. 2016 zmíněným ustanovením §33 ZZVZ (zákona č. 134/2016 Sb.). Avšak jednání obviněných (i kdyby bylo možno uvažovat o retroaktivitě uvedeného ustanovení, popř. o těchto pravidlech jako později kodifikovaném obyčeji) podmínkám uvedeného institutu vůbec neodpovídalo, i za současné úpravy by šlo o nepřípustné zjednání přednosti, pokud by měl jeden ze soutěžitelů k dispozici projektovou dokumentaci dříve než druhý, resp. o nepřípustné zjednání výhody, pokud by dokonce do ní mohl zasahovat a přizpůsobovat vlastním potřebám (popř. potřebám spřízněného subjektu) kvalifikační kritéria tak, aby odpovídala jeho možnostem a referencím, pokud by mohl ovlivňovat průběh hodnocení a výběr nejvhodnější nabídky. V takovém případě by rozhodně nemohlo jít o právem aprobované tzv. předběžné tržní konzultace, naopak by šlo o jednoznačné narušení hospodářské soutěže ve prospěch takto zvýhodněného uchazeče o veřejnou zakázku (dodavatele). Je třeba souhlasit i s odvolacím soudem, který jednoznačně vyloučil, že by bylo možné činnost obviněných posoudit jako přípustnou předběžnou tržní konzultaci při přípravě zadávacích podmínek, neboť zjištěné postupy hrubě narušovaly zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace ve smyslu tehdy platného §6 ZVZ, které jsou obdobně upraveny i v §6 ZZVZ.
59. Obviněný D. D. zase zpochybňoval svoji odpovědnost, protože byl „pouze“ hlavním inženýrem projektu, převzal tak jen odbornou garanci za předmětnou veřejnou zakázku, ale nebyl oprávněn rozhodovat o finálních podmínkách soutěže. Podle něj ze zaznamenané e-mailové komunikace nevyplývalo, že by bez souhlasu zadavatele měnil podmínky soutěže, doplňoval je či je upravoval tak, aby tím bylo zpochybněno původní zadání veřejné soutěže a zvýhodněno sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Ani v tomto směru nebylo možno s obviněným souhlasit, opět obviněný i v tomto ohledu stavěl své námitky jen zdánlivě jako právní, ve skutečnosti ale zpochybnil skutkový základ právního posouzení. Soudy nižších stupňů zcela důvodně tuto jeho obranu odmítly. Obviněný podstoupil výběrové řízení na zaměstnance NPÚ, který by jako tzv. HIP (hlavní inženýr projektu) měl na starosti prakticky výlučně rekonstrukci Kuksu. Náplň jeho práce velmi zevrubně popsal soud prvního stupně v bodě 99. na str. 38 odůvodnění svého rozsudku, mimo jiné měl mít na starosti i přípravu zadávacích podmínek pro veřejné zakázky související s projektem Kuks – granátové jablko. Ze všech skutkových zjištění soudů nižších stupňů přitom plyne, že právě tento obviněný měl na tvorbu zadávací dokumentace ten největší a nejvýznamnější vliv, jakkoliv jím připravené zadávací podmínky podléhaly schvalovacímu procesu (ostatně to obviněný před spoluobviněnými zjevně ani neskrýval a na svůj „úspěch“ při prosazení sporných podmínek stanovených ve prospěch sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA je též upozorňoval – viz zejména bod 121. odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně, resp. bod 32. odůvodnění rozsudku soudu druhého stupně, na jejichž obsah lze odkázat).
60. Podobně skutkového charakteru byly i další námitky obviněných Ing. Petra Semeniuka a D. D. ohledně okolností výběru nejvhodnějšího uchazeče o veřejnou zakázku a konečného výběru sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA.
61. Jako výlučně skutkové lze označit veškeré námitky, jimiž obviněný Ing. Petr Semeniuk brojil proti odsouzení pro skutek pod bodem II. výroku rozsudku soudu druhého stupně, v němž byl spatřován zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea 1, odst. 4 písm. b) tr. zákoníku. Podle obviněného bylo pouze zjištěno, že listiny byly opatřeny napodobeninou podpisu ak. mal. Zdeňka Fučíka, nikoli to, jakým způsobem se mu listiny dostaly do dispozice. Soudům nižších stupňů vytkl, že se nezabývaly konkrétními okolnostmi daného případu a jeho vina nebyla dostatečně prokázána, z čehož dovozoval, že nebyly naplněny všechny znaky tohoto trestného činu, zejména že užil směnku jako pravou. Takové námitky neodpovídaly uplatněnému dovolacímu důvodu, ani žádnému jinému dovolacímu důvodu. Soud prvního stupně dospěl k jednoznačnému a opodstatněnému závěru, že to nebyl obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík, kdo by vědomě vyhotovil falza dokladů a směnky, že by on sám opatřil svým padělaným podpisem a razítkem obchodní společnosti GEMA, které neodpovídalo originálu a že by pak tyto listiny sám předal obviněnému Ing. Petru Semeniukovi, jak on sám tvrdil. Tato verze je zcela nelogická, odporuje i dalšímu postupu jak obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka, tak i jeho spolupracovníků, v neposlední řadě i samotného Ing. Petra Semeniuka, jehož verze byla zcela důvodně odmítnuta jako nepravdivá (třebaže obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík v trestním řízení využil svého práva a nevypovídal, tedy ani verzi obviněného Ing. Petra Semeniuka nevyvracel svou výpovědí). Naopak soudy nižších stupňů dovodily, že to byl obviněný Ing. Petr Semeniuk, kdo záměrně dokumenty a směnku padělal nebo si opatřil padělanou směnku, která zajišťovala závazek obchodní společnosti GEMA ve výši 12 000 000 Kč. Je zjevné, že obviněný tak učinil v návaznosti na neochotu obchodní společnosti GEMA, resp. obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka zaplatit obviněným Ing. Petrem Semeniukem požadovaný obnos (který navíc převyšoval účetně vykázaný zisk obchodní společnosti GEMA ze zakázky na rekonstrukci hospitálu Kuks). Obviněný jednal v úmyslu užít padělanou směnku jako pravou, což také učinil, když pohledávku spolu se zajištěním směnkou převedl na třetí osobu, která směnku následně uplatnila před soudem ve směnečném řízení. I v tomto směru lze v podrobnostech odkázat na zevrubná odůvodnění soudů nižších stupňů (soudu prvního stupně na str. 49-52 a odvolacího soudu na str. 25-27 odůvodnění jejich rozsudků).
