ECLI:CZ:NSS:2007:2.AS.1.2007
sp. zn. 2 As 1/2007 - 57
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše
Doškové a soudců JUDr. Vojtěcha Šimíčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce K. U.,
zastoupeného JUDr. Eduardem Rojíčkem, advokátem se sídlem Ostrava - Zábřeh, Výškovická
122, proti žalovanému Krajskému úřadu Zlínského kraje, odboru Krajského
živnostenského úřadu, se sídlem Zlín, třída Tomáše Bati 21, v řízení o kasační stížnosti
žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 6. 2006, č. j. 29 Ca 148/2005 - 23,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
Kasační stížností podanou v zákonné lhůtě se žalobce jako stěžovatel domáhá zrušení
shora uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně, kterým byla zamítnuta jeho žaloba proti
rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 4. 2005, č.j. KUZL 7330/2005 ŽÚ-Ly. Tímto rozhodnutím
bylo zamítnuto stěžovatelovo odvolání a potvrzeno rozhodnutí Městského úřadu
Rožnov pod Radhoštěm, odboru Obecního živnostenského úřadu, ze dne 8. 3. 2005,
č. j. Živn. 1479/05, kterým byl stěžovatel shledán odpovědným za to, že v období
od 30. 9. 2002 do 1. 6. 2004 provozoval komerčním způsobem činnosti spočívající především
v přípravě a prodeji pokrmů a nápojů k bezprostřední spotřebě v provozovně, v níž jsou
prodávány, společně s poskytováním ubytování, tedy provozoval bez živnostenského
oprávnění činnost, která je předmětem řemeslné živnosti „hostinská činnost“ a tím naplnil
skutkovou podstatu správního deliktu neoprávněného podnikání podle §61 odst. 1 zákona
č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění účinném pro projednávanou věc
(dále jen „živnostenský zákon“), za což mu byla uložena pokuta ve výši 35 000 Kč podle
§63a odst. 2 citovaného zákona. Krajský soud jeho žalobu zamítl, neboť dospěl k závěru,
že skutkovou podstatu správního deliktu neoprávněného podnikání ve smyslu §61 odst. 1
živnostenského zákona, naplní i osoba provozující činnost, která je předmětem živnosti,
bez živnostenského oprávnění pro tuto živnost, přestože tvrdí, že tuto činnost provozovala
prostřednictvím „oprávněné osoby“, aniž by splnila platné podmínky pro provozování
živnosti prostřednictvím oprávněného zástupce podle §11 živnostenského zákona
a ohlašovací živnost postupem podle §45 živnostenského zákona řádně též ohlásila.
Stěžovatel proti tomu v kasační stížnosti a v jejím doplnění uplatňuje důvody uvedené
v §103 odst. 1 písm. b) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“).
Namítá, že mu pokuta byla uložena neoprávněně, neboť řádně prokazoval, že na hostinské
činnosti měl odpovědné osoby, které splňovaly podmínky pro toto podnikání. V případě,
že tyto odpovědné osoby měly nedostatky, pak není možné postihovat stěžovatele, neboť ten
neměl možnost si tyto skutečnosti ověřit. Stěžovatel vždy požadoval předložení
živnostenského listu na hostinskou činnost a poté tyto osoby pověřil vykonáváním hostinské
činnosti, zatímco on se věnoval pouze činnosti související s organizací chodu hotelu
a zabezpečováním klientů. Nesouhlasí ani se zpochybněním smlouvy o sdružení s panem M.,
která byla uzavřena právě „k zabezpečení oprávněné osoby“. Pan M. pracoval v sousední
restauraci a stěžovatel proto neměl pochybnosti o jeho způsobilosti k provozování hostinské
činnosti. Jeho výpovědi pak považuje za nepravdivé a účelové. Navíc při nich stěžovatel
nemohl být přítomen a tyto nepravdivé informace pak byly zneužity v jeho neprospěch. Dne
25. 9. 2006 zaslal zdejšímu soudu také podpisové vzory pana M., na základě nichž měl přístup
ke společnému účtu sdružení. Má za to, že samostatně nepodnikal, protože při „jednání
s úřady“ vždy předložil veškeré požadované doklady (včetně smlouvy o sdružení) a ani při
první kontrole mu nebylo vytknuto, že živnostenskému úřadu neoznámil oprávněné osoby.
Vzhledem ke všemu uvedenému navrhuje, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek
krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti poukázal na to, že stěžovatel
nepochopil institut smlouvy uzavřené podle §829 a násl občanského zákoníku. Všichni
podnikatelé, kteří smlouvu o sdružení uzavírají, totiž podnikají jako samostatní podnikatelé
a jsou tedy povinni mít každý své živnostenské oprávnění odpovídající obsahu předmětu
podnikání. Žalovaný proto navrhuje zamítnutí kasační stížnosti.
Důvodnost kasační stížnosti posoudil Nejvyšší správní soud v mezích jejího rozsahu
a uplatněných důvodů (§109 odst. 2, 3 s. ř. s.).
Stěžovatel v kasační stížnosti namítá důvody uvedené v §103 odst. 1 písm. b) s. ř. s.
(vady řízení spočívající v tom, že skutková podstata, z níž správní orgán v napadeném
rozhodnutí vycházel, nemá oporu ve spisech nebo je s nimi v rozporu, nebo že při jejím
zjišťování byl porušen zákon v ustanoveních o řízení před správním orgánem takovým
způsobem, že to mohlo ovlivnit zákonnost, a pro tuto důvodně vytýkanou vadu soud,
který ve věci rozhodoval, napadené rozhodnutí správního orgánu měl zrušit; za takovou vadu
řízení se považuje i nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu pro nesrozumitelnost),
konkrétně tvrdí, že dostatečně doložil existenci a oprávnění odpovědných osob,
prostřednictvím nichž hostinskou činnost vykonával.
Ze správního a soudního spisu k tomu vyplynulo, že kontrolou provedenou Městským
úřadem Rožnov pod Radhoštěm, odborem Obecního živnostenského úřadu ve dnech
13. 4. 2004 - 2. 6. 2004 bylo zjištěno, že stěžovatel byl v období od 30. 9. 2002 do 1. 6. 2004
provozovatelem hotelu Ch. na adrese H. B. 0470, kde provozoval komerčním způsobem
činnosti spočívající v přípravě a prodeji pokrmů a nápojů k bezprostřední spotřebě v
provozovně, v níž jsou prodávány, společně s poskytováním ubytování, tedy činnosti
podřaditelné pod předmět živnosti „hostinská činnost“, aniž by pro tuto činnost sám vlastnil
příslušné živnostenské oprávnění. Stěžovatel se v průběhu správního i soudního řízení bránil
tvrzením, že tuto činnost vykonával prostřednictvím odpovědných zástupců, jejichž
živnostenské oprávnění správnímu orgánu řádně doložil. Stěžovatel měl nejprve podnikat
ve sdružení podle §829 a násl. občanského zákoníku s P. M., poté měla být činnost tohoto
sdružení zrušena a P. M. měl u stěžovatele pracovat v zaměstnaneckém poměru. Po jeho
skončení stěžovatel využíval smluvní spolupráce s dalšími osobami, které živnostenským
oprávněním k hostinské činnosti disponovaly (S. Z. a M. K.). Živnostenský list s předmětem
podnikání „hostinská činnost“ byl stěžovateli vydán až dne 2. 6. 2004.
Předně je třeba uvést, že mezi účastníky řízení není sporu o tom, že stěžovatel
fakticky vykonával v předmětném období podnikatelskou činnost spadající pod tzv. činnost
hostinskou, a to aniž by vlastnil živnostenské oprávnění pro tuto živnost. Stěžovatel má však
za to, že tuto činnost vykonával prostřednictvím odpovědných zástupců, kteří k provozování
hostinské činnosti měli oprávnění.
Možnost provozování živnosti prostřednictvím odpovědného zástupce je upravena
v §11 živnostenského zákona, podle jehož prvého odstavce podnikatel může provozovat
živnost prostřednictvím odpovědného zástupce. Odpovědný zástupce je fyzická osoba
ustanovená podnikatelem, která odpovídá za řádný provoz živnosti a za dodržování
živnostenskoprávních předpisů a která, nejde-li o manžela nebo manželku podnikatele,
je v pracovněprávním vztahu k podnikateli (s účinností od 1. 5. 2004 „ve smluvním vztahu
k podnikateli“). Odpovědný zástupce se musí zúčastňovat provozování živnosti v potřebném
rozsahu. Nikdo nemůže být ustanoven do funkce odpovědného zástupce pro více než dva
podnikatele. Odst. 4 písm. a) tohoto ustanovení ukládá povinnost ustanovit odpovědného
zástupce podnikateli, který je fyzickou osobou a nesplňuje zvláštní podmínky provozování
živnosti (§7), nejedná-li se o ohlašovací živnost provozovanou průmyslovým způsobem.
Podle §11 odst. 5 živnostenského zákona pak ustanovení odpovědného zástupce pro živnost
ohlašovací i ukončení výkonu jeho funkce, je podnikatel povinen oznámit živnostenskému
úřadu příslušnému podle §45 do 15-ti dnů ode dne, kdy uvedená skutečnost nastala. V §45
odst. 1 písm. a) živnostenského zákona je pak stanovena povinnost fyzické osoby, která hodlá
provozovat ohlašovací živnost, ohlásit tuto skutečnost živnostenskému úřadu místně
příslušnému podle jejího bydliště na území České republiky. Fyzická osoba, která provozuje
živnost prostřednictvím odpovědného zástupce, je v ohlášení povinna uvést jméno a příjmení
takovéhoto odpovědného zástupce, jeho obchodní jméno, státní občanství, bydliště, rodné
číslo a údaj, zda mu soud nebo správní orgán uložil zákaz činnosti, zda u něj trvá jiná
překážka týkající se provozování živnosti nebo zda mu bylo v posledních třech letech zrušeno
živnostenské oprávnění (odst. 2 písm. a/ a b/ uvedeného ustanovení).
V daném případě není pochyb o tom, že stěžovatel příslušnému živnostenskému úřadu
neohlásil, že bude provozovat živnost „hostinská činnost“, ani to, že tak hodlá činit
prostřednictvím odpovědného zástupce, tím méně jeho jméno a příjmení a další údaje
vyžadované v §45 a §11 odst. 5 živnostenského zákona. Pouhou skutečnost, že výkon
„hostinských činností“ stěžovatel v období od 30. 9. 2002 do 1. 6. 2004 zajišťoval
prostřednictvím kvalifikovaných pracovníků (splňujících všeobecné i zvláštní podmínky
provozování živnosti podle §6 a 7 živnostenského zákona), kteří s ním byli
v zaměstnaneckém či jiném smluvním vztahu, nelze považovat za provozování živnosti
prostřednictvím odpovědného zástupce, neboť žádnou z těchto osob odpovědným zástupcem
ve smyslu §11 odst. 4 živnostenského zákona neustanovil a jeho ustanovení živnostenskému
úřadu neoznámil. Vzhledem k tomu, že stěžovatel svůj záměr provozovat danou živnost
neohlásil (§45 odst. 1 živnostenského zákona) a neměl tak k jejímu provozování oprávnění
(§5 živnostenského zákona), odpovědného zástupce ani ustanovit nemohl, neboť není-li
živnost ohlášena, nemůže být ani provozována, tím méně prostřednictvím odpovědného
zástupce. Lze tedy bez výhrad souhlasit s krajským soudem v tom, že stěžovatel naplnil
skutkovou podstatu správního deliktu podle §61 odst. 1 živnostenského zákona,
(„Neoprávněným podnikáním je provozování činnosti, která je předmětem živnosti,
bez živnostenského oprávnění pro tuto živnost.“), neboť provozoval činnost, která
je předmětem živnosti „hostinská činnost“, aniž by k tomu měl živnostenské oprávnění.
S ohledem na shora uvedené je tak v dané věci nerozhodné, že žalobce předložil
v rámci kontroly doklady „oprávněných osob“, a nevýznamná je též otázka, zda tyto osoby
splňovaly podmínky ve smyslu §6 a 7 živnostenského zákona. Pokud pak jde o smlouvu
o sdružení uzavřenou dne 30. 9. 2002 mezi stěžovatelem a P. M., který živnostenským
oprávněním k provozování uvedené živnosti disponoval, tak její existence nemůže na tom, že
stěžovatel záměr provozovat „hostinskou činnost“ živnostenskému úřadu neoznámil a tuto
provozoval, nic změnit. Oznámení ve smyslu §45 živnostenského zákona nemůže nahradit
existence smlouvy o sdružení, byť s osobou, která příslušným živnostenským oprávněním
disponuje. Sdružení vytvořené na základě této smlouvy totiž nemá způsobilost k právům a
povinnostem (§829 odst. 2 občanského zákoníku) a jsou to jeho účastníci, kteří v souvislosti
s činností sdružení jednají, nabývají práva a odpovídají za závazky. Pokud je sdružení
založeno za účelem podnikatelské činnosti, je zapotřebí, aby účastníci, kteří ve sdružení
zajišťují určité podnikatelské činnosti, k nim měli příslušná živnostenská oprávnění (viz
Švestka, J., Jehlička, O., Škárová, M., Spáčil, J. a kol. Občanský zákoník, Komentář, 10.
vydání, Praha: C. H. Beck, 2006, s. 1371). V daném případě tak mohl „hostinskou činnost“
provozovat toliko P. M. – jako podnikatel na základě svého živnostenského oprávnění,
zatímco stěžovatel mohl provozovat toliko „zprostředkovatelskou činnost v rozsahu živností
volných“, k níž měl oprávnění ze dne 22. 5. 1996. Tak tomu ale nebylo, neboť činnosti
odpovídající provozování živnosti „hostinská činnost“ vykonával stěžovatel, a nikoli P. M..
Tuto skutečnost potvrzují jak doklady předložené stěžovatelem při kontrole (zejména
příjmové pokladní doklady a peněžní deník, vedené na jméno a příjmení stěžovatele), tak
výpověď P. M. učiněná dne 15. 12. 2004. Ostatně ani sám stěžovatel tuto skutečnost
nerozporuje. Není tedy pochyb o tom, že to byl stěžovatel, kdo činnosti odpovídající
provozování živnosti „hostinská činnost“ vykonával, aniž k tomu měl příslušné živnostenské
oprávnění. Tvrzený důvod kasační stížnosti podle §103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. tak nebyl
shledán.
Pokud jde o stěžovatelovu námitku, že nemohl být přítomen výpovědím P. M., jedná
se o námitku, kterou účinně neuplatnil v řízení před krajským soudem, ačkoli mohl (učinil tak
až ve vyjádření ze dne 22. 9. 2005, kdy již lhůta k podání žaloby a k rozšíření žalobních bodů
marně uplynula), a jedná se tedy o námitku nepřípustnou (§104 odst. 4 s. ř. s.).
Vzhledem k tomu, že nebylo zjištěno naplnění žádného z důvodů kasační stížnosti,
Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl (§110 odst. 1 s. ř. s.).
Stěžovatel, který neměl v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu
nákladů řízení a úspěšnému žalovanému náklady řízení nevznikly. Proto soud rozhodl,
že se žalovanému právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává
(§60 odst. 1, §120 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 26. června 2007
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu