ECLI:CZ:NSS:2008:7.AFS.40.2007:111
sp. zn. 7 Afs 40/2007 - 111
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové
a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: SAZKA, a. s.,
se sídlem K Žižkovu 851, Praha 9, zastoupeného Prof. JUDr. Zdeňkem Češkou, CSc., advokátem
se sídlem Dlouhá 39, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského
soudu v Brně ze dne 30. 11. 2006, č. j. 31 Ca 133/2005 – 62,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 30. 11. 2006, č. j. 31 Ca 133/2005 - 62, zamítl
žalobu podanou žalobcem (dále jen „stěžovatel“) proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 8. 7. 2005, č. j. R 5/2004, jímž byly k rozkladu stěžovatele změněny
výroky I., III. a IV. a potvrzen výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
(dále jen „Úřad“) ze dne 23. 1. 2004, č. j. S 189/03-430/04-ORP. Ve výroku 1. napadeného
rozhodnutí předseda Úřadu vyslovil závěr, že stěžovatel zneužil svého dominantního postavení
na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu §11 odst. 1
zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění účinném do 30. 9. 2005 (dále
jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), na újmu jiných soutěžitelů tím, že ve smlouvách
o obstarávání služeb uplatňoval vůči smluvním partnerům nepřiměřené podmínky, a to
v článku V. písmeno B bod 2, cit.: „Obstaravatel může vrátit losy z aktivovaných balíčků pouze
v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské
činnosti, a to vždy jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování“. Ve výroku 2. potvrdil
zákaz uvedeného jednání do budoucna. Ve výroku 3. změnil výši pokuty z 12 000 000 Kč
na 1 200 000 Kč. Ve výroku 4. změnil opatření k nápravě tak, že stěžovateli uložil povinnost
informovat písemně obstaravatele o výroku o zneužití dominantního postavení, upravit znění
smluv o obstarávání služeb a následně informovat o splnění těchto povinností Úřad.
V odůvodnění rozsudku krajský soud k tvrzené neexistenci konkurenčního,
resp. soutěžního, vztahu mezi stěžovatelem a jeho obstaravateli vyslovil souhlas s názorem
Úřadu, že pojem „soutěžitel“ ve smyslu zákonné definice uvedené v ust. §2 odst. 1 zákona
o ochraně hospodářské soutěže je nutno vykládat extenzivněji. Nelze ztotožňovat pojmy
„soutěžitel“ a „konkurent“, neboť zákon v citovaném ustanovení nehovoří o konkurenčním
vztahu, ale o vztahu soutěžním. Soutěžiteli jsou tedy i subjekty, které si přímo nekonkurují.
Postačí i jen možnost existence jejich protichůdných zájmů při jejich vlastní hospodářské činnosti
(při současné nebo alespoň potenciální možnosti ovlivnit hospodářskou soutěž na určitém
relevantním trhu). Jakkoli mohou být stěžovatel a obstaravatelé konečnými spotřebiteli vnímáni
jako nekonkurenční subjekty, nelze nevidět, že jde o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty,
které nejsou kapitálově či personálně propojeny a které mohou (při respektování svých závazků
plynoucích ze smluvních vztahů) sledovat vlastní podnikatelské zájmy a vyvíjet samostatnou
podnikatelskou činnost. Krajský soud připustil, že v projednávané věci lze jako interpretační
pomůcku užít sdělení Komise 2000/C 291/01 Pokyny k vertikálním omezením (dále jen „Pokyny
k vertikálním omezením“), neboť smlouvy uzavřené mezi stěžovatelem a obstaravateli jsou svou
povahou dohodou vertikální a obecné principy týkající se posuzování těchto dohod v míře,
jak učinil předseda Úřadu, jsou použitelné i zde. K interpretaci článků uvedených
v části II. 2. Pokynů k vertikálním omezením krajský soud uvedl, že stěžovateli lze přisvědčit,
že dohoda o obchodním zastoupení by skutečně pod režim čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení
Evropského společenství (dále jen „SES“) neměla spadat, tedy že vztahy mezi jejími kontrahenty
by neměly být zásadně považovány za vztahy soutěžní. Krajský soud dále citoval čl. 13, 14, 15
a 16 Pokynů k vertikálním omezením a dovodil, že mezi případy příkladmo uvedené
v čl. 16 Pokynů k vertikálním omezením, kdy vztah obchodního zastoupení nebude posuzován
jako vztah soutěžní, spadá i případ, kdy obchodní zástupce „může neprodané zboží vrátit
zmocniteli bez jakýchkoli poplatků vyjma případů, kdy je obchodní zástupce odpovědný
za vadu.“ Tato podmínka nebyla v projednávané věci evidentně splněna. Formální naplnění této
podmínky navozující možnost aplikace soutěžního práva připouští i stěžovatel, byť má za to,
že není splněna po stránce materiální. Z ustanovení smlouvy uzavřené mezi stěžovatelem
a obstaravateli je zcela zřejmé, že pokud se obstaravateli nepodaří všechny losy z povinně
aktivovaných balíčků do doby ukončení loterie či ukončení obstaravatelské činnosti prodat,
nemůže je prodat konečným spotřebitelům ani vrátit stěžovateli. V tomto rozsahu
na obstaravatele plně dopadá riziko ve smyslu čl. 13 a 14 Pokynů k vertikálním omezením,
a to právě z důvodu nemožnosti „neprodané zboží vrátit zmocniteli“ (čl. 16 Pokynů
k vertikálním omezením). Na tom nic nemění ani stěžovatelem zmiňovaný systém pojistek, které
by měly této situaci předcházet. Podle názoru krajského soudu nelze akceptovat tvrzení
stěžovatele, že předmětná situace musí nutně nastat jako důsledek špatné obchodní strategie
obstaravatele, či snad dokonce porušení jeho smluvních povinností. Dovolávají – li se oba
účastníci řízení jako interpretačního vodítka Pokynů k vertikálním omezením, pak není možné
přehlédnout požadavek na individuální hodnocení případu (čl. 16 Pokynů k vertikálním
omezením). Individuální přístup se projevuje v tom, že posuzovaný vztah je vztahem mezi
dominantem a obstaravateli, přičemž jde o posuzování možného zneužití dominantního
postavení, nikoli o posuzování rizikovosti vertikální dohody jako takové. Přitom je zcela
nesporné, že na chování soutěžitele v dominantním postavení je soutěžním právem nahlíženo
vždy přísněji, neboť jeho dominance je imanentně spojena s přísnější právní reglementací jeho
chování. Krajský soud dále ohledně tvrzení, že čl. V. B. bod 2 obstaravatelské smlouvy není
nepřiměřenou smluvní podmínkou, uvedl, že způsob, jakým se s touto otázkou vypořádal Úřad
považuje za zcela správný a v otázkách, o kterých nebude podrobněji pojednáno dále, odkázal
na odůvodnění obou rozhodnutí Úřadu. Podle krajského soudu nelze přijmout tvrzení
stěžovatele, že soubor pojistek zcela eliminuje možnost vzniku situace, kdy obstaravatelům
zůstanou losy, které nebude možné prodat konečným spotřebitelům ani vrátit stěžovateli. Žaloba
zcela přehlíží jiné aspekty věci, na které poukazují rozhodnutí Úřadu, jako na aspekty
protisoutěžního chování. Jde především o skutečnost, že předmětné smluvní ustanovení, stejně
jako ostatní součásti smluv, byly vypracovány stěžovatelem a předkládány obstaravatelům bez
možnosti provádění individuálních korektur. Obstaravatel byl postaven před možnost přijmout
smluvní podmínky tak, jak mu byly předloženy, nebo rezignovat na možnost provádět
obstaravatelské služby pro stěžovatele. Dalším významným aspektem je oktrojovaný charakter
první dodávky losů, kdy obstaravatelé nemohli ovlivnit druhy a množství dodávaných losů.
Podstatné přitom je, že stěžovatel se nachází na daném trhu v dominantním postavení, s čímž je
spojena přísnější reglementace jeho chování. Tvrzení stěžovatele, že pokud nastala situace, kdy
obstaravateli zůstaly losy, které nemohl prodat ani vrátit, nejde o nedostatečnost či selhání
nastavených pojistek, ale o výsledek nedodržení smluvních povinností obstaravatelů, označil
krajský soud za ničím nepodložené a spekulativní. Tato situace může být vyvolána celou řadou
příčin, které mají svůj původ mimo rozhodovací sféru obstaravatelů, např. nesprávné nastavení
první dodávky balíčků losů jednotlivých loterií stěžovatelem. Krajský soud také neuznal jako
opodstatněnou argumentaci, podle které je přenos ekonomického rizika ze stěžovatele
na obstaravatele pojmově vyloučen, neboť pod tímto pojmem je nutno chápat nejistotu
úspěšnosti obchodní transakce. Podle krajského soudu jde o zcela zjednodušenou interpretaci
ekonomické kategorie rozhodování firem na trhu. Podrobnější rozbor této otázky je pak věcí
ekonomické teorie, nikoli otázkou právní. K souvisejícímu poukazu stěžovatele na údajnou
ospravedlnitelnost předmětného smluvního ujednání z pohledu ochrany jeho oprávněných
ekonomických zájmů ve vztahu k chování jeho smluvních partnerů krajský soud uvedl, že přes
jistou plausibilitu tohoto tvrzení není vyvrácen závěr Úřadu, že stěžovatelem nastavený systém
může v praxi vést k situaci, kdy jsou finanční prostředky obstaravatelů vázány v dosud
neprodaných, stěžovateli však již zaplacených, losech, stejně jako k situaci, kdy stěžovateli budou
zaplaceny losy z aktivovaných balíčků, které obstaravatel do doby ukončení loterie či ukončení
své obstaravatelské činnosti nestačil prodat konečným zákazníkům. Žaloba zcela přehlíží velmi
významný závěr prvostupňového orgánu, že motivace obstaravatelů k dodržování podmínek
smlouvy a k co největší aktivitě při prodeji losů, bylo možné dosáhnout jinými, soutěžně
konformními způsoby.
K namítané nepřezkoumatelnosti závěrů o naplnění všech znaků skutkové podstaty
ust. §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže krajský soud uvedl, že jednotlivé případy
uvedené v citovaném ustanovení pod písmeny a) až g) představují pouze příkladmý výčet chování
soutěžitele v dominantním postavení, které lze považovat za jeho zneužití. Generální klausule
obsažená ve větě první citovaného ustanovení tak může být naplněna i bez toho, že by byly
splněny všechny pojmové znaky některého z případů uvedených pod písm. a) až g). Pokud se
Úřad rozhodl, že se nebude zabývat naplněním podmínek uvedených pod písm. a) citovaného
ustanovení, nebylo jeho povinností prokázat, že vynucování nepřiměřených smluvních podmínek
bylo v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění. Konstatoval–li Úřad existenci
dominantního postavení stěžovatele, popsal podstatu jeho unfair jednání v hospodářské soutěži
a identifikoval i újmu, která tímto počínáním vznikla jiným účastníkům trhu, a dovodil tak
naplnění podmínek generální klausule, nelze tomuto postupu v obecné rovině nic vytknout. Jde
tedy pouze o posouzení, zda soud může tento závěr Úřadu aprobovat. Krajský soud se ztotožnil
se závěrem Úřadu, že v jednání stěžovatele lze spatřovat unfair prvek překračující jeho oprávněné
zájmy při hájení podnikatelských aktivit na trhu. Šlo totiž o jednání, které by fakticky nemohl
realizovat, pokud by si nebyl vědom svého dominantního postavení na trhu. Při posouzení věci
z pohledu ust. §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže není rozhodující skutečnost,
jaké podmínky stěžovatel vůči svým smluvním partnerům uplatňoval, ale především způsob,
jakým celkově postupoval, vědom si nepochybně své tržní síly. Úřadem popsané jednání
obsahuje již samo o sobě natolik intenzivní prvek převahy stěžovatele ve smluvních vztazích
s obstaravateli a vědomí její existence, že otázka intenzity nepřiměřenosti smluvních podmínek
by již na samotném výrazně protisoutěžním charakteru celého postupu nemohla nic změnit.
Úřadu nelze vytýkat, že právní kvalifikaci nevystavěl na konstataci nápadného nepoměru práv
a povinností vyplývajících pro něj a jeho obstaravatele ze smluv a že za zneužití dominance
na relevantním trhu považoval celkový charakter jednání stěžovatele za použití generální klausule
podle ust. §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
Zcela nedůvodná je podle krajského soudu námitka týkající se (ne)prokázání úmyslného
zavinění v jednání stěžovatele. Je nesporné, že otázkou zavinění a jeho formou se Úřad při
rozhodování o uložení sankce musí obligatorně vypořádat, jak vyplývá z ust. §22 odst. 2 věta
první zákona o ochraně hospodářské soutěže. V dané věci se však nelze ztotožnit s názorem
stěžovatele, že jeho zavinění ve formě úmyslu prokázáno nebylo. Je nepochybné, že předmětné
smluvní ustanovení vypracoval (jako ostatně celou smlouvu) stěžovatel, přičemž tato byla
následně bez možnosti korektur předložena obstaravatelům. Za prokázané lze také považovat,
že stěžovatel si byl vědom možnosti vzniku situace, kdy obstaravatelům zůstanou losy bez
možnosti prodeje konečným zákazníkům či vrácení stěžovateli. Stěžovatel si tedy evidentně musel
být od počátku vědom toho, že předmětným smluvním ustanovením potenciálně přenáší
na obstaravatele část rizik spojených s prodejem losů okamžité loterie, a to bez možnosti
obstaravatelů tento smluvní závazek jakkoli ovlivnit.
Zcela nedůvodná a účelová je podle krajského soudu argumentace stěžovatele rozporující
proveditelnost uloženého opatření k nápravě. Stěžovatel předkládal smlouvu obstaravatelům bez
toho, že by jim jakkoli umožnil měnit její obsah. V žalobě nicméně tvrdil, že není schopen zajistit
změnu ustanovení jejího jednoho článku s ohledem na možný nesouhlas smluvních partnerů.