62. Nejvyšší soud neshledal ani porušení zásady presumpce neviny a z ní vyplývající zásady in dubio pro reo a spravedlivého procesu. K námitce týkající se porušení zásady in dubio pro reo , kterou obvinění též uplatnili, Nejvyšší soud podotýká, že jde o zásadu procesní, nikoli hmotněprávní, a proto již z podstaty nenaplňuje důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, který slouží výlučně k nápravě vad spočívajících v nesprávném hmotněprávním posouzení.
63. Všichni obvinění tak v různé podobě shora uvedeným způsobem napadali především proces dokazování, zejména způsob hodnocení důkazů vyplývajících z provedených důkazních prostředků, jakož i na jeho základě utváření skutkových závěrů týkajících především řádnosti jejich postupu a jejich víře v oprávněnost takového postupu. Z těchto svých výhrad pak dovozovali, že skutky kladené jim za vinu nebyly prokázány, resp. nebyly zjištěny příslušné znaky skutkových podstat trestných činů kladených jim za vinu. Obvinění uvedenými námitkami tak brojili především proti skutkovým zjištěním soudů nižších stupňů a v dovoláních předkládali vlastní verze skutkového děje, které žádali právně posoudit, což jsou námitky v zásadě neodpovídající dovolacím důvodům, jak bylo uvedeno shora. Nejvyšší soud totiž není další (třetí) soudní instancí s plnohodnotným přezkumem závěrů soudů nižších stupňů, takto jeho role a postavení v trestním řízení nebylo koncipováno, na tom nic nezměnilo ani doplnění nového dovolacího důvodu uvedeného v nynějším §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
64. V tomto směru je třeba připomenout, že dokazování je doménou především soudu prvního stupně s možnou korekcí v řízení před soudem druhého stupně jako soudem odvolacím, nikoli však v řízení o dovolání. Dokazování je ovládáno zásadami jeho se týkajícími, a to zásadou vyhledávací, bezprostřednosti a ústnosti, volného hodnocení důkazů a presumpcí neviny. Hodnotit důkazy tak může jen ten soud, který je také v souladu s principem bezprostřednosti a ústnosti provedl, protože jen díky tomu může konkrétní důkazní prostředek vyhodnotit a získat z něj relevantní poznatky. Zásada bezprostřednosti ve spojitosti se zásadou ústnosti zde hraje významnou roli, soud je přímo ovlivněn nejen samotným obsahem důkazního prostředku, ale i jeho nositelem (pramenem důkazu). Jen takový způsob dokazování může hodnotícímu orgánu poskytnout jasný obraz o dokazované skutečnosti a vynést rozhodnutí pod bezprostředním dojmem z provedených důkazů. I odborná literatura (např. JELÍNEK, J. a kol. Trestní právo procesní . 6. vydání. Praha: Leges, 2021, str. 180 a násl.) uznává, že nejlepší cestou pro správné rozhodnutí je zhodnocení skutkových okolností na podkladě bezprostředního dojmu z přímého vnímání v osobním kontaktu. Před dovolacím soudem se ale dokazování zásadně neprovádí (viz §265r odst. 7 tr. ř.). Proto je též zcela důvodná koncepce dovolání jako mimořádného opravného prostředku, jímž mají být napravovány jen zásadní vady právního posouzení, případně úzce vymezený okruh vad procesních majících povahu zmatečných důvodů, pro které nemůže napadené pravomocné rozhodnutí obstát. Mezi takové vady se ovšem zásadně neřadí vady dokazování, při němž dochází k utváření závěrů o skutkovém ději, jenž je kladen obviněným za vinu. Naopak Nejvyšší soud, který sám dokazování zásadně neprovádí, musí vycházet ze závěrů soudů nižších stupňů, které samy důkazní prostředky provedly a důkazy z nich vyplývající mohly též náležitě vyhodnotit, jak bylo naznačeno shora. Nemá tak být arbitrem v polemice o tom, jaké skutkové závěry učinit na základě hodnocení důkazů vyplývajících z provedených důkazních prostředků.
65. Nejvyšší soud na shora vymezený okruh námitek obviněných ohledně skutkového stavu, rozsahu dokazování, použitelnosti jednotlivých důkazů a případně dalších ryze procesních výhrad nahlížel ve světle judikatury Ústavního soudu, přitom nezjistil ani porušení základních práv obviněných, a to ani práva na spravedlivý proces. Dovolací soud přitom interpretoval a aplikoval uvedené podmínky připuštění zmíněných dovolacích námitek tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou a Listinou, a v neposlední řadě též judikaturou Ústavního soudu [srov. zejména stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. března 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, vyhlášené jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněné pod st. č. 38/14 ve svazku č. 72 na str. 599 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu]. V daném případě však žádný nesoulad, natožpak extrémní, mezi důkazy vyplývajícími z provedených důkazních prostředků a na jejich základě dovozeným skutkovým stavem neshledal. Soudy nižších stupňů se věcí řádně zabývaly, provedly v potřebném rozsahu dostatečné dokazování, aby na jeho základě učinily skutkové závěry, které nalezly odraz v tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku soudu prvního i druhého stupně, jakož i v použité právní kvalifikaci. O takový rozpor nejde, pokud soudy vycházely z verze skutkového děje uvedené v obžalobě opřené o jednu skupinu důkazů, naopak odmítly jinou verzi preferovanou obhajobou opřenou o jinou skupinu důkazů, pokud své stanovisko v tomto směru odůvodnily.
66. Zbývá poslední skupina námitek, které by bylo (byť s určitou mírou benevolence) označit za ryze právní námitky, které je možno podřadit pod uplatněný dovolací důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021.
67. Za ni lze snad ještě považovat námitku obviněného D. D. proti právnímu posouzení skutku pod bodem I. napadeného rozsudku jako zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) a c) tr. zákoníku. Obviněný zpochybnil, že by mohl naplnit znaky tohoto trestného činu, pokud vůbec nebyl osobou, která by stanovovala podmínky předmětné veřejné zakázky, přitom se dovolával názoru uvedeného v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2013, sp. zn. 5 Tdo 1555/2012. Takový odkaz (byť podpořený bohatou citací z uvedené věci) je však nepřípadný, protože jde o skutkově zcela odlišné případy, jak správně poukázal i státní zástupce ve svém vyjádření. Je třeba v této spojitosti upozornit, že trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku se může v zásadě dopustit kdokoliv, nežádá se speciální ani konkrétní subjekt, ve skutkové podstatě uvedeného trestného činu není vyžadována žádná zvláštní vlastnost, postavení či způsobilost, může jej tak spáchat kdokoliv, kdo alespoň dílčím způsobem (jako spolupachatel) přispěje k naplnění znaků uvedené skutkové podstaty. Takové zvláštní postavení je vyžadováno až v §256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, který ostatně obviněný D. D. jako jediný z obviněných také naplnil, neboť byl dokonce členem hodnotící komise. V tom se projevuje zvláštní povaha uvedeného trestného činu, který je považován za tzv. nepravý zvláštní delikt (z hlediska třídění trestných činů podle osoby pachatele) – srov. k tomu rozhodnutí č. 1/2019-II. a III. Sb. rozh. tr. Základní skutkovou podstatu tak může naplnit kdokoliv, tj. i extraneus, pokud ale může svým jednáním alespoň zčásti naplnit znaky skutkové podstaty uvedeného trestného činu, tj. pokud může v souvislosti se zadáním veřejné zakázky zjednat některému dodavateli přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů (blíže k tomu srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2023, s. 3407, marg. č. 8). Tak tomu ale zjevně u obviněného D. D. bylo, což dokládají i skutkové závěry učiněné soudy nižších stupňů, že to byl právě tento obviněný, kdo měl zásadní (největší) vliv na formulaci podmínek v zadávací dokumentaci, třebaže ještě podléhala následnému schválení. Byl to nepochybně on, kdo do zadávacích podmínek stanovoval a následně před nadřízenými obhajoval předpoklady pro dodavatele po vzájemné dohodě s ostatními obviněnými. V tomto ohledu hrál tento obviněný zcela kruciální roli. I ostatní obvinění se na zjednávání výhody pro sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA podíleli, jejich role byla též významná, byť nikoli rozhodující (jako obviněného D. D.), proto též bylo i v jejich jednání spatřováno spolupachatelství trestného činu podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. c) tr. zákoníku, jen jim nebylo vytýkáno zvláštní postavení uvedené v §256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, což je zcela v intencích shora zmíněného rozhodnutí pod č. 1/2019-III. Sb. rozh. tr. Všichni obvinění přitom naplnili i další alternativní znak zmíněné základní skutkové podstaty, neboť kromě výhodnějších podmínek zjednali sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA i časovou přednost, takže toto sdružení se na výběrové řízení mohlo lépe připravit, když s časovým předstihem znalo zadávací podmínky veřejné zakázky, které dokonce mohlo samo ovlivnit.
68. Další právně relevantní námitky odpovídající uplatněnému dovolacímu důvodu uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021 byly námitky související s posouzením skutku pod bodem I. odvolacím soudem jako zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku. Obvinění zejména brojili proti závěru soudu, že došlo k vyhotovení, použití nebo předložení nesprávného, nepravdivého nebo neúplného dokladu, že by jednali jako nepřímí pachatelé a že by svým činem způsobili jakoukoliv škodu.
69. Zločin poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku byl soudem druhého stupně spatřován v tom, že obvinění (jako spolupachatelé) uvedli nepravdivé údaje v dokladech vztahujících se k výdajům souhrnného rozpočtu Evropské unie, a tím umožnili nesprávné použití finančních prostředků z takového rozpočtu a činem způsobili škodu velkého rozsahu. Nejvyšší soud vycházel v tomto směru z alternativ vybraných soudem druhého stupně, který je shodně u všech dovolatelů užil v tzv. právní větě výrokové části svého rozsudku a blíže rozvedl své úvahy v odůvodnění svého rozsudku (v bodě 40.). Zjevně přitom vycházel z dikce uvedeného ustanovení, která odpovídá §260 odst. 1 tr. zákoníku ve znění platném a účinném v době ukončení jednání obviněných, tj. v době od 1. 1. 2012 do 30. 11. 2019 (jak vyplývá i z citace ustanovení v bodě 40. odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Škodou velkého rozsahu se podle §138 odst. 1 tr. zákoníku ve znění účinném do 30. 9. 2020 (tj. v době jednání obviněných) rozuměla škoda dosahující částky nejméně 5 000 000 Kč, zatímco podle §138 odst. 1 písm. e) tr. zákoníku ve znění účinném od 1. 10. 2020 se jí rozumí škoda dosahující částky nejméně 10 000 000 Kč. Odvolací soud tak sice nevysvětlil, proč užil právní úpravu účinnou do 30. 11. 2019, ovšem obvinění v tomto směru neuplatnili žádné námitky, proto není třeba se touto otázkou blíže zabývat (ostatně při uvažované částce 267 383 452,80 Kč jde podle obou právních úprav o škodu velkého rozsahu s několikanásobným překročením uvedené dolní hranice této škody, tj. o trestný čin se zcela stejnou trestní sazbou, pak by zásadně měl být užit zákon účinný v době spáchání činu – §2 odst. 1 tr. zákoníku; stejně tak má Nejvyšší soud za to, že byly naplněny znaky uvedeného trestného činu podle znění trestního zákoníku v době spáchání činu i v době rozhodování odvolacího soudu – více se tím ale není možno zabývat s ohledem na to, že obvinění ve svých dovoláních neuplatnili námitky tohoto zaměření). Trestný čin podle §260 odst. 1 tr. zákoníku je úmyslným trestným činem (viz §13 odst. 2 tr. zákoníku), postačí však i úmysl nepřímý podle §15 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. zákoníku.
70. Obvinění se shodně hájili tím, že nevyhotovili, nepoužili a ani nepředložili nepravdivé údaje. Obviněný Ing. Petr Semeniuk působil pouze jako konzultant a nepodílel se na vypracování žádosti. Obviněný D. D. se bránil tím, že neměl na O. P. žádný vliv, neměl ani povědomí o tom, že nějaké čestné prohlášení bude podepisováno, resp. že v něm budou deklarovány určité skutečnosti. Obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík si zase nebyl vědom svého protiprávního jednání, jeho činnost spočívala pouze v poskytování tzv. předběžných tržních konzultací, neměl v úmyslu uvést jakékoliv nepravdivé údaje v dokumentech vztahujících se k výdajům Evropské unie, neměl a nemohl mít povědomí o tom, jaké dokumenty bude zpracovatel žádosti o dotaci poskytovateli dotace předkládat a zda v nich budou uváděny nepravdivé skutečnosti.
71. Obvinění namítali, že předložení nepravdivého čestného prohlášení nenaplňuje znak objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1 tr. zákoníku spočívající v nepravdivém údaji v dokladu vztahujícím se k výdajům souhrnného rozpočtu Evropské unie, jak uzavřel odvolací soud. Nejvyšší soud v obecné rovině může uvést, že uvedený znak je jedním z více alternativně stanovených znaků skutkové podstaty zmíněného trestného činu. Musí jít o údaj, který je nepravdivý, tedy svým obsahem neodpovídá objektivní realitě (skutečnosti), což v daném případě zcela nepochybně bylo splněno, protože zadávací řízení neproběhlo v souladu s požadavky na něj kladenými zákonem o veřejných zakázkách (tehdy zákonem č. 137/2006 Sb.), ač to bylo v čestném prohlášení nepravdivě deklarováno, jak vyplývá z výše uvedeného. Tento nepravdivý údaj vztahující se k výdajům souhrnného rozpočtu Evropské unie byl obsažen v dokumentu nazvaném čestné prohlášení (v trestním spise na č. l. 1826), které lze považovat za doklad ve smyslu §260 odst. 1 tr. zákoníku. Dokladem se přitom rozumí jakákoli listina, jejíž předložení je zapotřebí pro účely získání finančních prostředků z evropských rozpočtů, může jít např. o žádost o poskytnutí dotace, žádost o platbu, ale i o čestné prohlášení (např. o bezdlužnosti vůči veřejné správě či ve vztahu k veřejné podpoře), podklady k veřejné zakázce nebo o výpis z obchodního rejstříku či z evidence rejstříku trestů (viz ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2023, s. 3439, marg. č. 8; shodně i předchozí vydání). Za doklad tak zcela nepochybně lze považovat i čestné prohlášení, že výběr dodavatele byl proveden v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, čímž se garantuje řádné výběrové řízení podle tohoto zákona při dodržení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, které v daném případě nebylo provedeno. Přitom jen zadávání veřejné zakázky podle vysokých standardů podle zákona o veřejných zakázkách (dnes zákona o zadávání veřejných zakázek) garantuje poskytnutí zadavatelem poptávaného plnění za nejvýhodnějších podmínek pro veřejného zadavatele. V daném případě je zjevné, že došlo v důsledku stanovení vysokých kvalifikačních a referenčních podmínek v zadávací dokumentaci k účelové limitaci okruhu možných dodavatelů a v důsledku toho i k vyřazení potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku (kteří se jen proto do soutěže o veřejnou zakázku vůbec nepřihlásili), ale též k vyřazení přímých konkurentů ve výběrovém řízení o veřejnou zakázku, tedy uchazečů o veřejnou zakázku s výrazně nižší nabízenou cenou poptávaných prací (v případě nejnižší nabídky šlo o cenu ve výši poloviny skutečně zaplacené částky veřejným zadavatelem, tj. necelých 160 milionů Kč). Tímto způsobem přitom Evropská unie jako donátor si zajišťuje kontrolu nad vynakládáním veřejných peněz. Jedná-li tak přitom nepřímý pachatel prostřednictvím tzv. živého nástroje, nemusí takový doklad vyhotovit sám, vlastnoručně, jak se bránili obvinění (viz k tomu dále).
72. Dalšími námitkami obvinění zpochybňovali naplnění subjektivní stránky přečinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku, konkrétně znaku zavinění v jeho úmyslné formě. I v tomto případě ovšem obvinění založili své námitky na jiné verzi skutkového děje, která se v podstatných bodech odlišuje od skutkových závěrů soudů nižších stupňů. Odvolací soud dospěl k závěru, že obvinění vědomě v žádosti o poskytnutí dotace (prostřednictvím tzv. živého nástroje – O. P. – viz níže) uvedli nepravdivé údaje vztahující se k výdajům z rozpočtů spravovaných Evropskou unií. Jeho úvahu, na níž založil závěr o naplnění přímého úmyslu podle §15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, je možné považovat za správnou, logickou a odpovídající výsledkům dokazování. Podle odvolacího soudu nebylo pochyb o úmyslném zavinění obviněných, obvinění znali podmínky, za kterých bylo možno dotaci poskytnout, formou čestného prohlášení deklarovali, že se s těmito podmínkami seznámili a i z dalších provedených důkazů bez pochyby vyplynulo, že si byli vědomi, že finanční prostředky z dotace mohou být použity pouze tehdy, pokud bude vybrán dodavatel v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Je přitom též z celého skutkového děje zřejmé, že kooperovali utajeně tak, aby se o tom zaměstnavatel obviněného D. D. či jiný uchazeč o veřejnou zakázku nedozvěděli a výběrové řízení z tohoto důvodu nebylo zrušeno, popř. napadáno u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Obvinění tak zcela vědomě a záměrně klamali i O. P., který v nevědomosti mohl učinit čestné prohlášení, že zadání veřejné zakázky proběhlo v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. V tomto směru neobstojí ani námitka obviněného D. D., že neznal všechny rozhodné skutečnosti při podpisu čestného prohlášení. Obviněný si byl velmi dobře vědom, z jakých prostředků bude rekonstrukce Kuksu probíhat, že většina nákladů bude hrazena z dotace poskytnuté Evropskou unií, že jeho povinností je zajistit řádný průběh zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, ostatně to byla i jedna z hlavních náplní jeho práce, pro kterou byl zaměstnán na základě výběrového řízení u NPÚ (viz výše). Velmi dobře též věděl, že řádný průběh zadávacího řízení podléhá kontrole jeho přímých nadřízených, především O. P., který pak bude osvědčovat řádnost postupu při zadávání veřejné zakázky.
73. Všichni obvinění shodně zpochybňovali, že by mohli být odpovědní jako nepřímí pachatelé (podle §22 odst. 2 tr. zákoníku) trestného činu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 tr. zákoníku. Nesouhlasili s tím, že společně využili O. P. jako tzv. „živého nástroje“. To odůvodňovali mimo jiné tím, že neměli na činnost svědka žádný vliv, nebyli jeho nadřízeným, nemohli jej nijak úkolovat, nabádat, instruovat apod. Také tuto námitku obviněných považuje Nejvyšší soud za zjevně neopodstatněnou. Z celého případu je zřejmé, že obvinění si byli velmi dobře vědomi, že k žádné rekonstrukci Kuksu bez dotací z rozpočtů Evropské unie nemůže dojít, že rekonstrukci v tomto plánovaném rozsahu by si Národní památkový ústav nemohl se svým omezeným rozpočtem dovolit, že dotace ze strany Evropské unie je skutečnou příslovečnou conditio sine qua non (podmínkou bez níž to nelze) jakýchkoliv stavebních prací, o jejichž zadání v rámci výběrového řízení o veřejnou zakázku obvinění ve prospěch sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA usilovali. Obvinění též velmi dobře věděli, že součástí podmínek pro získání dotace od Evropské unie je řádný zákonný průběh zadávacího řízení podle zákona o veřejných zakázkách a že toto bude muset doložit žadatel o dotaci, tj. NPÚ, jehož byl jeden z obviněných zaměstnancem, který se navíc přímo podílel na manipulaci se zadávacími podmínkami. Obvinění tak zcela vědomě využívali formálních postupů při zpracování žádosti o poskytnutí dotace a její proplacení, aby jimi vybranému dodavateli byly proplaceny stavební a restaurátorské práce z prostředků Evropské unie. Lze tak souhlasit s posouzením odvolacího soudu, že obvinění zcela vědomě a záměrně využili ke spáchání vlastního trestného činu spočívajícího v poškození finančních zájmů Evropské unie (a to ku prospěchu sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA) tzv. živého nástroje, konkrétně fyzické osoby O. P., který v nezbytném dokladu v omylu nepravdivě čestně deklaroval, že zadání veřejné zakázky proběhlo v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. O. P. konkrétně prohlásil, že při realizaci projektu byla dodržena pravidla veřejné podpory a pravidla pro zadávání veřejných zakázek, včetně zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (viz č. l. 1826-1827 trestního spisu), správnost a pravdivost obsahu čestného prohlášení stvrdil svým podpisem, přitom ale nevěděl, že tomu tak není. Jednal tak v omylu vyvolaném a využitém obviněnými, coby nepřímými spolupachateli uvedeného trestného činu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku.
74. Nepřímý pachatel nemusí nutně jednat sám, ale může jednat spolu s další osobou, která může být jeho spolupachatelem při ovládání tzv. živého nástroje. Jde o případ tzv. řetězení forem trestné součinnosti, zde konkrétně o nepřímé spolupachatelství (ve smyslu §22 odst. 2 a §23 tr. zákoníku). Obvinění přitom jednali se znalostí všech okolností, současně vědomě a záměrně využívali omylu O. P. (před nímž ostatně museli ovlivnění zadávacích podmínek tajit). Obvinění jako osoby stojící v pozadí, intelektuální původci trestného činu, využívali ke spáchání svého trestného činu formálně nastavené postupy a jednání tzv. živého nástroje, svědka O. P., tj. osoby stojící v popředí, která sice formálně naplnila klíčový znak jednání, nicméně činila tak nevědomě, v omylu – srov. k tomu výklad v ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2023, s. 521 an., marg. č. 4. Obvinění jako nepřímý spolupachatelé využili ke spáchání svého činu osoby jednající ve skutkovém omylu, pro který tato osoba není trestně odpovědná, což je jedna z výslovně vypočtených variant nepřímého pachatelství podle §22 odst. 2 tr. zákoníku. Podstatou nepřímého pachatelství je totiž to, že pachatel nejedná osobně (či dokonce vlastnoručně), ale prostřednictvím jiné osoby, kterou vědomě zneužívá. Přičítá se mu i to, co neučinil prostřednictvím tzv. „živého nástroje“ (osoby jím zneužité). Není přitom vůbec nezbytné, aby nepřímý pachatel byl nadřízeným živého nástroje, měl možnost mu dávat rozkazy či jej jinak úkolovat, jak se snad někteří obvinění domnívali (soudě podle jejich námitek), případy takového nepřímého pachatelství sice jsou možné, obvyklejší však jsou takové, kdy takový vztah mezi pachatelem a jím užitým nástrojem dán není (typické je to právě pro případy využití osoby jednající v omylu, osoby jednající v krajní nouzi či jiné okolnosti vylučující protiprávnost činu, osoby, která sama nejedná či nejedná zaviněně etc.). Lze tak uzavřít, že je možno souhlasit i v této otázce s odvolacím soudem, který se jí zabýval (viz bod 41. na str. 24 odůvodnění jeho rozsudku) a správně dospěl k závěru, že obvinění se trestného činu podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku dopustili prostřednictvím živého nástroje, a sice O. P., který za žadatele o dotaci jako ředitel územního pracoviště NPÚ v XY deklaroval v čestném prohlášení, že zadání veřejné zakázky proběhlo řádně a v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, avšak jednal v omylu, neboť o zmanipulování veřejné zakázky nevěděl, čehož k dosažení svých cílů využili obvinění. Obvinění toho vědomě využili, tj. jednali jako tzv. nepřímí pachatelé ve smyslu §22 odst. 2 tr. zákoníku, tím dosáhli, že manipulace s veřejnou zakázkou zůstala skryta a oni mohli dosáhnout zamýšleného záměru dosáhnout přidělení a proplacení stavebních prací v řádu stovek milionů korun českých spřízněnému dodavateli – sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Takové posouzení je i ve shodě s dřívější judikaturou Nejvyššího soudu (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 3. 2021, sp. zn. 6 Tdo 360/2020).
75. Nejvyšší soud pro úplnost uvádí, že činnost obviněných od samého počátku směřovala ke zvýhodnění obchodní společnosti GEMA na úkor ostatních soutěžitelů. Z provedeného dokazování vyplynulo, že obvinění jednali po předchozí vzájemné dohodě, a byl to právě obviněný D. D., který jako zaměstnanec zadavatele veřejné zakázky NPÚ, hlavní inženýr projektu a člen hodnotící komise, tuto veřejnou zakázku aktivně připravoval, zpřístupnil obsah nabídek ostatních účastníků soutěže a přehled z jednání hodnotící komise, předával veškeré informace obviněnému Ing. Petru Semeniukovi. Tento obviněný zase tyto informace dále přeposílal zaměstnankyni obchodní společnosti GEMA odpovědné za úsek veřejných zakázek obviněné Kateřině Richterové a obviněnému ak. mal. Zdeňku Fučíkovi, předsedovi představenstva obchodní společnosti GEMA, kteří je dále měnili, doplňovali a jinak upravovali ve prospěch obchodní společnosti GEMA. Postup obviněného D. D. rozhodně nelze označit pouze jako „nevhodný“, pokud jeho jednáním byli znevýhodněni ostatní soutěžitelé. Obviněný D. D. totiž svým protiprávním jednáním již v době, kdy nebyla veřejná zakázka zveřejněna, zpřístupňoval jednomu soutěžiteli obchodní společnosti GEMA celou zadávací dokumentaci, umožňoval její úpravy a sděloval informace z činnosti hodnotící komise, jejímž byl členem, čímž zjednal obchodní společnosti GEMA přednost a výhodnější podmínky na úkor ostatních soutěžitelů. Jeho snahu ovlivnit celý průběh veřejné soutěže dokazuje i jeho působení na jednáních hodnotící komise, kde aktivně hlasoval pro vyřazení všech nabídek, vyjma sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Tímto jednáním jako člen hodnotící komise ve veřejné soutěži zjednal jednomu soutěžiteli přednost a výhodnější podmínky (ve smyslu §256 tr. zákoníku). Tyto informace pak zcela záměrně zamlčel před O. P., který byl zodpovědný (jako jeho nadřízený) za podání žádosti o poskytnutí dotace spolu s veškerými požadovanými dokumenty, jejichž součástí bylo i výše uvedené čestné prohlášení. S tím obvinění počítali.
76. Všichni obvinění také velmi dobře věděli, že v důsledku jejich protiprávního jednání dojde k nesprávnému použití finančních prostředků z rozpočtu Evropské unie, neboť zadávací řízení neproběhlo v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, když zejména zadávací a kvalifikační dokumentace byla předem nastavena tak, aby co nejvíce vyhovovala obchodní společnosti GEMA, resp. sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Promyšlenost, plánovitost a provázanost průběhu celé trestné činnosti se zapojením všech spoluobviněných dokládala zejména e-mailová komunikace, která probíhala již 6 měsíců předtím, než byla vůbec tato veřejná zakázka zveřejněna. Z jejího obsahu vyplynulo, že si v ní obvinění vzájemně předávali zadávací dokumentaci a sdělení vztahující se k veřejné zakázce Kuks – Granátové jablko, a k souvisejícímu zadávacímu řízení. Tyto skutečnosti byly prokázány také listinnými důkazy, zejména dokumentací k veřejné zakázce, výběrovému řízení a dotační podpoře, dále výpověďmi svědků, kteří popsali postavení a úlohu jednotlivých obviněných, ale také ze znaleckých posudků a dílčích doznání obviněných Ing. Petra Semeniuka a D. D. Obvinění se kvůli této zakázce i několikrát osobně sešli. Bylo také prokázáno, že obvinění jednali v úmyslu opatřit majetkový prospěch sdružení HOCHTIEF CZ – GEMA. Pro naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku nebylo klíčové, jakých účetních zisků uvedené obchodní společnosti dosáhly (v součtu převyšovaly 18 milionů Kč), ale jakou škodu svým jednáním obvinění způsobili. V tomto směru všichni obvinění zpochybňovali, že by svým jednáním způsobili škodu ve výši přidělené dotace, tedy ve výši 267 383 452,80 Kč, které ze svých rozpočtů musela vynaložit Evropská unie, což by však neučinila, pokud by věděla, že došlo ke zmanipulování zadání veřejné zakázky. Obviněný Ing. Petr Semeniuk přitom namítal, že za škodu je (údajně v souladu s ustálenou aplikační praxí, kterou ovšem blíže neoznačil) možno označit toliko rozdíl mezi vyšší vítěznou nabídkou a nižší nabídkou, která byla nedůvodně vyřazena. Podle ostatních obviněných dokonce k žádné škodě nedošlo, protože Kuks byl skvěle zrestaurován, což bylo též předmětem řady ocenění, zároveň nebylo zjištěno, že by stavební a restaurátorské práce byly jakkoliv nadhodnoceny.
77. I v tomto ohledu však Nejvyšší soud souhlasí s postupem odvolacího soudu, na jehož závěry ohledně stanovení výše škody může též plně odkázat (zejména na bod 41. na str. 24 odůvodnění jeho rozsudku). Odvolací soud se touto otázkou zabýval, doplnil k ní dokazování, mohl tak učinit závěry, které promítl jak do výroku svého rozsudku, tak i do jeho odůvodnění. Odvolací soud správně určil, že jednáním obviněných byla způsobena poskytovateli dotace škoda ve výši 267 383 452,20 Kč, tj. ve výši odpovídající výši poskytnuté dotace z rozpočtu Evropské unie. V souladu se stanoviskem č. 1/2018 Sb. rozh. tr. (ze dne 26. 4. 2018, sp. zn. Tpjn 300/2017), je možno v rámci ustanovení §260 tr. zákoníku vytýkat jako škodu jen tu část poskytnuté dotace, která byla poskytnuta z prostředků Evropské unie (započítána tak nebyla část pocházející z národních prostředků – tato část mohla být spolu s prostředky pocházejícími z rozpočtů Evropské unie zohledněna jen v rámci ustanovení §212 tr. zákoníku, které ovšem odvolacím soudem nebylo užito). Není pravdou, že by existovala ustálená judikatura Nejvyššího soudu, podle níž by za škodu mohla být považována jen část poskytnuté dotace v rozsahu, v jakém cena skutečného dodavatele vybraného na základě zmanipulovaného výběrového řízení převyšovala nabídku jiného uchazeče (tu druhou či nejvýhodnější?). Za škodu lze považovat dotaci v tom rozsahu, v jakém by při znalosti všech relevantních skutečností dotační orgán (či jeho národní zástupce) dotaci neposkytl, resp. v jakém by poskytnutou dotaci krátil. Zpravidla je součástí dotačních podmínek při dotacích na stavební a jiné podobné práce povinnost postupovat v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek s tím, že při nedodržení těchto podmínek by vůbec nedošlo k poskytnutí dotace. Tak tomu podle zjištění odvolacího soudu bylo i v tomto případě. Odvolací soud zjistil, že k poskytnutí dotace by vůbec nedošlo, pokud by pracovníci příslušného Ministerstva kultury ČR zjistili, že došlo k takové manipulaci při zadání veřejné zakázky, které se dopustili obvinění v této věci. V tomto případě tak vznikla škoda ve výši celé poskytnuté finanční podpory z rozpočtu Evropské unie, která byla poskytnuta (předfinancována) prostřednictvím Ministerstva kultury České republiky na projekt z rozpočtu Evropské unie. Jak již bylo řečeno, nebyly splněny podmínky zadávacího řízení, neboť obvinění uvedli nepravdivé údaje a předložili nepravdivé doklady vztahující se k výdajovým rozpočtům spravovaných Evropskou unií, a tím umožnili nesprávné použití finančních prostředků z takových rozpočtů, čímž způsobili celkovou škodu převyšující hranici škody velkého rozsahu (k tomu viz výše). Ovšem o škodu velkého rozsahu (dokonce v řádu stovek milionů korun českých) by v tomto konkrétním případě paradoxně šlo i při akceptaci obrany obviněného Ing. Petra Semeniuka, že škoda má být stanovena jako rozdíl mezi nejvyšší a nejnižší nabídkou (jak již ale bylo vysvětleno shora, dovolací soud tuto obranu nepřijal). V podrobnostech jinak lze odkázat na rozhodnutí odvolacího soudu (jeho bod 41. na str. 24).
78. Na správnosti závěrů o vině obviněných (včetně způsobení škody velkého rozsahu) nemůže nic změnit ani argumentace odvolacího soudu učiněná ve vztahu k výroku o náhradě škody. Protože poškozená Česká republika byla odkázána se svým nárokem nařízení ve věcech občanskoprávních, neměl Nejvyšší soud možnost tuto argumentaci revidovat, protože by tak mohl učinit jen na úkor obviněných, čímž by se prohřešil proti principu zákazu reformationis in peius . Ostatně z těchto důvodů nemohli ve svůj neprospěch napadat uvedený výrok ani obvinění, protože by se tím domáhali zhoršení svého postavení, a samotné dovolání brojící pouze proti odůvodnění rozhodnutí je nepřípustné (viz §265a odst. 4 tr. ř.).
79. Námitka obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka týkající se uložení nepřiměřeného trestu zjevně neodpovídá uplatněnému ani žádnému jinému dovolacímu důvodu. Námitky proti druhu a výměře trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání úspěšně uplatňovat zásadně jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, resp. §265b odst. 1 písm. i) tr. ř. v aktuálním znění, tedy jen tehdy, jestliže byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou zákonem za trestný čin, jímž byl uznám vinným. S odkazem na tento dovolací důvod musí být obsahem námitek, buď že byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo že byl uložen trest co do druhu přípustný, avšak mimo zákonnou trestní sazbu. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v §39 až §42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného trestu nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. Obviněný ak. mal. Zdeněk Fučík neuplatnil námitky, s nimiž by se mohl v rámci dovolacích důvodů Nejvyšší soud zabývat, jemu uložený trest není ani zjevně excesivní, naopak bylo dokonce využito ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku a byl mu uložen trest pod dolní hranici zákonné trestní sazby (ač se obviněný k činu nikdy nedoznal, tedy jej ani nelitoval, neprojevil jakoukoliv snahu po nápravě a po nápravě škodlivého následku, který byl mimořádný).
V. Závěrečné shrnutí
80. Lze tak uzavřít, že ty námitky obviněných Ing. Petra Semeniuka, D. D. a ak. mal. Zdeňka Fučíka, které bylo možno označit za námitky nesprávného právního posouzení skutku ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, resp. námitky obviněného ak. mal. Zdeňka Fučíka týkající se dovolacího důvodu §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. ve znění účinném do 31. 12. 2021, Nejvyšší soud shledal jako zjevně neopodstatněné. Proto Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. dovolání obviněných odmítl jako zjevně neopodstatněná ze shora rozvedených důvodů, aniž by podle §265i odst. 3 tr. ř. přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí nebo jemu předcházejícího řízení.
81. Protože Nejvyšší soud rozhodl o odmítnutí dovolání podle §265i tr. ř., mohl tak učinit v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 22. 11. 2023
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph.D.
předseda senátu