Toto v obecné rovině akceptovatelné tvrzení vyznívá v kontextu věci zcela účelově, a to tím
spíše, že změna předmětného smluvního ustanovení by pro smluvní partnery stěžovatele
představovala odstranění nerovnosti ve smluvním vztahu, a nelze tedy rozumně předpokládat,
že by se některý z obstaravatelů této změně bránil. Podle krajského soudu si nelze přestavit,
jakým jiným způsobem by mělo opatření k nápravě být formulováno. Pokud by byl stěžovatel
zavázán pouze k iniciaci provedení změny smlouvy s obstaravateli, nebylo by dost dobře možné
určit, v čem konkrétně by tato iniciace měla spočívat. Opatření k nápravě nemá sankční povahu,
nýbrž sleduje odstranění nepříznivých důsledků protisoutěžního jednání. Uložení recipročních
povinností smluvním partnerům stěžovatele přitom není možné, neboť ze zákona nemá Úřad
oprávnění ukládat toto opatření osobám, které nebyly účastníky správního řízení. Formulace
opatření k nápravě použitá Úřadem zcela odpovídá smyslu tohoto institutu a představuje
v projednávané věci jediný způsob, jakým by měl být protiprávní stav odstraněn.
K otázce namítaného porušení procesních práv stěžovatele spočívající v znepřístupnění
některých částí správního spisu s odkazem na ochranu obchodního tajemství, krajský soud
přisvědčil stěžovateli pouze v tom, že při posouzení, zda lze účastníkům správního řízení
zpřístupnit skutečnosti označené jiným podnikatelským subjektem za obchodní tajemství, je svou
podstatou střetem institutu soukromoprávního (práva na ochranu obchodního tajemství)
a veřejnoprávního (práva nahlížení do správního spisu, resp. práva účastníků hájit svá práva
ve správním řízení). Kompetence správního orgánu posuzovat, co je obchodním tajemstvím,
je přitom výrazně omezena a představuje pouze možnost zhodnocení toho, zda konkrétní,
podnikatelem uváděné, skutečnosti jsou skutečně obchodní, výrobní či technické povahy
související s podnikem, zda jsou v obchodních kruzích běžně dostupné a zda je podnikatel také
odpovídajícím způsobem utajuje. Jsou–li tyto pojmové znaky splněny, je správní orgán povinen
zajistit ochranu skutečností podléhajících obchodnímu tajemství (ust. §23 odst. 3 zákona
č. 71/1967 Sb. ve znění pozdějších předpisů). Fakt, že pod režim citovaného ustanovení bylo
možné podřadit i ochranu obchodního tajemství, je judikaturou obecně přijímán. Dovolává–li
se stěžovatel při řešení dané otázky rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 30. 8. 1999,
sp. zn. 2 A 4/1999, nelze této argumentaci odepřít relevanci, nicméně právní názor vyslovený
v tomto rozsudku byl již překonán. V této souvislosti odkázal krajský soud na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002 - 424. Postup Úřadu v prvním
stupni byl podle krajského soudu zcela konformní s právním názorem Nejvyššího správního
soudu, neboť údaje podléhající obchodnímu tajemství uvedl v rámci možností v agregované
či anonymizované podobě. Uvádění těchto derivativních informací nelze považovat za jakékoli
porušení práva na spravedlivý proces. Předseda Úřadu se v odůvodnění svého rozhodnutí zcela
v souladu s principy obecné i právní logiky vypořádal s důvody, pro které považuje postup
správního orgánu I. stupně za odpovídající.
K návrhu stěžovatele na moderaci uložené sankce krajský soud poukázal na to, že podle
ust. §22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže hrozila stěžovateli pokuta až do výše
10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní
rok. Pokuta uložená stěžovateli ve výši 1 200 000 Kč je tak při samé spodní hranici zákonem
stanovené sazby. Jak vyplývá i z judikatury Nejvyššího správního soudu (např. z rozsudku ze dne
21. 8. 2003, sp. zn. 6 A 96/2000), nejde o zjevně nepřiměřenou výši sankce v případě, kdy byla
pokuta uložena těsně při spodní hranici zákonné sazby. Pokuta uložená stěžovateli tedy nebyla
zjevně nepřiměřená, a nezakládá proto důvod ke zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu či k aplikaci
moderačního ust. §78 odst. 2 s. ř. s.
Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů
uvedených v ust. §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Nesprávné posouzení právní otázky spatřuje
v tom, že se krajský soud vůbec nezabýval vymezením soutěžitele, což je nutný předpoklad
aplikace soutěžního práva. Stěžovatel poukázal na to, že již v žalobě namítal, že dominantní
postavení nezaujímá vůči obstaravatelům, ale společně s nimi a že z hlediska soutěžního práva
představuje s obstaravateli jediného soutěžitele. Vztah stěžovatele a obstaravatelů je totiž
vztahem mandátním a obstaravatelé tak nemohou ani teoreticky samostatně zasahovat
do hospodářské soutěže. Touto námitkou se krajský soud vůbec nezabýval a řešil výlučně
existenci soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli, či přesněji to, že existence
soutěžního vztahu v užším slova smyslu není podmínkou aplikace práva hospodářské soutěže.
Krajský soud evidentně zaměňuje otázku vymezení soutěžitele s otázkou existence soutěžního
vztahu mezi dvěma subjekty. Stěžovatel také zpochybnil závěr krajského soudu, že v případě
stěžovatele a obstaravatelů se jedná o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty. Obstaravatelé
nejsou sice se stěžovatelem personálně ani kapitálově propojeni, nicméně z podstaty mandátní
smlouvy nemohou sledovat vlastní zájmy, ale výlučně zájmy stěžovatele. Obstaravatelé se při
obstarávání služeb zcela řídí jeho pokyny, jednají jeho jménem a na jeho účet (§566 odst. 1, §567
odst. 2 obch. zák.). Z hlediska soutěžního práva je nerozhodné, že uvedené povinnosti převzali
dobrovolně v rámci své smluvní autonomie. Relevantní je pouze výsledný stav, a tím je
neschopnost obstaravatelů určovat vlastní soutěžní politiku. V této souvislosti stěžovatel dále
uvedl, že smluvní základ má většina právních vztahů v ekonomických entitách včetně příkladů
zmiňovaných krajským soudem, nebo zaměstnaneckého vztahu, který je nejbližší vztahu mezi
zastoupeným a obchodním zástupcem. I diskutované Pokyny k vertikálním omezením se zabývají
vymezením jediného soutěžitele v případě, kdy strany uzavřely dohodu o obchodním zastoupení.
Část II. Pokynů k vertikálním omezením totiž vymezuje případy, na které se čl. 81 odst. 1 SES
nevztahuje proto, že obchodní zástupce je součástí obchodní organizace zmocnitele a dohoda
mezi nimi je vnitřní záležitostí jediné hospodářské entity. Smluvní základ vztahu stěžovatele
a obstaravatelů je tedy pro posouzení, zda se jedná o jednoho či více soutěžitelů, mezi kterými
může být případně soutěžní vztah, zcela irelevantní. Další pochybení spatřuje stěžovatel v tom,
že krajský soud odmítl tvrzení o neexistenci soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli
s tím, že na obstaravatele „plně dopadá riziko ve smyslu bodu 13 a 14 Sdělení, a to právě
z důvodu nemožnosti neprodané zboží vrátit zmocniteli“. Obstaravatel nemůže vrátit losy zpět
stěžovateli pouze tehdy, když je neprodal ve lhůtě, v níž dané množství losů obvykle prodává,
neprodal zbývající losy ani v dalším týdnu a konečně se mu takové losy nepodařilo prodat (nad
rámec obvyklých prodejů) ani do konce doby platnosti dané loterie. V případě ukončení platnosti
loterie může obstaravatel vrátit losy i z aktivovaných balíčků. I kdyby se tedy obstaravateli
nepodařilo zbývající losy do konce platnosti loterie prodat, může je přednostně prodávat
po aktivaci posledního balíčku s tím, že veškeré losy z aktivovaného balíčku vrátí jako neprodané
stěžovateli. Situace, kdy losy obstaravatelům opravdu zbývají, je výjimečná a zpravidla
je vyústěním jejich pochybení při prodeji zboží stěžovatele. Ustanovení znemožňující
obstaravatelům v daných případech vrátit losy stěžovateli není proto možno považovat za přenos
finančního a obchodního rizika na obstaravatele, natož pak za přenos většího než zanedbatelného
rizika (bod 15 Pokynů k vertikálním omezením). Stěžovatel dále označil za nesprávný i požadavek
krajského soudu po přísnějším posuzování naplnění podmínek části II. Pokynů k vertikálním
omezením v případě jejich aplikace na soutěžitele v dominantním postavení. Příslušná ustanovení
Pokynů k vertikálním omezením se zabývají vymezením případů, kdy subjekty představují
jediného soutěžitele, protože se fakticky jedná o jedinou ekonomickou entitu. Skutečnost, že dané
podmínky byly vymezeny pro potřeby posuzování zakázaných dohod, nicméně nijak
neodůvodňuje rozdílné posuzování jejich naplnění v případě posuzování zneužití dominantního
postavení. Otázka, zda jde o jediného nebo o více soutěžitelů, nesouvisí s problematikou
posuzování jednání dominantního soutěžitele a musí být posouzena jednotně pro celou oblast
soutěžního práva, neboť je logicky nemožné, aby určitá entita pro účely jednoho ustanovení byla
soutěžitelem a pro účely jiného ustanovení jím nebyla. Teprve po vymezení soutěžitele je možné
hodnotit soulad jeho chování se soutěžním právem. Užití přísné reglementace chování dominanta
nelze svévolně rozšiřovat extenzivním výkladem pojmu (dominantního) soutěžitele. Proto není
zřejmé, proč by se podmínky Pokynů k vertikálním omezením určující případy, kdy se jedná
o jediného soutěžitele, v plném rozsahu neužily na vymezování soutěžitele pro veškerá omezení
soutěžních vztahů. Obstaravatelé nejen nejsou samostatnými soutěžiteli, ale mezi nimi
a stěžovatelem ani neexistuje soutěžní vztah, a stěžovatel tak nemůže zneužívat své dominantní
postavení na jejich úkor, ale nanejvýš společně s nimi. Aplikace ustanovení o zneužití
dominantního postavení je proto na vztah stěžovatele a obstaravatelů vyloučena.
Stěžovatel dále namítal, že krajský soud chybně posoudil otázku přiměřenosti smluvních
podmínek. Navíc považuje odůvodnění jeho závěru o přiměřenosti smluvních podmínek za zčásti
nesrozumitelné, zčásti pak odůvodnění zcela chybí. Krajský soud se vůbec nevyjádřil k žalobním
námitkám, že systém stěžovatelem vybudovaných pojistek dostatečným způsobem chrání práva
obstaravatelů (což bylo v řízení před Úřadem prokázáno), a zajišťuje tak přiměřenost smluvních
podmínek. Tyto námitky totiž krajský soud nevyvrací, ale spokojuje se s odkazem na rozhodnutí
Úřadu a poukazem na převážně irelevantní skutečnosti. Rozhodnutí předsedy Úřadu
k argumentům stěžovatele prokazujícím přiměřenost smluvních podmínek díky systému pojistek
pouze uvádí, že „nelze námitkám účastníka řízení přisvědčit“, aniž by se zabývalo jednotlivými
námitkami uplatněnými v žalobě. Danými námitkami se nezabýval Úřad ani v rozhodnutí
prvostupňovém. Krajský soud se nezabýval také námitkou, že přenos ekonomického rizika ze
stěžovatele na obstaravatele je pojmově vyloučen s tím, že „podrobnější rozbor této otázky je pak
věcí ekonomické teorie (mikroekonomie), nikoliv otázkou právní“. Pokud byl stěžovatel Úřadem
sankcionován právě proto, že přenáší ekonomické riziko na obstaravatele, jedná se evidentně
o otázku právní, a nelze odmítnout se jí zabývat poukazem na ekonomické souvislosti takové
problematiky. Krajský soud se náležitě nezabýval ani námitkou, že úprava obsažená
v předmětném smluvním ustanovení je zcela ospravedlnitelná. Přesto, že přiznal tvrzení
stěžovatele „jistou plausibilitu“, dospěl k závěru, že systém může v praxi přesto vést k vázání
finančních prostředků obstaravatelů v neprodaných losech, a dodal, že stěžovatel přehlíží,
že „motivace obstaravatelů k dodržování podmínek Smlouvy a k co největší aktivitě při prodeji
losů konečným spotřebitelům, lze dosáhnout jinými, soutěžně konformními způsoby“. Otázka
po ospravedlnitelnosti úpravy vyvstává teprve v okamžiku, kdy je zjištěn zásah do práv
postiženého subjektu (zde jednotlivých obstaravatelů) a je třeba zkoumat, zda je takový zásah
přiměřený, vyvážený, a proto ospravedlnitelný. Stěžovatel přitom ve svých podáních vysvětlil,
že předmětné smluvní ustanovení sleduje legitimní cíl (zajistit řádné vyúčtování prodaných losů)
a jeho zavedení je důsledkem porušování povinností obstaravatelů řádně a včas vyúčtovávat
každý prodaný los. Řádná evidence prodaných losů je ostatně i ve veřejném zájmu a zvolený
způsob je nejmírnějším prostředkem k jeho dosažení. Stejně účinné by byly pouze dostatečně
časté kontroly více než 7000 prodejních míst, což je vzhledem k nákladům prakticky
nerealizovatelné. Účinným prostředkem by, oproti názoru krajského soudu, nebyla pozitivní
motivace, např. zavedením bonusů, neboť žádný takový systém nemůže zaručit řádné
vyúčtovávání prodaných losů. Konečně je třeba posoudit, zda zvolené smluvní ustanovení
zajišťuje rovnováhu mezi zájmy stěžovatele a obstaravatelů. Podle smlouvy o obstarávání služeb
je odměna obstaravatele stanovena procentním podílem ze součtu prodejní ceny losů prodaných
za příslušný sázkový týden a z prodejní ceny zbývajících neprodaných losů z aktivovaného
balíčku. Obstaravateli je tedy zaplacena odměna i za losy, které ještě neprodal a které s největší
pravděpodobností prodá v následujících dnech. Kdyby bylo obstaravatelům umožněno
neprodané losy, které prošly vyúčtováním, vracet i po konci platnosti loterie trvající 1 až 3 roky,
mělo by to pro stěžovatele nedozírné veřejnoprávní důsledky. Vzhledem k tomu, že příjmy
z prodeje losů se pravidelně zaúčtovávají a část takových příjmů se odvádí na veřejně prospěšné
účely, není zřejmé, jak by stěžovatel takovou situaci řešil, aniž by došlo k porušení příslušných
veřejnoprávních norem a z toho vyplývajících sankcí. Zakotvení předmětného ustanovení
v obstaravatelské smlouvě naproti tomu pro obstaravatele znamená získání odměny
i za neprodané losy a pouze potencionální riziko, že při mimořádně špatných prodejích
dlouhodobého charakteru zůstane obstaravatelům několik losů v hodnotě desítek korun.
Zakotvení předmětného ustanovení ve smlouvách o obstarávání je proto ospravedlnitelné a nelze
mluvit o nepřiměřených podmínkách. Podle krajského soudu je významným aspektem
pro posouzení předmětného smluvního ustanovení jako nepřiměřeného „oktrojovaný charakter
první dodávky losů, kdy jednotliví obstaravatelé nemohli ovlivnit druhy a množství dodávaných
losů“. Krajský soud však nereflektoval námitku, že lhůta splatnosti balíčků je sice určena
stěžovatelem, ovšem na základě dosahovaného obratu konkrétního obstaravatele s tím, že je
následně individuálně upravována na základě dohody s obstaravatelem v závislosti na skutečných
prodejích. Krajský soud svůj závěr o nepřiměřenosti smluvních podmínek opírá mimo jiné
o tvrzení, že stěžovateli „nepřísluší posuzovat, co je prospěšné pro podnikání jiných
podnikatelských subjektů“. Krajský soud zcela přehlíží základní principy mandátní smlouvy.
Obstaravatelé jsou mandatáři stěžovatele a jsou povinni řídit se jeho pokyny a sledovat jeho
zájmy, nikoliv zájmy své. Stěžovatel je proto oprávněn posuzovat jednání jednotlivých
obstaravatelů, neboť jejich postup je pro prospěšnost jeho podnikání klíčový. Obstaravatelé
distribuují zboží stěžovatele a ten jim zajišťuje nejen vybavení sběrny, ale i veškerou servisní,
materiálovou a obchodní podporu. Zájem stěžovatele na řádném prodeji okamžitých loterií je
proto zcela legitimní. Zřejmá není souvislost mezi přiměřeností či nepřiměřeností smluvních
podmínek a skutečností, že smlouva byla vypracována stěžovatelem a jednotlivým obstaravatelům
předložena bez možnosti provádění individuálních korektur. Ze skutečnosti, že postupná
negociace smluv může být určitou zárukou vyváženosti práv a povinností obou stran, ještě nelze
dovozovat automatické znevýhodnění jedné ze smluvních stran v případě smluv adhezních.
Oproti názoru krajského soudu proto užití adhezních smluv na vztah mezi stěžovatelem
a obstaravateli neprejudikuje nepřiměřenost užitých smluvních podmínek. Stěžovatel se dále
ohradil proti tvrzení krajského soudu že námitka, že obstaravatelům zbývají losy v důsledku
neplnění jejich marketingových povinností, je „ničím nepodložená a spekulativní“. V řízení před
Úřadem bylo prokázáno, že absolutní většina obstaravatelů žádný problém s prodejem losů
ve stanovené lhůtě nemá. Pokud třem obstaravatelům z cca 3000 zbývají losy v množství
několika desítek až stovek, je počet možných příčin (oproti názoru soudu) poměrně omezený.
Neprodejnost losů není dána obecně nízkou poptávkou po okamžitých loteriích (v tom případě
by měli problém i ostatní obstaravatelé). Pokud krajský soud argumentuje možným pochybením
na straně stěžovatele spočívajícím v chybně stanoveném počátečním odběru losů, poukázal
stěžovatel na to, že v takovém případě se obstaravatelé mohou obrátit na stěžovatele se žádostí
o snížení množství odebíraných losů. Stěžovatel totiž nemá zájem na tom, aby mezi obstaravateli
byly neprodejné losy. Příčinou přebytků losů u několika málo odběratelů je s pravděpodobností
hraničící s jistotou chybný postup při jejich nabízení, tj. nedodržení smluvních povinností.
Stěžovatel nezpochybnil závěr krajského soudu, že generální klauzule může být naplněna
i bez toho, že by byly splněny pojmové znaky některé ze zvláštních skutkových podstat.
Subsumpci pod obecnou skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení však nelze
účelově zneužívat a dopouštět se tak nežádoucího rozšiřujícího výkladu zákona o ochraně
hospodářské soutěže. Pokud totiž přezkoumávané jednání přímo zachycuje některá ze zvláštních
skutkových podstat, je třeba takové jednání přezkoumávat právě s ohledem na příslušnou
skutkovou podstatu. Zvláštní skutkové podstaty přitom obsahují omezující podmínky, ať již
v pozitivním či negativním smyslu, které, jsou–li splněny, vylučují protisoutěžnost zkoumaného
chování. Naplňuje-li tedy dané jednání nějakou z omezujících podmínek této zvláštní skutkové
podstaty, nelze pak již toto jednání poměřovat generální skutkovou podstatou. Úřad se proto
oproti názoru soudu nemůže rozhodnout, že se nebude zabývat naplněním podmínek uvedených
v ust. §11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže a dovodit protisoutěžní
chováni specifikované některou ze zvláštních skutkových podstat, aniž by zároveň přezkoumal
naplnění podmínek takové skutkové podstaty. Pokud by tomu tak bylo, omezující podmínky
pro aplikaci zvláštních skutkových podstat by byly zcela nadbytečné. Krajský soud v napadeném
rozsudku sice výtku směřující k vadné subsumpci skutkového stavu odmítl, vzápětí ovšem uvedl,
že „jde tedy pouze o posouzení, zda soud může tento závěr správního orgánů aprobovat“ a zčásti
se tvrzenou nepřiměřeností předmětného smluvního ustanovení zabýval. Své závěry v tomto
směru přitom mísí s obecnými tezemi o dominantním postavení, zneužití takového postavení
a protisoutěžním postupu stěžovatele, neboť podle soudu „není rozhodující toliko skutečnost
jaké podmínky žalobce vůči svým smluvním partnerům uplatňoval, ale především o způsob,
jakým žalobce celkově postupoval, vědom si nepochybně své tržní síly“ (str. 7 rozsudku). Taková
argumentace je zcela nesrozumitelná a nijak neodůvodňuje závěr soudu o absenci nutnosti
zkoumat přiměřenost poskytovaného plnění.
Dále stěžovatel uvedl, že je-li sankcionován za nepřiměřené smluvní podmínky, je mimo
jiné nutné zkoumat, zda je vynucováno plnění v nápadném nepoměru k poskytovanému
protiplnění. Přitom nelze opomenout, že z hlediska soutěžního práva je významný jen nápadný
nepoměr mezi plněním a protiplněním. Pokud by totiž k naplnění předmětné skutkové podstaty
stačila jakákoliv intenzita nevyváženosti mezi plněním a protiplněním, potom by se Úřad
nevyhnutelně stával regulátorem posuzujícím vyváženost smluvních podmínek a nahrazujícím tak
vůli smluvních stran. K hodnocení by navíc docházelo teprve ex post. Takový výklad je přitom
zcela neslučitelný s hospodářskou soutěží v demokratickém právním státě. Úřad se však
požadovanou vyšší intenzitou nepřiměřenosti vůbec nezabýval, což stěžovatel v žalobě namítal.
Krajský soud nicméně otázku intenzity nepřiměřenosti smluvních podmínek zcela ignoroval,
a chybně tak posoudil právní otázku. Jeho rozhodnutí o přiměřenosti smluvních podmínek je
navíc pro nedostatek důvodů nepřezkoumatelné.
Stěžovatel dále namítal, že krajský soud nesprávně posoudil i otázku naplnění generální
klauzule podle §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. I v tomto případě stěžovatel
vytýkal nepřezkoumatelnost zdůvodnění takového závěru. Krajský soud uvedl, že v „jednání
žalobce lze spatřovat unfair prvek, překračující oprávněné zájmy žalobce při hájení jeho
podnikatelských aktivit na trhu, tedy aktivit, které by jinak musely být tolerovány. Jde totiž
o jednání, které by žalobce fakticky nemohl realizovat, pokud by si nebyl vědom svého
dominantního postavení na trhu“. Krajský soud nicméně neprokázal, že kdyby stěžovatel
nedisponoval dominantním postavením, smlouvu by s ustanovením, v jehož užití spatřuje soud
(i Úřad) narušení hospodářské soutěže, neuzavřel. V řízení před Úřadem bylo prokázáno,
že prodej okamžitých loterií obsahuje řadu pojistek, které v praxi zabraňují hromadění losů
u obstaravatelů, čehož si obstaravatelé jsou dobře vědomi. Spolupráce na základě smlouvy
o obstarávání služeb je navíc pro zájemce finančně mimořádně zajímavá. Krajský soud se navíc
vůbec nezabýval námitkou, že obstaravatelům žádná újma nevznikla, a konstatoval naplnění
generální klauzule, aniž by vznik případné újmy jakkoliv hodnotil. Závěr o zneužití dominantního
postavení je proto zcela nepodložený. Krajský soud se také nezabýval námitkou, že k narušení
hospodářské soutěže v materiálním smyslu vůbec nedošlo. I kdyby totiž bylo předmětné
ustanovení narušením hospodářské soutěže, což ovšem stěžovatel rozhodně popírá, soutěž
na relevantním trhu nebyla jakkoliv narušena. Újmu totiž Úřad zjistil pouze u tří z cca 3000
obstaravatelů, a to ve výši stovek Kč. Přitom podle konstantní judikatury Nejvyššího správního
soudu je třeba za základ závěru o narušení hospodářské soutěže „považovat právě zjištění,
že k takovému narušení soutěže skutečně došlo, a to v materiálním, nikoli jen ve formálním
smyslu.“ Stran nesrozumitelnosti zdůvodnění závěru krajského soudu stěžovatel odkázal na svou
předchozí argumentaci. Závěr krajského soudu o naplnění generální klauzule je totiž součástí jeho
argumentace k namítané chybné subsumpci skutkového stavu. Ostatně sama tato skutečnost
dokládá nedostatek srozumitelnosti odůvodnění napadeného rozsudku.
Podle stěžovatele krajský soud rovněž chybně posoudil subjektivní stránku tvrzeného
protisoutěžního jednání. Svůj závěr navíc náležitě nezdůvodnil. Stěžovatel v žalobě namítal,
že Úřad své rozhodnutí chybně postavil na jeho úmyslném protisoutěžním jednání. Klíčovým
důkazem dokládajícím tento závěr byl podle Úřadu text informačního bulletinu. Námitkou
stěžovatele, že informační bulletin pouze explicitně přepisuje předmětné smluvní ustanovení,
se nicméně soud nezabýval a závěr o úmyslném jednání stěžovatele naopak o daný text opřel.
Krajský soud ignoroval i námitku, že kdyby chtěl aplikací údajně zjevně nepřiměřených podmínek
zneužít své postavení k újmě obstaravatelů, nezakotvil by ve smlouvách opatření zajišťující,
aby obstaravatelům losy nezbývaly.
Za nesprávný označil stěžovatel i závěr krajského soudu o proveditelnosti uloženého
opatření k nápravě. Soud námitku, že uložení povinnosti změnit smlouvu o obstarávání služeb
je vzhledem k charakteru smlouvy jako vícestranného právního úkonu nemožné, odmítl jako
nedůvodnou a účelovou s tím, že si nelze „představit, jakým jiným způsobem by nápravné
opatření mělo být formulováno.“ Tento závěr je chybný. Není možné ukládat opatření, která jsou
bez součinnosti třetích osob neproveditelná a spoléhat se na to, že třetí osoby součinnost jistě
poskytnou. Je proto úkolem Úřadu, aby vymezil opatření tak, aby bylo proveditelné bez
součinnosti třetích osob, přičemž je mylný názor krajského soudu, že by nebylo možné určit,
v čem by taková iniciace měla spočívat, neboť návrh změny smlouvy je zákonem dostatečně
konkrétně definovaný pojem.
Stěžovatel trvá na svém požadavku na zpřístupnění veškerých podkladů, na jejichž
základě bylo v řízení rozhodováno o jejích právech a povinnostech. Není možné rozhodovat
o sankcích zasahujících tak zásadním způsobem do existence stěžovatele, aniž by měl právo
se seznámit se všemi podklady. Toto procesní pochybení přitom nebylo odstraněno ani v řízení
před soudem. Z důvodu procesní ekonomie stěžovatel odkázal na svou žalobní argumentaci.
Pokud krajský soud v této souvislosti poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002 - 424, v němž bylo vysloveno, že správní orgán je povinen své
rozhodnutí „dostatečně zdůvodnit a vyargumentovat i k těm částem spisového materiálu,
ke kterým je účastníkům řízení zamezen přístup“, tak v daném případě tomu tak nebylo.
Stěžovatel upozornil zejména na skutečnost, že krajský soud (i Úřad) označují uzavření smluv
obsahujících předmětné ustanovení za „jednání, které by žalobce fakticky nemohl realizovat,
pokud by si nebyl vědom svého dominantního postavení na trhu“ a vzhledem k tomu, že Úřad
ani krajský soud tento svůj závěr neopírají o žádné stěžovateli známé skutečnosti, je možné,
že takový závěr vyvozují z podkladů získaných od konkurentů stěžovatele. Pokud potom
z takových podkladů uvedený závěr nevyplývá, je zřejmé, že závěr o zneužití dominantního
postavení postrádá jakýkoliv podklad. V každém případě však stěžovatel nemůže citovaný závěr
náležitě posoudit bez zpřístupnění údajů získaných od jeho konkurentů. Správní orgány
sankcionují stěžovatele za zneužití dominantního postavení, aniž by snesly dostatek důkazů pro
naplnění byť generální klauzule. Závěr krajského soudu, že se Úřad v odůvodnění svého
rozhodnutí „zcela v souladu s principy obecné i právní logiky vypořádal s důvody, pro které
považuje postup prvostupňového orgánu v této otázce za odpovídající“, je proto nejenom
nepříliš srozumitelný, ale i chybný.
V další stížní námitce stěžovatel uvedl, že krajský soud chybně posoudil otázku zjevné
nepřiměřenosti uložené sankce. Krajský soud v této souvislosti argumentoval tím, že „samotný
Nejvyšší správní soud v těchto případech již opakovaně judikoval, že o zjevně nepřiměřenou výši
sankce (tedy o důvod ke zrušení správního rozhodnutí pro nezákonnost či k využití moderačního
oprávnění ve smyslu ust. §78 odst. 2 s. ř. s.) nejde v případě, kdy byla pokuta uložena těsně při
spodní hranici zákonné sazby (např. rozsudek ze dne 22. 8. 2003, spis. zn. 6 A 96/2000).“
Stěžovatel poukázal na skutečnost, že Nejvyšší správní soud v citovaném rozhodnutí uvedl,
že „za zjevně nepřiměřenou nejspíše nebude možno považovat pokutu uloženou ve 4 %
zákonného rozpětí (...) za situace, kdy sám fakt správního deliktu není mezi stranami sporný.“
Ačkoli Nejvyšší správní soud obecně vychází z alespoň hrubé přiměřenosti pokuty uložené
na spodní hranici zákonné sazby, považuje přesto její zjevnou nepřiměřenost i v daném rozpětí
za možnou. Na rozdíl od citovaného judikátu je navíc stěžovatel přesvědčen, že se
protisoutěžního jednání nedopustil a spáchání správního deliktu mezi stranami nelze rozhodně
označit za nesporné. Námitku nepřiměřenosti pokuty nelze odmítnout bez zkoumání
individuálních okolností případu. Pokud tak krajský soud v napadaném rozsudku učinil
a s námitkou se nevypořádal, pochybil.
Ze všech uvedených důvodů navrhl stěžovatel zrušení napadeného rozsudku v celém
rozsahu a vrácení věci krajskému soudu k dalšímu řízení.
Úřad ve vyjádření ke kasační stížnosti k námitce týkající se vymezení soutěžitele odkázal
na zákonnou definici obsaženou v ust. §2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a dále
uvedl, že soutěžitelem je subjekt, který vystupuje jako účastník soutěžního vztahu v rámci
hospodářské soutěže. Na podporu svého závěru, že stěžovatel v daném případě nepředstavuje
spolu se svými obstaravateli jediného soutěžitele, poukázal na přístup uplatňovaný Evropskou
komisí (dále jen „Komise“). Z Pokynů k vertikálním omezením totiž vyplývá, že rozhodujícím
faktorem při hodnocení, zda lze čl. 81 odst. 1 SES použít, je finanční či obchodní riziko, které
obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn. Z Pokynů
k vertikálním omezením také vyplývá, že otázka rizika musí být hodnocena případ od případu,
a měla by být zohledněna nikoli pouze právní forma, nýbrž skutečná hospodářská situace.
Komise vychází z toho, že obecně se čl. 81 odst. 1 SES nebude vztahovat na povinnosti uložené
obchodnímu zástupci v souvislosti se smlouvami sjednanými a (nebo) uzavřenými ve prospěch
zmocnitele, kdy smluvní zboží nakoupené či prodané není ve vlastnictví obchodního zástupce,
nebo pokud obchodní zástupce sám neposkytuje služby sjednané ve smlouvě, případně, pokud
obchodní zástupce nepřispívá na náklady vyplývající z dodávky (nákupu) smluvního zboží
či služeb. Rovněž nebude možné citované ustanovení aplikovat v situaci, kdy obchodní zástupce
není přímo či nepřímo povinen investovat do podpory prodeje a nemusí na vlastní náklady
a riziko pečovat o skladované smluvní zboží, nebo nenese náklady na financování skladování
zboží a poškození skladovaného zboží, a může neprodané zboží vrátit zmocniteli bez jakýchkoli
poplatků vyjma případů, kdy je odpovědný za vadu. Tato kritéria se nepochybně vztahují
na pozici obstaravatelů jako samostatných soutěžitelů tak, jak vyplývá ze stěžovatelem
uzavřených smluv, přičemž podrobnou kvalifikaci rizika, jež obstaravatelé podstupují, provedl
předseda Úřadu v odůvodnění svého rozhodnutí. Vzhledem k přenosu obchodního rizika je tedy
nutno nahlížet na obstaravatele jako na samostatné soutěžitele ve vztahu ke stěžovateli
a na obstaravatelskou smlouvu, jako na smlouvu o nepravém obchodním zastoupení, která je
způsobilá k posouzení z pohledu soutěžních norem. V otázce aplikace Pokynů k vertikálním
omezením na soutěžitele v dominantním postavení se Úřad plně ztotožnil s argumentací
krajského soudu a dále uvedl, že soutěžitel v dominantním postavení musí regulovat své
obchodní chování tak, aby svým jednáním nenarušil hospodářskou soutěž a nezpůsobil újmu
jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Ke stížní námitce nepřiměřenosti předmětných
smluvních podmínek Úřad konstatoval, že stěžovatel na relevantním trhu provozování
okamžitých loterií zaujímá dominantní postavení, jehož zneužití na újmu jiných je podle ust. §11
odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázáno. Nepřiměřené podmínky jsou
vymezovány jako taková smluvní ustanovení, která by za běžných tržních podmínek obchodní
partneři soutěžitele v dominantním postavení neakceptovali nebo akceptovali stěží, resp. která
by soutěžitel v dominantním postavení při funkční soutěži svým obchodním partnerům
nepředkládal a ve smluvních vztazích neuplatňoval. Úřad ve správním řízení prokázal,
že uplatňování čl. V. písmeno B, bod 2 obstaravatelské smlouvy představuje ze strany stěžovatele
uplatňování nepřiměřených obchodních podmínek k újmě obstaravatelů. V daném případě totiž
dochází k neodůvodněně excesivnímu přenosu ekonomického rizika z prodeje losů
na obstaravatele. Ke stěžovatelem tvrzenému systému pojistek Úřad zdůraznil, že doba splatnosti,
tj. doba, jejímž uplynutím má obstaravatel povinnost celý balíček losů bez ohledu na to, zda již
všechny losy prodal či nikoli, stěžovateli zaplatit, je stanovována jednostranně právě
stěžovatelem. K námitce, že se předseda Úřadu nezabýval hodnocením ospravedlnitelnosti
zařazení posuzovaného ustanovení do obstaravatelských smluv, poukázal Úřad na část
odůvodnění „2. skutková podstata“, ze které vyplývá, že se danou otázkou pečlivě zabýval.
Úřad dále uvedl, že ke konstataci zneužití dominantního postavení postačí zjistit naplnění
znaků generální klauzule zakotvené v ust. 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže,
tzn. určit, je–li předmětné jednání zneužitím tržní moci na újmu jiných soutěžitelů či spotřebitelů.
V této otázce se Úřad zcela ztotožnil s názorem krajského soudu, který v podstatě pouze
reprodukoval. K otázce tvrzené neexistence újmy na straně obstaravatelů Úřad pouze uvedl,
že v rámci správního řízení bylo prokázáno, že uplatňováním předmětných ustanovení
obstaravatelských smluv došlo ke vzniku újmy na straně obstaravatelů ve formě přenosu
obchodního rizika, vyjádřeného v několika případech i konkrétní finanční částkou.
K námitce chybného posouzení subjektivní stránky protisoutěžního jednání lze podle
Úřadu považovat za prokázané, že stěžovatel si byl vědom, že předmětným smluvním
ustanovením potenciálně přenáší na své obstaravatele část rizik spojených s prodejem losů
okamžité loterie, a to bez možnosti obstaravatelů tento závazek jakkoli ovlivnit. Stěžovatel tedy
musel být přinejmenším srozuměn s tím, že takový postup není slučitelný s principy, na nichž je
vystavěna ochrana hospodářské soutěže. V otázce proveditelnosti opatření k nápravě se Úřad
zcela ztotožnil se závěry krajského soudu, jejichž podstatnou část odcitoval.
K námitce chybného posouzení porušení procesních práv stěžovatele krajským soudem
Úřad uvedl, že proces zajišťování a provádění důkazů musí být v souladu s celým právním řádem
České republiky, nikoli pouze s procesní normou. Je proto vždy nutné, aby správní orgán
individuálně zohlednil soukromoprávní a veřejnoprávní zájmy nejen účastníků daného správního
řízení. Vedle procesního práva účastníka řízení nahlížet do správního spisu a pořizovat si z něj
výpisy, stejně jako se před vydáním rozhodnutí vyjádřit k jeho podkladu i ke způsobu jeho
zjištění, případně navrhnout jeho doplnění, existují práva a povinnosti vyplývající z jiných
právních předpisů stejné právní síly, a to konkrétně z obchodního zákoníku, jenž zakotvuje
institut obchodního tajemství, a ze zákona o ochraně hospodářské soutěže, který ukládá
zaměstnancům Úřadu povinnost mlčenlivosti a zachovávání obchodního tajemství. Stěžovateli
byly veškeré relevantní informace, ze kterých předseda Úřadu při vydání rozhodnutí vycházel,
zpřístupněny. Pokud jde o informace o distribučních systémech konkurentů stěžovatele, shledal
Úřad, že tyto informace splňují podmínky ust. §17 obch. zák. Úřad dále poukázal na skutečnost,
že ve správním řízení byla nepochybně prokázána existence dominantního postavení stěžovatele,
přičemž žádný z jeho konkurentů obdobné postavení nezaujímá. Tuto námitku nepovažuje Úřad
za oprávněnou a odkazuje v této souvislosti na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
28. 1. 2005, č. j. 2 A 13/2002 - 424.
K namítané nepřiměřenosti sankce Úřad uvedl, že pokuta byla uložena po důkladném
prozkoumání individuálních okolností případu, ve výši určené s ohledem na závažnost, délku
protisoutěžního jednání a opakované porušení soutěžních předpisů ze strany stěžovatele, přičemž
ji lze považovat za přiměřenou i vzhledem k výši způsobené újmy. Pokuta byla stanovena při
samé spodní hranici zákonné sazby. V této souvislosti odkázal na rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 21. 8. 2003, č. j. 6 A 96/2000 - 62, který v takovém případě deklaruje nemožnost
konstatace nepřiměřenosti pokuty. Pokuta ve výši 1 200 000 Kč tak plní zejména preventivní
funkci.
Ze všech shora uvedených důvodů navrhl Úřad zamítnutí kasační stížnosti v celém
rozsahu pro nedůvodnost.
Nejvyšší správní soud přezkoumal na základě kasační stížnosti napadený rozsudek
v souladu s ustanovením §109 odst. 2 a 3 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil
stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom sám neshledal vady uvedené v odstavci 3, k nimž
by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Z obsahu spisu vyplývá, že Úřad zahájil dne 17. 10. 2003 z vlastního podnětu správní
řízení a dne 23. 1. 2004 vydal rozhodnutí, ve kterém dospěl k závěru, že stěžovatel zneužil své
dominantní postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu
ust. §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tohoto správního deliktu se podle
Úřadu stěžovatel dopustil tím, že obstaravatelské smlouvy, které uzavíral, obsahovaly ustanovení,
že „V případě, kdy skončí splatnost jednoho balíčku losů stanovená akciovou společností
SAZKA, je obstaravatel povinen neprodleně aktivovat další balíček stejného druhu losů okamžité
loterie bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předchozího balíčku. Nesplnění těchto
povinností může být důvodem k odstoupení od smlouvy ze strany akciové společnosti SAZKA.“
(čl. V. písm. A bod 9 obstaravatelské smlouvy) a dále ustanovení, že „Obstaravatel může vrátit
losy z aktivovaných balíčků pouze v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie
nebo ukončení obstaravatelské činnosti obstaravatele, a to vždy jen losy, které nebyly dosud
uvedeny ve vyúčtování“ (čl. V. písm. B bod 2 citované smlouvy), čímž stěžovatel uplatňoval proti
svým smluvním partnerům nepřiměřené podmínky (výrok I.). Zároveň Úřad stěžovateli toto
jednání do budoucna podle ust. §11 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázal
(výrok II.), uložil mu pokutu ve výši 12 000 000 Kč (výrok III.) a také opatření k nápravě
(výrok IV.). Proti tomuto rozhodnutí podal stěžovatel rozklad, o kterém předseda Úřadu rozhodl
dne 8. 7. 2005 tak, že výrok I. změnil a zneužití dominantního postavení dovodil již jen ve vztahu
k čl. V. písmeno B bod 2 obstaravatelské smlouvy. Dále potvrdil výrok II. zakazující uvedené
jednání do budoucna. Výroky III. a IV. změnil tak, že uloženou pokutu snížil na částku
1 200 000 Kč a uložil stěžovateli opatření k nápravě spočívající v povinnosti informovat písemně
obstaravatele o výroku o zneužití dominantního postavení, „upravit stávající znění Smluv
o obstarávání služeb uzavřené podle §269 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník,
ve znění pozdějších předpisů, tak, aby článek V., písmeno B, bod 2 této smlouvy neobsahoval
možnost obstaravatelů vrátit jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování“ a informovat
následně o splnění těchto povinností Úřad.
Nejvyšší správní soud považuje za nezbytné na prvém místě poukázat na pochybení
krajského soudu, který označil jako žalovaného předsedu Úřadu a nikoliv Úřad, což je v rozporu
s ustálenou judikaturou Nejvyššího správního soudu (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního
soudu ze dne 25. 8. 2006, č. j. 4 As 57/2005 – 64, a ze dne 15. 1. 2004, č. j. 6 A 11/2002 – 26,
dostupné na www.nssoud.cz). V dané věci je třeba rozlišovat, proti jakému rozhodnutí je žaloba
podávána a kdo je účastníkem řízení. V posuzované věci je nepochybné, že žaloba byla podána
proti rozhodnutí předsedy Úřadu, ale tato skutečnost nezakládá jeho pasivní legitimaci, protože
není samostatným správním orgánem. Je pouze funkční složkou Úřadu, která mimo jiné
přezkoumává v rozkladovém řízení rozhodnutí v případě, že Úřad vydal rozhodnutí jako ústřední
orgán státní správy v I. stupni. Správní orgán rozhodující o rozkladu i správní orgán I. stupně
představují stejný správní orgán vymezený zákonným rámcem jeho věcné příslušnosti. Rozdílné
je pouze to, komu z hlediska vnitřního organizačního uspořádání správního orgánu zákon
zakládá funkční příslušnost rozhodovat o rozkladu. V řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy
Úřadu o rozkladu je žalovaným ve smyslu §69 s. ř. s. Úřad, byť je žalobou napadáno rozhodnutí
předsedy Úřadu (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003 – 56,
č. 534/2005 Sb. NSS). Pokud tedy krajský soud v dané věci označil jako žalovaného předsedu
Úřadu, je jeho řízení zatíženo vadou. Při jejím hodnocení ovšem nelze odhlédnout od toho,
že krajský soud však de facto jednal s Úřadem, byť prostřednictvím jeho předsedy, a nejedná
se proto o vadu, která by mohla mí za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé (§109 odst. 3
s. ř. s.).
V první části kasační stížnosti (body II. - IV.) vyjádřil stěžovatel právní názor, že v daném
případě tvoří spolu s obstaravateli na relevantním trhu okamžitých loterií jediný subjekt, a proto
na jeho vztah s obstaravateli nelze aplikovat soutěžní právo. V této souvislosti krajskému soudu
vytýkal, že se nezabýval vymezením soutěžitele jako nutného předpokladu aplikace soutěžního
práva a že zaměnil otázku vymezení soutěžitele s otázkou existence soutěžního vztahu mezi
dvěma subjekty, což stěžovatel označil za otázku docela odlišnou.
Podle ustanovení §2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže se soutěžiteli podle
tohoto zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné
formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami,
pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou
podnikateli.
Z citovaného ustanovení, které ve spojení s §1 odst. 1 vymezuje osobní působnost
zákona o hospodářské soutěži vyplývá, že zákon vymezuje soutěžitele pojmovým znakem „účasti
na hospodářské soutěži“, příp. možností ji svou činností ovlivňovat. Pod účastí na hospodářské
soutěži pak nelze rozumět nic jiného než účast v soutěžních vztazích. Krajský soud tedy zcela
správně zkoumal, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli existuje soutěžní vztah či nikoliv. Jeho
neexistence by znamenala, že by bylo třeba na stěžovatele a obstaravatele nahlížet z hlediska
soutěžního práva (práva na ochranu hospodářské soutěže) jako na jednoho soutěžitele, což by
v konečném důsledku znamenalo, že stěžovatel by vůči obstaravatelům dominantní postavení
zneužít nemohl. Naopak případná kladná odpověď na otázku, zda mezi stěžovatelem
a obstaravateli existoval soutěžní vztah, by znamenala, že stěžovatel byl v postavení samostatného
soutěžitele. Proto Nejvyšší správní soud nepovažuje vymezení soutěžitele za otázku „docela
odlišnou“ od existence soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli.
Zpochybnil–li stěžovatel v kasační stížnosti „závěry soudu, kterými soud argumentuje
existenci konkurenčního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli“, je třeba zdůraznit, že krajský
soud v napadeném rozsudku nedospěl k závěru, že stěžovatel a obstaravatelé jsou
na předmětném trhu přímými konkurenty, ale naopak mezi pojmy „soutěžitel“ a „konkurent“,
příp. „soutěžní“ a „konkurenční“ vztah, důsledně rozlišoval.
Podle stěžovatele je smluvní základ jeho vztahu s obstaravateli pro posouzení, zda mezi
nimi může být případně soutěžní vztah, „zcela irelevantní“. Nejvyšší správní soud se ztotožňuje
se stěžovatelem v tom, že pokud je smluvní strana součástí obchodní organizace zmocnitele,
je dohoda mezi nimi vnitřní záležitostí jediné hospodářské entity. Stěžovatel však opomíjí to,
že právě otázka, zda je možné na něj a obstaravatele nahlížet jako na jednoho soutěžitele, resp.
jednu hospodářskou entitu, či nikoliv, je v daném případě sporná. Tuto otázku je přitom nutno
posuzovat s ohledem na jejich vzájemné vztahy, tedy i vztahy smluvní, přičemž pro její posouzení
jsou interpretačním vodítkem Pokyny k vertikálním omezením, o jejichž aplikovatelnosti jako
určité výkladové pomůcky ostatně mezi účastníky není sporu. Pokud pak z Pokynů k vertikálním
omezením vyplývá mimo jiné, že na určité typy vertikálních dohod nelze aplikovat soutěžní
právo, resp. že účastníci takových dohod nejsou navzájem v soutěžním vztahu, je logické,
že za základ takového přezkumu je třeba vzít právě takové dohody, a to včetně jejich smluvního
základu (je–li k dispozici). Teprve poté, kdy rozhodující orgán dospěje k závěru, že určité subjekty
tvoří jedinou hospodářskou entitu, je možné považovat jejich vztahy z hlediska soutěžního práva
za irelevantní, resp. není možné je za tyto vztahy postihovat. Soutěžněprávní relevanci tedy mají
tyto vztahy vždy. Nejprve při vymezování soutěžitele (přezkum se může zastavit v tomto bodě
s tím, že zmocnitel a zmocněnec tvoří na relevantním trhu jednoho soutěžitele) a dále při
posuzování, zda v rámci těchto vztahů došlo k porušení soutěžního práva. Pokud tedy Úřad
a krajský soud vzaly za základ svého přezkumu „smlouvu o obstarávání služeb“ jako smluvní
základ vztahu stěžovatele a obstaravatelů, nelze tomuto postupu nic vytknout.
Nejvyšší správní soud se tedy dále zabýval otázkou, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli
existoval či neexistoval soutěžní vztah.
Při posuzování existence soutěžního vztahu vycházel Nejvyšší správní soud jednak
z Pokynů k vertikálním omezením (viz bod 13, podle kterého je rozhodujícím faktorem při
hodnocení, zda lze čl. 81 odst. 1 SES použít, finanční či obchodní riziko, které obchodní zástupce
nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn) a dále z judikatury Soudního
dvora ES, která vytvořila několik hledisek pro posouzení, zda je zástupce součástí soutěžitele
či nikoliv. Jsou jimi: 1. rozložení rizika (prvek, který odlišuje samostatného obchodníka
od obchodního zástupce; toto kritérium je uvedeno i v Pokynech k vertikálním omezením),
2. ekonomická závislost (rozsudek Soudního dvora ES ze dne 16. 12. 1975 ve věci Suiker Unie
a další, 40/73, Recueil, s. 1663), 3. pracuje-li zástupce i pro jiné zastupované (rozsudek Soudního
dvora ES ze dne 1. 11. 1987 ve věci VVR v. Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke
Overheidsdiensten, 311/85, Recueil, s. 3801). Postupně však Soudní dvůr kritéria 2. a 3. opouštěl
a přiklonil se ke kritériu rozložení rizika (srovnej např. rozsudky Soudního dvora ES ze dne
24. 10. 1995 ve věci Bundeskartellamt v. Volkswagen and VAG Leasing, C-266/93, Recueil, s. I-3477;
ze dne 14. 12. 2006 ve věci Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05,
Sb. rozh. s. I-11987; rozsudek Soudu prvního stupně ES ze dne 15. 9. 2005 ve věci DaimlerChrysler
v. Komise, T-325/01, Sb. rozh. s. II-3319).V citovaném rozsudku Suiker Unie a další, 40/73,
Recueil, s. 1663, Soudní dvůr uvedl, že pokud smlouva přenáší na zástupce povinnosti
z hospodářského hlediska obdobné těm, které by vykonával nezávislý prodejce, protože zástupce
nese finanční riziko z prodeje nebo z plnění smluv se třetími stranami, nemůže být zástupce
pokládán za součást zastoupeného pro účely určení soutěžitele. Je–li ve smlouvě mezi zástupcem
a zastupovaným ustanovení ohrožující soutěž, a toto ustanovení bylo do smlouvy vloženo
na naléhání soutěžitele v dominantním postavení za splnění výše uvedené podmínky
samostatnosti zástupce jako soutěžitele, může to znamenat porušení čl. 82 SES. Z uvedeného tak
vyplývá, že pravidla posuzování samostatnosti soutěžitelů ve vztazích zástupce a zastoupeného
se budou obdobně aplikovat i při posuzování zneužití dominantního postavení.
S ohledem na výše uvedené bude pro posouzení otázky, zda stěžovatel a obstaravatelé
tvoří v daném případě jednoho soutěžitele, rozhodující hledisko rozložení rizika mezi stěžovatele
a obstaravatele.
Podle bodu 15 Pokynů k vertikálním omezením se rozlišuje mezi pravou a nepravou
dohodou o obchodním zastoupení, přičemž o dohodu pravou, která pod čl. 81 odst. 1 SES
nespadá, se jedná v případě, že obchodní zástupce v daném oboru činnosti ve vztahu
ke smlouvám uzavřeným a (nebo) sjednaným ve prospěch zmocnitele a ve vztahu k investicím
do určitého trhu nenese žádná rizika nebo jsou tato rizika zanedbatelná. V bodě 16 Pokynů
k vertikálním omezením je zdůrazněna potřeba individuálního hodnocení otázky rozložení rizik.
Tento bod obsahuje také demonstrativní výčet rizik, jejichž existence může vést k závěru,
že předmětná dohoda o obchodním zastoupení je dohodou nepravou. Mimo jiné z tohoto výčtu
vyplývá, že obchodního zástupce, který nemusí na vlastní náklady a riziko pečovat o skladované
smluvní zboží, nenese náklady na financování skladování zboží a poškození skladovaného zboží,
a může neprodané zboží vrátit zmocniteli bez jakýchkoli poplatků vyjma případů, kdy je
obchodní zástupce odpovědný za vadu, je třeba považovat za součást zmocnitele.
V dané věci dospěl Úřad i krajský soud k závěru, že stěžovatele a obstaravatele nelze
na trhu okamžitých loterií považovat za jednoho soutěžitele. Tento závěr odůvodnily tím,
že na obstaravatele bylo přeneseno riziko spojené s prodejem losů. Stěžovatel v této souvislosti
namítal, že ustanovení obstaravatelské smlouvy znemožňující obstaravatelům vracení losů, nelze
považovat za přenos rizika na obstaravatele, natož pak za přenos většího než zanedbatelného
rizika.
Z předmětných obstaravatelských smluv je podle Nejvyššího správního soudu
jednoznačně zřejmé, a mezi účastníky i nesporné, že v případě, kdy losy neprodané konečnému
zákazníkovi prošly vyúčtováním (tj. uplynula doba splatnosti předmětného balíčku losů), neměl
obstaravatel možnost tyto losy vrátit stěžovateli (čl. V.B bod 2 obstaravatelské smlouvy).
Okamžikem vyúčtování, resp. převodem finanční částky odpovídající hodnotě losů snížené
o odměnu obstaravatele a vyplacené výhry, tak obstaravatel zaplatil plnou cenu za veškeré losy
(prodané i neprodané) obsažené ve splatném balíčku a stal se tedy vlastníkem neprodaných losů.
Byl–li obstaravatel v dané situaci vlastníkem losů, které nemohl vrátit stěžovateli, a neprodal–li
je do skončení platnosti loterie, byla cena, kterou stěžovateli za losy zaplatil snížená o smluvní
odměnu, jeho ztrátou. V konečném důsledku tedy podle citovaného článku obstaravatelské
smlouvy dostal stěžovatel zaplaceno za veškeré aktivované balíčky losů (s výjimkou balíčků,
u nichž neuplynula splatnost v okamžiku skončení platnosti loterie nebo v okamžiku ukončení
obstaravatelské činnosti), bez ohledu na to, zda se obstaravateli podařilo losy v těchto balíčcích
obsažené prodat konečnému zákazníkovi či nikoliv. Obstaravatel tak v takových případech
evidentně supluje roli konečného zákazníka. Právě v tom shledává Nejvyšší správní soud
ve shodě s Úřadem i krajským soudem přenos rizika spojeného s prodejem losů na obstaravatele.
Toto riziko pak existuje nezávisle na stěžovatelem uváděných pojistkách, neboť ty mohou pouze
ovlivnit míru (intenzitu) tohoto rizika a vést popř. k závěru, že přenesené riziko bylo
zanedbatelné (srovnej bod 15 Pokynů k vertikálním omezením). Nemají však jakýkoli vliv na to,
že na sebe obstaravatelé uzavřením obstaravatelské smlouvy se stěžovatelem toto riziko berou.
Namítá–li stěžovatel, že obstaravatel nemůže vrátit losy pouze tehdy, když je všechny
neprodá ve lhůtě, v níž tyto losy obvykle prodává, je nutno uvést, že lhůta splatnosti jednotlivých
balíčků nezávisela na obstaravatelích, ale byla jednostranně určena stěžovatelem, a i v případě
žádosti obstaravatele o prodloužení splatnosti jednotlivých balíčků, bylo opět výhradně
na stěžovateli, zda ji bude akceptovat či nikoliv.
Stěžovatel poukázal také na to, že „v případě ukončení platnosti loterie může obstaravatel
vrátit losy i z aktivovaných balíčků. I kdyby se tedy obstaravateli nepodařilo zbývající losy
do konce platnosti loterie prodat, může je přednostně prodávat po aktivaci posledního balíčku
s tím, že veškeré losy z aktivovaného balíčku vrátí jako neprodané stěžovateli.“ Podle Nejvyššího
správního soudu nelze tomuto tvrzení přiznat žádnou relevanci, protože skončí–li platnost
loterie, není možné losy z takové loterie dále vůbec prodávat, a to, zda jde o losy z balíčku,
u kterého již splatnost uplynula či z balíčku, který dosud vyúčtováním neprošel, nehraje žádnou
roli. Ale i v případě, že by obstaravatel přednostně prodával losy z balíčků, u kterých již uplynula
splatnost, a po skončení platnosti loterie vrátil losy z aktivovaného balíčku, u kterého dosud
splatnost neuplynula, mohl sice tento postup zmírnit jeho případné finanční ztráty, ale neměl vliv
na samotnou existenci rizika na jeho straně.
Ani tvrzení stěžovatele, že situace, kdy losy obstaravatelům skutečně zbývají, je výjimečná
a vinu na jejím vzniku nesou sami obstaravatelé, nemá vliv na závěr o přenosu rizika
na obstaravatele. Stěžovatel byl v daném případě sankcionován za to, že obstaravatelské smlouvy
předmětné ustanovení znemožňující vracení losů obsahovaly, a nikoliv za to, že u některých
z obstaravatelů k popsané situaci skutečně došlo. Rizikem v daném případě není krajní situace,
kdy již neprodejné losy skutečně zůstanou obstaravateli i po skončení platnosti loterie, ale je jím
potencionální hrozba, že se obstaravatel může do této, v podstatě neřešitelné situace, dostat.
V souvislosti s otázkou vymezení soutěžitele je třeba také posoudit, zda stěžovatelem
uváděný systém pojistek nesnižuje riziko na zanedbatelnou míru. Podle Nejvyššího správního
soudu není žádné ze stěžovatelem uváděných opatření způsobilé výrazněji snížit riziko přenášené
na obstaravatele. Stěžovatelem doporučený postup může pouze zmírnit případné finanční ztráty
obstaravatelů, ale na míru rizika nemá vliv. Možnost prodloužit splatnost balíčků není nároková,
na což správně upozornil i krajský soud, a proto také nesnižuje riziko, neboť je zcela
na stěžovateli, zda obstaravateli splatnost prodlouží či nikoliv.
Stěžovatel dále označil požadavek krajského soudu po přísnějším posuzování podmínek
oddílu II. Pokynů k vertikálním omezením v případě jejich aplikace na soutěžitele v dominantním
postavení za nesprávný. Takový závěr však v napadeném rozsudku není obsažen. Krajský soud
totiž pouze odůvodnil, proč považuje stěžovatele za samostatného soutěžitele, tj. v čem shledal
naplnění podmínek předpokládaných Pokyny k vertikálním omezením a nezabýval se v této
souvislosti otázkou dominance stěžovatele, ale výhradně otázkou, zda jej lze na trhu okamžitých
loterií posuzovat odděleně od obstaravatelů. Pokud poukázal i na obecný princip soutěžního
práva, že chování soutěžitele v dominantním postavení je třeba posuzovat přísněji, nemělo
to v daném případě vliv na posouzení otázky vymezení soutěžitele. Krajský soud se ostatně v této
souvislosti plně ztotožnil se závěry obsaženými v rozhodnutích Úřadu, který na nutnost
posuzovat dominantního soutěžitele přísněji upozornil v obecné rovině a nikoli v souvislosti
s otázkou vymezení soutěžitele (viz např. str. 12 prvostupňového rozhodnutí Úřadu).
Z výše uvedeného vyplývá, že krajský soud postupoval v otázce vymezení soutěžitele
správně a jeho závěru, že stěžovatel a obstaravatelé netvoří na relevantním trhu jeden subjekt,
nelze nic vytknout.
Stěžovatel v dalším stížním bodu pro případ, že by Nejvyšší správní soud dospěl k závěru,
že netvořil s obstaravateli jednoho soutěžitele, namítal chybné posouzení otázky přiměřenosti
napadených smluvních podmínek a současně částečnou nesrozumitelnost a nedostatek
odůvodnění závěru o přiměřenosti smluvních podmínek.
Považuje–li stěžovatel určitou část odůvodnění napadeného rozsudku
za nepřezkoumatelnou z důvodu nesrozumitelnosti a chybějící argumentace a současně namítá,
že v této části odůvodnění je chybně posouzena právní otázka, považuje Nejvyšší správní soud
takovou stížní námitku za nelogickou a vnitřně rozpornou. Stěžovatel se totiž domáhá věcného
přezkumu části napadeného rozsudku, o které zároveň tvrdí, že je nepřezkoumatelná. I přes
uvedený rozpor se Nejvyšší správní soud v souladu s dispoziční zásadou musel s touto
argumentací komplexně vypořádat.
K námitce stěžovatele, že krajský soud odkázal ve vztahu k jeho argumentaci
o přiměřenosti smluvních podmínek na závěry Úřadu, ale ten se přitom s jeho argumenty
ve svém rozhodnutí nevypořádal, Nejvyšší správní soud uvádí, že krajský soud sice zčásti
na rozhodnutí Úřadu odkázal, avšak sám se k otázce přiměřenosti smluvních podmínek, a také
k vlivu systému pojistek, vyjádřil (str. 6 a 7 verte rozsudku). Proto nelze napadený rozsudek v této
části považovat za nepřezkoumatelný.
Důvodné není ani tvrzení stěžovatele, že se krajský soud nezabýval žalobní námitkou
o pojmovém vyloučení přenosu ekonomického rizika. V napadeném rozsudku totiž dostatečně
podrobně zdůvodnil, v čem je třeba spatřovat přenos ekonomického rizika (nemožnost vrátit losy
stěžovateli). V této souvislosti je nutné zdůraznit, že soud přezkoumává správní
rozhodnutí na základě konkrétně formulovaných žalobních bodů. Reagoval–li krajský soud
na obecné tvrzení stěžovatele, že „Ekonomickým rizikem je přitom nejistota úspěšnosti obchodní
transakce, nikoliv však důsledek porušení smluvní povinnosti.“ tak, že „jde o zcela
zjednodušenou interpretaci ekonomické kategorie rozhodování firem na trhu; podrobnější rozbor
této otázky je pak věcí ekonomické teorie (mikroekonomie), nikoli otázkou právní.“, považuje
Nejvyšší správní soud toto za zcela dostačující.
Vzhledem k tomu, že Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že napadený rozsudek není
v této části nepřezkoumatelný, zabýval se věcně otázkou, zda stěžovatel zneužil svého
dominantního postavení na trhu okamžitých loterií.
Podle ust. §11 odst. 1 věta první zákona o ochraně hospodářské soutěže je zneužívání
dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů je zakázáno. Podle písm. a)
citovaného ustanovení je zneužitím dominantního postavení zejména přímé nebo nepřímé
vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu, zvláště vynucování
plnění, jež je v době uzavření smlouvy v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění.
I soutěžitel v dominantním postavení má právo hájit své obchodní zájmy a přijmout
k jejich ochraně přiměřená opatření. Takové chování však nemůže být tolerováno, je–li jeho
skutečným účelem posílení dominantního postavení a jeho zneužívání (srovnej např. rozsudek
Soudu prvního stupně ES ze dne 1. 4. 1993 ve věci BPB Industries a British Gypsum v. Komise, T-
65/89, Recueil, s. II-389). Z judikatury dále vyplývá kritérium zvláštní odpovědnosti soutěžitele
v dominantním postavení ve vztahu k jeho tržnímu chování (srovnej rozsudek Soudního dvora
ES ze dne 9. 11. 1983 ve věci Michelin v. Komise, 322/81, Recueil, s. 3461).
Otázku, zda je konkrétní chování soutěžitele v dominantním postavení možné považovat
za jednání, které je ještě dovolené, nebo za jednání zákonem již zakázané, je třeba posuzovat
individuálně se zřetelem ke všem specifikům jednotlivého případu. Pokud dominant čelí
konkurenci férovými prostředky, nejde o zneužití dominantního postavení. Při hodnocení této
otázky je tak nutné vzít v úvahu míru restriktivnosti samotného chování, skutečnost, zda jde
o jednání, které je v daném odvětví běžné, otázku dopadů jednání na jiné soutěžitele
či spotřebitele, míru oslabení soutěže již před uskutečněním protisoutěžního útoku dominanta,
případný úmysl poškodit soutěž na trhu apod. Klíčovým je přitom právě hledisko přiměřenosti
jednání dominantního soutěžitele, tedy otázka, zda zvolený způsob a intenzita jednání
je přiměřená oprávněným zájmům, které tento dominantní soutěžitel na trhu má. Jednání, kterým
dominant hájí své postavení na trhu, nesmí být zjevně nepřiměřené. Naopak, jsou–li pro takový
postup dominanta věcně ospravedlnitelné důvody, není jednání, které by za jiných okolností
splňovalo znaky zneužití dominantního postavení, jednáním ve smyslu ust. §11 odst. 1 zákona
o ochraně hospodářské soutěže zakázaným. Soutěžitel v dominantním postavení má tedy právo
podniknout takové přiměřené kroky, které považuje za vhodné k ochraně svých zájmů. Úkolem
Úřadu je pak posoudit, zda se skutečně jednalo o opatření přiměřená, přičemž se musí zabývat
zejména tím, zda důvod k jejich přijetí tato opatření ospravedlňuje.
Podle názoru stěžovatele se krajský soud náležitě nezabýval jeho námitkou, že úprava
obsažená v předmětném smluvním ustanovení je zcela ospravedlnitelná. Vytýkal krajskému
soudu, že chybně aplikoval namítanou ospravedlnitelnost smluvní úpravy, neboť otázka
po ospravedlnitelnosti vyvstává teprve v okamžiku, kdy je zjištěn zásah do práv postiženého
subjektu, a je třeba zkoumat, zda je takový zásah přiměřený, vyvážený, a proto ospravedlnitelný.
Krajský soud se otázkou ospravedlnitelnosti stěžovatelem přijatých opatření zabýval na str. 6
verte a na str. 7 napadeného rozsudku, kde uvedl, že „není vyvrácen závěr obou správních
orgánů, že žalobcem nastavený systém může v praxi vést k situaci, kdy jsou finanční prostředky
obstaravatelů vázány v dosud neprodaných, žalobci však již zaplacených losech, stejně jako
k situaci, kdy žalobci budou zaplaceny losy z aktivovaných balíčků, které obstaravatel do doby
ukončení loterie či ukončení své obstaravatelské činnosti nestačil prodat konečným zákazníkům“.
Krajský soud se tedy otázce ospravedlnitelnosti stěžovatelem přijatých opatření věnoval,
a to ve vztahu ke zjištěnému zásahu do práv obstaravatelů. Tato námitka je proto nedůvodná.
V této souvislosti je třeba zdůraznit, že v daném případě byl přenos obchodního rizika jednak
rozhodujícím argumentem pro závěr, že stěžovatel netvoří s obstaravateli na relevantním trhu
jeden subjekt, ale zároveň byl i důvodem pro navazující závěr, že stěžovatel zneužil svého
dominantního postavení na trhu okamžitých loterií. Proto se otázkou přenosu rizika krajský soud
v napadeném rozsudku zcela logicky zabýval jak v částí týkající se vymezení soutěžitele,
tak i v části týkající se otázky zneužití dominantního postavení.
Legitimitu přijatých opatření odůvodnil stěžovatel tím, že jejich cílem (účelem) bylo
zajistit řádné vyúčtování losů, což je ostatně i ve veřejném zájmu. Podle Nejvyššího správního
soudu však ze srovnání intenzity (míry) rizika souvisejícího s prodejem losů, které nesou
od určitého momentu obstaravatelé, s účelem, pro který je předmětné opatření podle tvrzení
stěžovatele do smlouvy zahrnuto, vyplývá, že se jedná o opatření jednoznačně disproporční, kdy
se stěžovatel možnými, blíže nespecifikovanými, problémy s účtováním o losech snaží
ospravedlnit sporné smluvní ustanovení, jehož konečným důsledkem je nemožnost vrátit losy.
Zájem na řádném účtování o losech tedy nemůže ospravedlnit opatření vedoucí k přenosu rizika
spojeného s prodejem zboží (losů) na jiné subjekty (obstaravatele). Cíle proklamovaného
stěžovatelem by podle Nejvyššího správního soudu bylo možno dosáhnout i jinými prostředky,
např. důsledným uplatňováním sankcí stanovených v obstaravatelských smlouvách (srovnej
čl. XII. obstaravatelské smlouvy) nebo úpravou účetních postupů.
Pokud stěžovatel argumentuje tím, že obstaravateli je zaplacena i odměna za losy, které
ještě neprodal a které s největší pravděpodobností prodá v následujících dnech, opomenul v této
souvislosti zmínit, že takto je obstaravateli zaplacena odměna za losy, u nichž uplynula doba
splatnosti, které v důsledku toho prošly vyúčtováním, a nelze je proto stěžovateli vrátit, a které
tedy stěžovateli zaplatil sám obstaravatel a jsou v jeho vlastnictví. Je přirozené, že za takto
„prodané“ losy dostal obstaravatel odměnu. Ta však jen částečně zmírňuje negativní finanční
dopad na obstaravatele, který se zhojí až prodejem takto nabytých losů konečnému zákazníkovi,
přičemž není jisté, zda se mu tyto losy skutečně podaří prodat.
Argumentuje–li stěžovatel v této souvislosti tím, že by „došlo k porušení příslušných
veřejnoprávních norem a z toho vyplývajících závažných sankcí“, jedná se o zcela nekonkrétní,
ryze spekulativní tvrzení, kterým se proto Nejvyšší správní soud nezabýval.
Za postrádající relevanci označil stěžovatel i další argumenty krajského soudu. Konkrétně
poukázal na to, že pokud krajský soud považoval za významný aspekt pro posouzení
předmětného smluvního ustanovení jako nepřiměřeného „oktrojovaný charakter první dodávky
losů, kdy jednotliví obstaravatelé nemohli ovlivnit druhy a množství dodávaných losů“,
nereflektoval v této souvislosti, že lhůta splatnosti balíčků je sice určena stěžovatelem, ovšem
na základě dosahovaného obratu konkrétního obstaravatele s tím, že je následně individuálně
upravována na základě dohody s daným obstaravatelem, a to v závislosti na skutečně
docilovaných prodejích. Touto námitkou stěžovatel opakovaně poukazoval na systém pojistek,
který měl minimalizovat možné negativní dopady předmětného smluvního ustanovení
na obstaravatele a snížit tak přenášené riziko. Krajský soud se s touto argumentací dostatečně
vypořádal v souvislosti s otázkou vymezení soutěžitele, s níž je v daném případě neoddělitelně
spjata, a zdůraznil, že možnost prodloužení splatnosti balíčků není smluvně zakotvena jako
nároková (str. 6 napadeného rozsudku). Nelze proto souhlasit s tvrzením, že by na tuto námitku
krajský soud „nereflektoval“. Nejvyšší správní soud také považuje za zcela opodstatněný poukaz
krajského soudu na vnucený charakter první dodávky losů. Stěžovatel totiž z pozice
dominantního soutěžitele autoritativně rozhodoval o velikosti první dodávky losů, o splatnosti
i o množství losů v balíčcích, a v případě problémů s prodejem losů bylo zcela na něm, zda
umožní prodloužení splatnosti či nikoliv. Spatřuje–li v takovém chování krajský soud podpůrný
argument pro závěr o zneužití dominantního postavení (nepřiměřenosti předmětného smluvního
ustanovení), je jeho úvaha logická a Nejvyšší správní soud se s ní ztotožňuje.
Pokud stěžovatel tvrdí, že argumentace krajského soudu, že stěžovateli „nepřísluší
posuzovat, co je prospěšné pro podnikání jiných podnikatelských subjektů“, nikterak nesouvisí
s posuzovanou otázkou přiměřenosti smluvních podmínek a prokazuje navíc naprosté
nepochopení distribučního systému stěžovatele, není z této části kasační stížnosti zřejmé, co je
krajskému soudu vytýkáno. Stěžovatel tak pouze vyjadřuje své přesvědčení, aniž by tato svá
tvrzení jakkoli konkretizoval. Poukazuje–li stěžovatel na to, že obstaravatelé jsou „povinni řídit
se jeho pokyny a sledovat jeho zájmy, nikoliv zájmy své“, je toto chápání vzájemných vztahů
značně zjednodušené a jednostranné, neboť zcela opomíjí vlastní oprávněné zájmy obstaravatelů.
Nejvyšší správní soud nezpochybňuje zájem stěžovatele na řádném prodeji okamžitých loterií,
ale jeho povinností jako dominantního soutěžitele na tomto trhu je zároveň prosazovat tyto
zájmy v souladu se soutěžním právem. V této souvislosti je třeba opakovaně poukázat na to,
že soutěžní právo klade na soutěžitele v dominantním postavení přísnější požadavky ve srovnání
se soutěžitelem, který toto postavení nezaujímá.
Stěžovatel dále poukázal na to, že oproti názoru krajského soudu užití adhezních smluv
nikterak neprejudikuje nepřiměřenost užitých smluvních podmínek. Tato námitka je podle
Nejvyššího správního soudu zavádějící a nepřesná, neboť vytrhuje z kontextu určitou část
argumentace krajského soudu, přičemž závěr, který stěžovatel z této argumentace dovozuje, není
v odůvodnění napadeného rozsudku vůbec obsažen. Krajský soud pouze poukázal na charakter
obstaravatelských smluv jako na jeden z aspektů protisoutěžního chování stěžovatele (str. 6 verte
napadeného rozsudku). Tuto svou úvahu pak doplnil dalšími argumenty (např. vnucený charakter
první dodávky losů, přísnější posuzovaní dominantních soutěžitelů), z jejichž souhrnu teprve
vyplývá závěr o porušení soutěžního práva stěžovatelem.
Stěžovatel v kasační stížnosti zopakoval svůj názor vyslovený již v žalobě,
že obstaravatelům zbývají losy v důsledku neplnění jejich marketingových povinností a ohradil
se přitom proti tvrzení krajského soudu, že tato argumentace je „ničím nepodložená
a spekulativní“. S tímto tvrzením stěžovatele se již dostatečně vypořádal krajský soud, když
poukázal na celou řadu příčin, které mohou tuto situaci způsobit, a Nejvyšší správní soud nevidí
důvod v této polemice pokračovat. Za dostačující považuje pouze uvést, že tvrzení stěžovatele
o nevyprodání losů v důsledku neplnění marketingových povinností je zcela hypotetické, neboť
konkrétně neuvedl, v čem toto neplnění povinností spočívalo. K opakované zmínce o možnosti
obstaravatelů požádat o snížení množství odebíraných losů Nejvyšší správní soud zdůrazňuje,
že tuto žádost nemusel stěžovatel akceptovat, a navíc úprava množství losů obsažených
v budoucí dodávce neřešila problém s naddimenzovanou dodávkou první.
Podle Nejvyššího správního soudu poskytovalo předmětné smluvní ustanovení
stěžovateli zřetelnou soutěžní výhodu, neboť mu zajišťovalo odbyt losů včetně jejich zaplacení,
nehledě na to, zda byl jejich prodej skutečně realizován. V konečném důsledku to tedy znamená,
že stěžovatel dostal zaplaceno za veškeré aktivované balíčky losů, bez ohledu na to, zda je
obstaravatel prodal či nikoliv. Obstaravatel tak nahrazoval konečného zákazníka. Právě v tom
shledává Nejvyšší správní soud přenos rizika na obstaravatele, což považuje v daném případě
za opatření natolik intenzivní a nepřiměřené deklarovanému cíli (účelu), že stěžovatelem tvrzené
důvody nemohou přijetí tohoto opatření ospravedlnit.
K dalšímu stížnímu bodu je nejprve nutno uvést, že pokud stěžovatel současně namítá
chybné posouzení právní otázky krajským soudem a nesrozumitelnost, jedná se o vnitřně
rozpornou argumentaci, jak již Nejvyšší správní soud zdůraznil u předchozí stížní námitky.
Jelikož takto je formulováno více stížních bodů (VI. až IX.), pokládá Nejvyšší správní soud
za zbytečné vyjadřovat se k této kontradikci opakovaně. Ve všech těchto stížních bodech je
nesrozumitelnost, případně nepřezkoumatelnost, namítána zcela obecně, bez jakékoliv
konkretizace, a proto se jí Nejvyšší správní soud nezabýval.
V této námitce stěžovatel zpochybnil závěr krajského soudu, ke kterému dospěl v otázce
vztahu generální klauzule a jednotlivých skutkových podstat zneužití dominantního postavení
obsažených pod písm. a) až g) §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
Struktura soutěžních předpisů je všeobecně založena na generálních klauzulích, tj. zcela
obecných ustanoveních vymezujících základní znaky jednání, které není z hlediska obecných
právních zásad a zásad vyplývajících z příslušného předpisu aprobováno a je třeba je pokládat
za nedovolené. Zákon zakazuje jakékoli zneužití dominantního postavení na trhu bez ohledu
na to, v jaké formě se uskutečňuje, tj. bez ohledu na to, co je obsahem tohoto jednání a jaký
je jeho vnější projev. V tomto je konstrukce §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže
obdobná konstrukci obsažené v čl. 82 SES. Návětí citovaného ustanovení má charakter generální
klauzule, na jejímž základě lze postihnout chování dominantního soutěžitele, jež nelze
subsumovat pod konkrétní skutkovou podstatu vymezenou pod písm. a) až g). Pojmovými znaky
generální klauzule je dispozice takovou tržní silou, která příslušnému soutěžiteli umožňuje chovat
se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích, a kumulativně pak její
zneužití na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Taková konstrukce je nezbytná, neboť
nikdy nelze normativně podat úplný výčet způsobů, kterými lze tržní moc zneužít na újmu
ostatních účastníků trhu. Obecný zákaz zneužívání dominantního postavení vyslovený
v generální klauzuli je doplněn demonstrativním výčtem zakázaných jednání, která jsou zvláště
typická, opakují se nejčastěji a představují nejzávažnější rušivá jednání. Tento výčet je ovšem jen
deklaratorní. Postižitelná jsou i jiná jednání výslovně neuvedená, jestliže splňují znaky generální
klauzule.
Význam generální klauzule spočívá v tom, že pokud určité jednání naplňuje její jednotlivé
znaky, i když není zachyceno zvláštní pojmenovanou skutkovou podstatou, je zakázaným
jednáním se všemi důsledky, které z něho pro jednajícího vyplývají. Jakékoli jednání, které
naplňuje znaky uvedené v generální klauzuli, může tedy být sankcionováno jako zneužití
dominantního postavení, a to i tehdy, jestliže je pod žádnou z demonstrativně vyjmenovaných
skutkových podstat nebude možné podřadit. Výčet dílčích skutkových podstat je pak nutno
vnímat jako seznam typických jednání dominanta, která, vzhledem ke svým závažným negativním
důsledkům pro soutěžní prostředí, představují zneužití jeho postavení na relevantním trhu.
Z výše uvedených obecných úvah Nejvyšší správní soud vycházel v daném případě při
posuzovaní postupu Úřadu a dospěl přitom k závěru, že Úřad nepochybil, když dovodil zneužití
dominantního postavení podle generální klauzule a nepodřadil jednání stěžovatele pod skutkovou
podstatu vymezenou v ust. §11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže.
V posuzované věci je možné takový postup Úřadu akceptovat, neboť z okolností posuzované
věci lze dovodit existenci dalšího negativního důsledku pro soutěž na relevantním trhu, který je
svým obsahem srovnatelný s důsledkem předpokládaným dílčí skutkovou podstatou upravenou
ust. §11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Za takový srovnatelný negativní
důsledek vyplývající z jednání stěžovatele považuje Nejvyšší správní soud přenos obchodního
rizika spojeného s prodejem stíracích losů na obstaravatele, neboť hrozba, že obstaravatelům
zůstanou losy, které nebudou moci vrátit stěžovateli ani prodat zákazníkům, měla výrazný vliv
na chování stěžovatele i obstaravatelů na relevantním trhu, přičemž tato hrozba vyplývala
ze smluvního ujednání, jehož zařazení do obstaravatelské smlouvy nemohli obstaravatelé ovlivnit.
I v případě, že se konkrétní jednání dominanta svou povahou blíží některé z dílčích skutkových
podstat upravených v ust. §11 odst. 1 písm. a) až g) zákona o ochraně hospodářské soutěže, je
možné dovodit zneužití dominantního postavení pouze s odkazem na generální klauzuli.
V souvislosti s otázkou vztahu generální klauzule a jednotlivých skutkových podstat
zneužití dominantního postavení považuje Nejvyšší správní soud za nutné poukázat na judikaturu
komunitárních soudů. To, že výčet skutkových podstat zneužití dominantního postavení
obsažený v čl. 86 (nyní čl. 82) SES není taxativní, vyslovil Soudní dvůr ES např. v rozsudku
ze dne 21. 2. 1973 ve věci Europemballage Corporation a Continental Can Company v. Komise, 6/72,
Recueil, s. 215, body 26 a 27; nebo v rozsudku ze dne 16. 3. 2000 ve věci Compagnie Maritime Belge
Transports v. Komise, spojené věci C-395/96 P a C-396/96 P, Recueil, s. I-1365, body 112 až 114.
V rozsudku ze dne 14. 11. 1996 ve věci Tetra Pak v. Komise, C-333/94 P, Recueil, s. I-5951,
se Soudní dvůr ES mimo jiné zabýval výkladem čl. 86 písm. d) SES [dnes čl. 82 písm. d)],
a vyslovil právní názor, že i pokud by nebyly naplněny znaky konkrétní skutkové podstaty, výčet
skutkových podstat v článku není úplný, a prodej dvou výrobků společně může přesto
představovat zneužití dominantního postavení, není-li objektivně ospravedlněn (viz bod 37
citovaného rozsudku). V rozsudku ze dne 15. 3. 2007 ve věci British Airways v. Komise, C-95/04 P,
Sb. rozh. s. I-2331, Soudní dvůr ES mimo jiné vyjádřil právní názor, že „slevy a prémie
poskytnuté podniky v dominantním postavení mohou být rovněž v rozporu s článkem 82 SES,
i když neodpovídají žádnému z příkladů uvedených ve druhém pododstavci tohoto článku.“ (viz
bod 58 cit. rozsudku). V rozsudku ze dne 17. 9. 2007 ve věci Microsoft v. Komise, T-201/04, Sb.
rozh. II-3601, dospěl Soud prvního stupně mimo jiné k závěru, že vázaný prodej uskutečňovaný
podnikem v dominantním postavení může porušovat článek 82 SES, i když neodpovídá příkladu
uvedenému v čl. 82 druhém pododstavci písm. d) SES (viz bod 861). Citovaná judikatura tedy
podporuje závěr, že Úřad v daném případě postupoval v souladu se zákonem a že krajský soud
posoudil tuto spornou otázku správně. Tato stížní námitka je proto nedůvodná.
V návaznosti na předchozí stížní bod stěžovatel namítal, že pokud je sankcionován
za nepřiměřené smluvní podmínky, je nutné mimo jiné zkoumat, zda je vynucováno plnění
v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění. To však podle jeho názoru krajský soud
zcela ignoroval.
Vzhledem k výše uvedenému závěru, že k prokázání zneužití dominantního postavení
v daném případě postačilo dovodit naplnění všech znaků generální klauzule, k němuž dospěl
krajský soud, a s nímž se Nejvyšší správní soud ztotožnil, je hodnocení jednání stěžovatele
z hlediska naplnění deklaratorní skutkové podstaty obsažené v ust. §11 odst. 1 písm. a) zákona
o ochraně hospodářské soutěže nadbytečné. Proto je tato stížní námitka nedůvodná.
Stěžovatel dále namítal, že krajský soud „neprokázal, že kdyby stěžovatel nedisponoval
dominantním postavením, smlouvu by s ustanovením, v jehož užití spatřuje soud (i Úřad)
narušení hospodářské soutěže, neuzavřel.“ K tomuto tvrzení Nejvyšší správní soud uvádí,
že stěžovatel zkresleně reprodukuje závěr krajského soudu, neboť ten pouze vyslovil, jak také
správně cituje stěžovatel v kasační stížnosti, že „Jde totiž o jednání, které by žalobce fakticky
nemohl realizovat, pokud by si nebyl vědom svého dominantního postavení na trhu.“ Krajský
soud tedy poukazoval na existenci dominantního postavení stěžovatele na trhu okamžitých
loterií, resp. na to, že si stěžovatel byl tohoto svého postavení vědom. O hypotetické situaci
uvedené stěžovatelem v této námitce (kdyby stěžovatel v roli dominanta nebyl) se krajský soud
v napadeném rozsudku nezmiňuje. Požadavek stěžovatele po prokázání jím tvrzených
skutečností je proto neopodstatněný.
V tomto stížním bodu stěžovatel také namítal, že se krajský soud navíc vůbec nezabýval
námitkami, že žádná újma obstaravatelům nevznikla a že k narušení hospodářské soutěže
v materiálním smyslu vůbec nedošlo.
Krajský soud, byť lze jeho odůvodnění v této části vytknout jistou stručnost a obecnost,
se těmito žalobními námitkami zabýval, neboť popsal systém přenosu obchodního rizika
na obstaravatele, a právě přenos obchodního rizika byl rozhodujícím argumentem pro jeho závěr
o existenci újmy ve smyslu ust. §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
Opodstatnění nemá v této souvislosti poukaz stěžovatele na to, že Úřad zjistil újmu jen u tří
obstaravatelů. Otázka naplnění tohoto pojmového znaku zneužití dominantního postavení
(existence újmy) je v daném případě neoddělitelně spjata s otázkou přenosu rizika spojeného
s prodejem losů. V napadeném správním rozhodnutí je k této otázce mimo jiné uvedeno,
že „Újma obstaravatelů tak byla prokázána nejen ve formě nepeněžité spočívající v přenosu
obchodního rizika, ale rovněž peněžité, když u tří obstaravatelů situace ohledně nemožnosti
vyúčtované losy vrátit skutečně nastala.“ Je tedy zřejmé, že za újmu ve smyslu ust. §11 odst. 1
zákona o ochraně hospodářské soutěže považoval Úřad již samotnou skutečnost,
že na obstaravatele bylo riziko spojené s prodejem losů přeneseno.
Ve vztahu k této otázce Nejvyšší správní soud poukazuje na nález Ústavního soudu
ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05, v němž byl vyjádřen názor, že „újma zahrnuje veškeré
škodlivé následky, které mají příčinnou souvislost s jednáním dominanta, a již s přihlédnutím
k tomu, že újma musí vzniknout, nikoli toliko hrozit, je třeba ji pojmout široce. Kromě přímé
materiální škody lze tak za újmu považovat ztrátu zákazníků, ztrátu postavení na trhu, potřebu
překonávat v důsledku dominantova jednání vniklé bariéry vstupu na trh, ale také vzniklou
potřebu soutěžitele, u něhož je vznik újmy zkoumán, činit v bezprostřední reakci
na dominantovo jednání i takové úkony, které by za jiných okolností činit nemusel, tj. potřebu
aktivizovat se a odvracet pro něj nepříznivé dopady dominantova jednání. Újmu přitom není
zapotřebí ve vztahu k jednotlivým účastníkům trhu přesně kvantifikovat (jako by tomu bylo
v případě „škody“ - tedy materiální újmy vyjádřitelné v penězích), je však třeba konkretizovat,
v čem taková újma spočívá.“ Byť byl tento právní názor Ústavním soudem vysloven ve vztahu
k ust. §9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, nepozbyl nic
na aktuálnosti, neboť co se týče pojmového znaku újmy je právní úprava zneužití dominantního
postavení obsažená v ust. §11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže obsahově totožná
s právní úpravou předcházející.
Výše uvedenému požadavku po dostatečně přesné specifikaci újmy podle názoru
Nejvyššího správního soudu předseda Úřadu ve svém rozhodnutí dostál. Jeho hodnocení navíc
nelze nic vytknout ani po věcné stránce, neboť existenci újmy je v posuzované věci třeba
spatřovat v tom, že obstaravatelé byli nuceni přizpůsobovat své jednání nepřiměřeným
požadavkům stěžovatele, který jim z pozice dominanta diktoval smluvní podmínky garantující
zaplacení veškerých aktivovaných losů, kterým uplynula lhůta splatnosti, bez ohledu na skutečnou
poptávku. Pokud tedy krajský soud v této otázce akceptoval závěry Úřadu, nelze jeho hodnocení
nic vytknout.
Krajský soud podle stěžovatele také chybně posoudil subjektivní stránku tvrzeného
protisoutěžního jednání. Z takto formulované stížní námitky není zřejmé, v čem spatřuje
stěžovatel chybné posouzení subjektivní stránky tvrzeného protisoutěžního jednání, zejména
když jeho výtka vůči krajskému soudu, že se nezabýval jeho námitkou, že „daný informační
bulletin pouze explicitně přepisuje napadené smluvní ustanovení“ je zcela nedůvodná. Krajský
soud se totiž námitkou týkající se „(ne)prokázání úmyslného zavinění“ v napadeném rozsudku
zabýval adekvátně tomu, jak byla formulována příslušná žalobní námitka (viz str. 7 verte
napadeného rozsudku).
K opakované zmínce stěžovatele o opatřeních zajišťujících, aby obstaravatelům losy
nezbývaly, Nejvyšší správní soud odkazuje na argumentaci týkající se otázky, zda opatření přijatá
stěžovatelem byla způsobilá ospravedlnit zařazení předmětného smluvního ustanovení
do obstaravatelských smluv.
Stěžovatel namítal, že krajský soud nesprávně posoudil otázku proveditelnosti opatření
k nápravě, protože není možné ukládat takové opatření, které je bez součinnosti třetích osob
neproveditelné.
Podle §23 odst. 2 věta první zákona o ochraně hospodářské soutěže nesmí opatření
k nápravě být svým obsahem a rozsahem ukládáno nad rámec účelu tohoto zákona. V citovaném
ustanovení je obsažena zásada účelovosti a proporcionality, ze které vyplývá povinnost Úřadu
ukládat opatření k nápravě přiměřená účelu zákona, závažnosti a skutkové podstatě
protisoutěžního jednání. Úřad nemá neomezenou diskreční pravomoc při stanovení opatření
k nápravě, která mají být soutěžitelům uložena. Ze zásady proporcionality také vyplývá,
že povinnosti uložené soutěžitelům za účelem ukončení protiprávního jednání, by neměly
překročit meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení sledovaného cíle, tedy obnovení
legality vzhledem k pravidlům, která byla porušena [srovnej rozsudek Soudního dvora ES ze dne
6. 4. 1995 ve věci RTE a ITP v. Komise, spojené věci C-241/91 P a C-242/91 P, Recueil, s. I-743,
bod 93; nebo rozsudek Soudu prvního stupně ES ze dne 17. 9. 2007 ve věci Microsoft v. Komise, T-
201/04, Sb. rozh. s. II-3601, bod 1276].
V daném případě, byť by se v jiných souvislostech mohla argumentace stěžovatele jevit
jako naprosto racionální, považuje Nejvyšší správní soud jeho tvrzení za nedůvodná. V případě
obstaravatelských smluv, jak již bylo výše uvedeno, se jednalo o smlouvy adhezní a obstaravatelé
tedy nemohli jakkoli ovlivnit jejich obsah. Na výběr měli pouze dvě možnosti, a to buď přijmout
smlouvu ve znění předloženém stěžovatelem nebo rezignovat na spolupráci s ním. I když
se Nejvyšší správní soud neztotožňuje s argumentací krajského soudu v plném rozsahu
(problematické je zejména tvrzení, že si nelze představit, jakým jiným způsobem by nápravné
opatření mělo být formulováno a že pokud by byl stěžovatel zavázán k iniciaci provedení změny
smluv, nebylo by dost dobře možné určit, v čem konkrétně by tato měla spočívat), je v daném
případě zřejmé, že stěžovatel měl ve vzájemných vztazích s obstaravateli takovou pozici, která
mu umožňovala požadavkům uloženým opatřením k nápravě vyhovět. Nutno je také zdůraznit,
že předmětné opatření k nápravě bylo pro obstaravatele jednoznačně prospěšné. Obdobnou
formulaci opatření k nápravě ostatně užívá i Komise [viz např. čl. 3 bod 1. rozhodnutí Komise
92/163/EHS týkající se řízení podle článku 85 Smlouvy o EHS (IV/31043 – Tetra Pak II); čl. 2
písm. a) rozhodnutí Komise 98/273/ES týkající se řízení podle článku 85 Smlouvy o ES (věc
IV/35.733 – VW); čl. 4 rozhodnutí Komise 98/538/ES týkající se řízení podle článku 86
Smlouvy o ES (IV/36.020-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato); čl. 3 písm. c)
rozhodnutí Komise 2002/190/ES týkající se řízení podle článku 81 Smlouvy o ES (věc
COPM.F.1/35.918 – JCB)]. Opatření k nápravě uložené Úřadem v posuzované věci tedy
nepřekročilo výše uvedené meze vyplývající pro užití tohoto institutu ze zákona a související
rozhodovací praxe komunitárních orgánů.
V další stížní námitce stěžovatel namítal, že krajský soud chybně posoudil otázku
porušení jeho procesních práv týkající se znepřístupnění části spisu. Stěžovatel setrval na svém
požadavku na zpřístupnění veškerých podkladů pro rozhodování a z důvodu procesní ekonomie
odkázal na argumentaci obsaženou v žalobě. K tomu považuje Nejvyšší správní soud za nutné
zdůraznit, že je na stěžovateli, aby každý důvod, o který svou kasační stížnost opírá,
konkretizoval, a to jak po stránce právní, tak skutkové, protože obecný odkaz na argumentaci
v předchozím podání v řízení před krajským soudem, nesplňuje zákonné požadavky na kasační
stížnost. Řízení o kasační stížnosti není pokračováním řízení o žalobě, ale je samostatným řízením
o mimořádném opravném prostředku za procesní situace, kdy řízení před krajským soudem již
bylo pravomocně skončeno. Nejvyšší správní soud tak přezkoumává rozhodnutí a postup
krajského soudu, a proto je stěžovatel povinen uvést konkrétní argumentaci zpochybňující závěry
vyslovené v napadeném rozhodnutí krajského soudu.
Odkázal–li stěžovatel v podstatě pouze na odůvodnění obsažené v žalobě, aniž
by konkretizoval, v čem spatřuje nezákonnost napadeného rozsudku, nejedná se o relevantní
stížní bod a na základě takto obecně namítaného porušení procesních práv nemůže Nejvyšší
správní soud napadený rozsudek přezkoumat. Odkaz stěžovatele na procesní ekonomii je zcela
nepřípadný, neboť řádná a dostatečně podrobná formulace stížního bodu je esenciální náležitostí
kasační stížnosti, a snaha po zestručnění argumentace proto nemá na tomto místě žádné
opodstatnění.
V rámci tohoto stížního bodu stěžovatel namítal, že Úřad ani krajský soud svůj závěr
o tom, že „jednání, které by žalobce fakticky nemohl realizovat, pokud by si nebyl vědom svého
dominantního postavení na trhu“ neopírají o žádné stěžovateli známé skutečnosti, a proto je
podle jeho názoru možné, že takový závěr vyvozují z podkladů získaných od konkurentů. Toto
tvrzení se však týká otázky zneužití dominantního postavení, tedy otázky výkladu hmotného
práva, a nikoliv procesních práv, a proto Nejvyšší správní soud považuje za postačující odkázat
na svou předchozí argumentaci zabývající se právě zneužitím dominantního postavení.
V posledním stížním bodu stěžovatel namítal, že krajský soud chybně posoudil otázku
zjevné nepřiměřenosti uložené sankce.
Podle ust. §78 odst. 2 s. ř. s. rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní
orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí, ale trest
byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem
dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní
orgán, a který soud případně vlastním dokazováním v nikoli zásadních směrech doplnil, a navrhl-
li takový postup žalobce v žalobě.
Krajský soud v daném případě od uložené sankce ani neupustil, ani ji v mezích zákonem
dovolených nesnížil. Poukázal přitom na to, že pokuta byla uložena při samé spodní hranici
zákonem stanovené sazby a odkázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, přičemž
konkrétně označil rozsudek ze dne 21. 8. 2003, č. j. 6 A 96/2000 - 62 a v intencích právního
názoru v něm vysloveného konstatoval, že uložená pokuta nebyla zjevně nepřiměřená.
K odkazu na citovaný rozsudek je nutno uvést, že uplatnění právního názoru
vysloveného v tomto rozhodnutí na danou věc je značně problematické. V citovaném rozsudku
Nejvyšší správní soud jednak považoval za podstatné, že spáchání správního deliktu není mezi
stranami sporné a jednak kategoricky neuvedl, že za nepřiměřenou pokutu nelze považovat
pokutu uloženou při spodní hranici zákonné sazby, neboť v tomto kontextu použil výrazu
„nejspíše“.
Stanovení výše pokuty za správní delikt je výsledkem správního uvážení, které je soudem
přezkoumatelné. Rozhodnutí založená na správním uvážení přezkoumává soud z hledisek, zda
nevybočilo z mezí stanovených zákonem, zda podklady pro ně byly opatřeny zákonným
způsobem a zda není v rozporu s logickým úsudkem (srovnej např. rozsudek Vrchního soudu
v Praze ze dne 13. 1. 1995, č. j. 6 A 129/93 – 20 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze
dne 22. 1. 2004, č. j. 5 Azs 47/2003 - 48). Pokud jde o moderaci trestu, je takto vymezený rozsah
soudního přezkumu ještě dále zúžen, a to na případy, kdy byl trest uložen ve zjevně nepřiměřené
výši. Úlohou soudu tedy není snížit trest na takovou výši, kterou sám považuje za adekvátní,
nýbrž posoudit, zda správní orgán při svém rozhodování nepřekročil zákonem stanovené meze
správního uvážení, případně toto nezneužil tím, že by uložil trest zjevně nepřiměřený.
Podmínkou pro užití moderace je tedy zjevná nepřiměřenost pokuty. Soud hodnotí
přiměřenost pokuty především ve vztahu ke kritériím, která pro úvahu o výši pokuty stanoví
zákon. Podle ust. §22 odst. 2 věta druhá zákona o ochraně hospodářské soutěže přihlédne Úřad
při rozhodování o výši pokuty zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání
porušování tohoto zákona.
V daném případě předseda Úřadu svou úvahu o výši trestu náležitě zdůvodnil, přihlédl
k závažnosti porušení zákona, zohlednil změnu posouzení skutkové podstaty správního deliktu
(stěžovatel již nebyl sankcionován za smluvní ustanovení zakotvující povinnost okamžité aktivace
nového balíčku losů), zabýval se v této souvislosti finanční škodou, která obstaravatelům
prokazatelně vznikla a neopomenul ani hledisko délky trvání protizákonného jednání stěžovatele
a skutečnost, že stěžovatel nebyl za porušení soutěžních pravidel trestán poprvé. Úvaha předsedy
Úřadu, kterou odůvodnil uložení pokuty a její konkrétní výši, byla tedy zcela logická
a opodstatněná, a proto Nejvyšší správní soud shledal i tuto poslední stížní námitku nedůvodnou,
protože přes uvedenou nepřesnost při aplikaci judikatury závěr krajského soudu, že se v daném
případě nejednalo o pokutu zjevně nepřiměřenou, obstojí.
Ze všech důvodů výše uvedených není napadený rozsudek nezákonný, a proto Nejvyšší
správní soud podle ustanovení §110 odst. 1 věta druhá s. ř. s. kasační stížnost zamítl. Ve věci
rozhodl v souladu s §109 odst. 1 s. ř. s., podle něhož rozhoduje Nejvyšší správní soud o kasační
stížnosti zpravidla bez jednání, když neshledal důvody pro jeho nařízení.
Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ustanovení §60 odst. 1, věta první ve spojení
s §120 s. ř. s., podle kterého, nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný
úspěch právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi,
který ve věci úspěch neměl. Nejvyšší správní soud žádnému z účastníků náhradu nákladů
nepřiznal, protože stěžovatel v řízení úspěch neměl a Úřadu žádné náklady s tímto řízením
nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 3. října 2008
JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu