ECLI:CZ:NSS:2010:8.AFS.12.2010:268
sp. zn. 8 Afs 12/2010 - 268
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jana Passera a soudců
JUDr. Michala Mazance a Mgr. Davida Hipšra, v právní věci žalobců: a) BÖGL a KRÝSL, k. s.,
se sídlem Renoirova 1051/2a, Praha 5, adresa pro doručování Dvořákova 998, Dobřany,
b) Chládek & Tintěra, a. s., se sídlem Nerudova 16, Litoměřice, c) Max Bögl
Bauunternehmung GmbH & Co. KG, se sídlem Max Bögl-Str. 1, Sengenthal, Spolková
republika Německo, všech zastoupených Mgr. Vladimírou Kolářovou, zaměstnankyní žalobce a),
bytem Žákavá 121, Nezvěstice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Správa železniční
dopravní cesty, státní organizace, se sídlem Prvního pluku 367/5, Praha 8, zastoupené
JUDr. Zdeňkem Kramperou, advokátem se sídlem Kořenského 15/1107, Praha 5, proti
rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 3. 2. 2006, čj. 2R 105/05, 002/06 - Hr, o kasační
stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009,
čj. 62 Ca 7/2006 - 200,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009, čj. 62 Ca 7/2006 - 200,
se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I.
Žalovaný zahájil dne 19. 10. 2005 k návrhu uchazeče – právního předchůdce
žalobce a) a žalobců b) a c), účastníků SDRUŽENÍ MAX BÖGL & JOSEF
KRÝSL - CHLÁDEK & TINTĚRA, založeného smlouvou o sdružení ze dne 11. 7. 2005,
č. 05/PB/2005, podle §829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších
předpisů, za účelem podání společné nabídky na provedení předmětu veřejné zakázky (dále
též jen „uchazeč“), správní řízení [§96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“)] o přezkoumání rozhodnutí osoby
zúčastněné na řízení (dále též jen „zadavatel“) ze dne 6. 10. 2005 o námitkách uchazeče ze dne
20. 9. 2005 proti rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 9. 2005 o vyloučení uchazeče z další účasti
v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Optimalizace trati Plzeň - Stříbro“, zadávanou podle
§25 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách formou otevřeného řízení, jehož oznámení
bylo uveřejněno na Centrální adrese dne 15. 6. 2005 pod evidenčním číslem 50003838, a dne
18. 6. 2005 v Úředním věstníku Evropské unie.
Žalovaný rozhodl dne 8. 12. 2005 pod čj. VZ/S194/05-152/5706/05-KV tak,
že zadavatel porušil §30 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, protože požadoval
po uchazečích prokázání odborné způsobilosti podle vnitřního předpisu Českých drah, a. s.,
který není právním předpisem, a uložil zadavateli podle §101 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách, aby zrušil zadávací řízení ve věci předmětné veřejné zakázky, a to ve lhůtě do jednoho
měsíce od nabytí právní moci rozhodnutí.
Předseda žalovaného k rozkladu uchazeče ze dne 30. 12. 2005 a rozkladu zadavatele
ze dne 4. 1. 2006 změnil napadené rozhodnutí žalovaného tak, že správní řízení o přezkoumání
úkonů zadavatele podle §101 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách zastavil. Neshledal
totiž porušení zákona o veřejných zakázkách.
II.
Žalobci napadli rozhodnutí předsedy žalovaného žalobou u Krajského soudu v Brně,
který rozsudkem ze dne 31. 10. 2007, čj. 62 Ca 7/2006 - 103, napadené rozhodnutí zrušil a věc
vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Žalovaný brojil proti rozsudku krajského soudu kasační stížností u Nejvyššího správního
soudu, který rozsudkem ze dne 25. 5. 2009, čj. 8 Afs 47/2008 - 180, rozsudek krajského soudu
zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Nejvyšší správní soud mj. vyslovil, že odbornou
způsobilostí podle §30 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách je třeba rozumět
i odbornou způsobilost ve smyslu §22 odst. 1 písm. c) zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o dráhách“), definovanou vnitřními předpisy
vydanými podle §22 odst. 1 písm. b) zákona o dráhách. Krajský soud, který tuto otázku posoudil
nesprávně, zatížil své rozhodnutí nezákonností, jíž se žalovaný řádně uplatněnou stížní námitkou
dovolal.
Krajský soud v Brně poté rozsudkem ze dne 11. 8. 2009, čj. 62 Ca 7/2006 - 200, znovu
zrušil napadené rozhodnutí předsedy žalovaného a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Žalobci zejména namítli, že zcela naplnili požadavek na splnění kvalifikace uvedený
v bodu 9.5 oznámení a předložili požadované doklady pro vedoucí prací. Za situace,
kdy zadavatel neurčil, které pozice považuje za vedoucí prací, žalobci provedli toto určení sami,
přičemž úředně oprávněného zeměměřického inženýra jako vedoucího prací neurčili. Krajský
soud k tomu uvedl, že musel především zvážit, zda zadavatel skutečně neurčil, které pozice
považuje za „vedoucí prací na dopravní cestě“ podle bodu 4.2.8 zadávací dokumentace. Zadávací
dokumentace podle soudu neobsahuje ve spojení s pojmem „vedoucí prací“, případně „člen
personálu, který bude vykonávat vedoucí práce“ žádný výčet pracovních pozic. Pojem
„management pro řízení stavby“ je však konkretizován v bodě 4.1.5 zadávací dokumentace
uvedením těchto pracovních pozic: „stavbyvedoucí, zástupci stavbyvedoucího, osoba odpovědná
za bezpečnost a ochranu zdraví při práci, osoba odpovědná za ochranu životního prostředí, úředně oprávněný
zeměměřický inženýr“. Krajský soud proto vážil, zda zadávací dokumentace považuje pracovní
pozice, které zadavatel označil jako „management pro řízení stavby“, za totožné se „členy
personálu, kteří budou vykonávat vedoucí práce“.
Podle dílčího závěru krajského soudu si průměrná osoba pod slovem „management“
zpravidla představí osoby, které něco nebo někoho vedou, řídí. V daném případě je však třeba
vycházet i z obsahu a kontextu zadávací dokumentace, v níž byly tyto pojmy použity. Krajský
soud totiž připustil, že pojmy „management pro řízení stavby“ a „člen personálu, který bude
vykonávat vedoucí práce“ nebudou použity ve stejném významu. Všichni členové managementu
stavby nemusí být vedoucími prací na stavbě. Naopak management jako skupina vysoce
kvalifikovaných odborníků se může věnovat řešení klíčových otázek a problémů stavby,
přičemž samotný výkon vedoucích prací na stavbě mohou mít na starosti pouze někteří členové
managementu, např. stavbyvedoucí a jeho zástupci. Rozdílnému obsahu pojmů nasvědčuje fakt,
že jsou v zadávací dokumentaci použity oba, navíc vedle sebe (bod 4.2.8). Podle krajského soudu
proto nebylo možné žalovanému bez dalšího přisvědčit, že pokud zadavatel v části 4.1.5 zadávací
dokumentace hovoří o členech managementu pro řízení stavby, pak tím jednoznačně myslí
osoby, které tuto stavbu řídí a vykonávají vedoucí práce ve smyslu bodu 4.2.8 této dokumentace.
Zde krajský soud poukázal na to, že zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně
konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná
soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. Odkázal přitom na rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 3. 2009, čj. 2 Afs 86/2008 - 222 (www.nssoud.cz). Požadavek
jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady
transparentnosti zakotvené v §25 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. V posuzované věci
krajský soud uzavřel, že zadávací dokumentace ve vztahu k požadavku na předložení dokladu
o odborné zkoušce podle předpisu ČD Ok 2/2 u úředně oprávněného zeměměřického inženýra
objektivně připouští rozdílný výklad.
Používání rozdílných termínů pro tytéž skutečnosti nepřispívá ke srozumitelnosti
zadávací dokumentace. Naopak, může způsobovat její nejednoznačnost a v důsledku
toho porušení zásady transparentnosti. Pokud by zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl,
že oba pojmy mají označovat tytéž osoby, resp. pracovní pozice, mohl způsobenou
nejednoznačnost vyjasnit. Nic takového však v zadávací dokumentaci obsaženo není,
ani z ní nic takového nevyplývá. Z obsahu zadávací dokumentace bylo krajskému soudu spíše
zřejmé, že osoby zařazené mezi „management pro řízení stavby“ nemusí být totožné se členy
„personálu, který bude vykonávat vedoucí práce“. Pokud zadavatel formuloval v bodu 4.2.8
ve dvou odstavcích povinnosti pro „management pro řízení stavby“ a v dalším odstavci použil
při označení okruhu povinných osob jiný pojem („člen personálu, který bude vykonávat vedoucí
práce“), lze oprávněně předpokládat, že se jedná o různé skupiny osob. Pokud by se mělo jednat
o stejné osoby, neviděl krajský soud racionální důvod pro použití odlišné terminologie.
Uvedenému závěru nasvědčuje podle krajského soudu i bod 4.1.5 zadávací dokumentace,
který vyjmenováním pracovních pozic blíže charakterizuje pojem „management pro řízení
stavby“. V tomto ustanovení není ani naznačeno, že by „management pro řízení stavby“ byl
totožný s „personálem, který bude vykonávat vedoucí práce“ ve smyslu bodu 4.2.8. Spíše naopak,
bod 4.1.5 odkazuje mj. na formulář 4.6.1.1, do kterého měli uchazeči vyplnit organizaci a přehled
veškerého svého personálu. Tento formulář obsahuje v části i) označení: „Management a ostatní
vedoucí pracovníci“. Krajskému soudu proto bylo zřejmé, že zadavatel předpokládá vedle
pracovníků managementu i existenci dalších vedoucích pracovníků. V opačném případě
by zadavatel podle krajského soudu uvedl pouze označení „management“.
V případě některých členů „managementu pro řízení stavby“ tedy nebylo krajskému
soudu bez dalšího zřejmé, že se jedná o „personál, který bude vykonávat vedoucí práce“. Soud
nepochyboval o tom, že vedoucí práce bude vykonávat stavbyvedoucí a jeho zástupci. V případě
osoby odpovědné za bezpečnost a ochranu zdraví při práci, osoby odpovědné za ochranu
životního prostředí a úředně oprávněného zeměměřického inženýra, se však krajský soud shodl
s žalobci. Podle nich z označení těchto pozic ani z popisu pracovních úkolů, které ze zadávací
dokumentace pro tyto osoby vyplývají, není zřejmé, že budou vykonávat vedoucí práce. Zadávací
dokumentace spíše navozuje dojem, že se jedná o odborné, vysoce kvalifikované pozice,
které zajišťují a dozorují, aby stavba byla prováděna v souladu se všemi nezbytnými předpisy.
Přímo vedoucí práce na stavbě však vykonávat nemusí. Úředně oprávněný zeměměřický inženýr
vykonává odborné geodetické práce (podle bodu 7, dílu 3, části 3, str. 24 - 28 této části zadávací
dokumentace), i on tak ovšem činí zejména na základě pokynů stavbyvedoucího, případně
jeho zástupců. Ze zadávací dokumentace není zřejmé, že by vykonával vedoucí práce.
Krajský soud v této souvislosti uzavřel, že z hlediska pojmů použitých v zadávací
dokumentaci nelze automaticky „postavit rovnítko“ mezi managementem pro řízení stavby
a vedoucími pracovníky. Naopak výklad žalobců, kteří dovodili, že zadávací dokumentace
nezařazuje úředně oprávněného zeměměřického inženýra mezi personál, který bude vykonávat
vedoucí práce, přestože patří mezi management pro řízení stavby, je racionální a logický. Pokud
pro tuto osobu nepředložili doklad o vykonání odborné zkoušky podle předpisu ČD Ok 2/2,
nemohlo se jednat o důvod, pro který by měli být vyloučeni pro nesplnění kvalifikace. Zadávací
dokumentace totiž nebyla ohledně tohoto požadavku dostatečně srozumitelná a jednoznačná.
Vzhledem k tomu, že je zadavatel odpovědný za správnost a úplnost zadávací dokumentace
a porušil zásadu transparentnosti, musí mu být uvedené pochybení přičteno k tíži. Zadávací řízení
tedy neproběhlo v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.
Dále bylo krajskému soudu ze správního spisu zřejmé, že i další uchazeč nabyl ze zadávací
dokumentace dojmu, že úředně oprávněný zeměměřický inženýr není vedoucím prací.
Vedle žalobců bylo proto vyloučeno sdružení „Optimalizace trati Plzeň-Stříbro“ Berger Bau
GmbH a BERGER BOHEMIA a. s. Ze čtyř uchazečů, kteří podali v zadávacím řízení
své nabídky, byli dva vyloučeni pro nedoložení dokladu o odborné zkoušce úředně oprávněného
zeměměřického inženýra podle předpisu ČD Ok 2/2.
Žalobní námitka, že zadavatel pochybil, pokud v oznámení zadávacího řízení a v zadávací
dokumentaci nespecifikoval typ odborných zkoušek podle předpisu ČD Ok 2/2, jejichž
absolvování chtěl prokázat, podle krajského soudu míjí předmět řízení a soud se jí nemohl
zabývat. Žalobci nebyli vyloučeni pro předložení dokladu o nesprávném typu zkoušky,
ale protože nepředložili žádný doklad. Důvodem nepředložení nebylo, že by nevěděli,
kterou zkoušku měl zadavatel na mysli, ale to, že úředně oprávněného zeměměřického inženýra
nepovažovali za osobu, která bude vykonávat vedoucí práce. Krajský soud navíc sdílel
pochybnosti žalobců o správnosti postupu zadavatele. V souladu se zásadou transparentnosti
není, pokud zadavatel přesně neuvede, které konkrétní zkoušky podle předpisu ČD Ok 2/2
má na mysli, zejména když zmíněný předpis rozeznává více odborných zkoušek, na jejichž
základě je možné provádět činnosti na železniční dopravní cestě. Pokud by tak neučinil, mohl
by uchazeč podle krajského soudu získat v případě pochybností tuto informaci na základě žádosti
o dodatečnou informaci podle §52 zákona o veřejných zakázkách.
III.1
Žalovaný (stěžovatel) brojil proti rozsudku krajského soudu kasační stížností. Dovolal
se stížních důvodů podle §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s., tj. nezákonnosti spočívající
v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení a nepřezkoumatelnosti
spočívající v nedostatku důvodů rozhodnutí.
Krajský soud se podle stěžovatele vůbec nezabýval otázkou, za jakým účelem zadavatel
definoval „management pro řízení stavby“. Pokud by zadavatel nezamýšlel tento pojem
jako taxativní výčet osob s „managerskou“, tedy „vedoucí“ pravomocí, nemělo by jeho zakotvení
praktický dopad. Výklad krajského soudu je účelový, neboť zadavatel by mohl „vysoce odborné
pozice“ definovat přímo, aniž by je zahrnul pod konkrétní a jednoznačný pojem „management“.
Stěžovatel tvrdil, že zadavatel používá v zadávací dokumentaci téměř výhradně pojem
„management“ či „management pro řízení stavby“, který nejprve přesně vymezuje. Odlišnou
formulaci „personál, který bude vykonávat vedoucí práce“ zadavatel použil pouze jednou,
a to v posledním odstavci bodu 4.2.8 v souvislosti s prokazováním odbornosti podle předpisu
ČD Ok 2/2. Zde ovšem formulace zjevně kopíruje terminologii předmětného vnitřního předpisu,
který v části šesté pracuje s pojmem „vedoucí práce“. V tomto kontextu se užití pojmu „vedoucí
prací“ v zadávací dokumentaci jeví jako žádoucí. Při použití jiného termínu by zadavateli mohlo
být vytýkáno, že není jednoznačně stanoveno, které odborné zkoušky z předmětného vnitřního
předpisu požadoval. Terminologické zdvojení proto bylo důvodné. Současně není opodstatněná
výkladová pochybnost, protože předmětná ustanovení zadávací dokumentace se týkají stále
týchž pracovních pozic.
Dále stěžovatel namítl, že krajský soud nad rámec meritorních šetření dovodil
netransparentní zadání veřejné zakázky, neuvedl-li zadavatel přesně, které konkrétní zkoušky
podle předpisu ČD Ok 2/2 požaduje. Pokud zadavatel požadoval zkoušky pro vedoucí prací
bez bližšího zúžení tohoto požadavku, požadoval podle stěžovatele všechny zkoušky
pro relevantní vedoucí prací, stanovené tímto předpisem.
Argumentaci krajského soudu, vycházející z bodu 4.6.1.1 formuláře, který v části i)
nese označení „Management a ostatní vedoucí pracovníci“, stěžovatel považoval za účelovou,
zavádějící a nesprávnou z pohledu obecné výrokové logiky. Stěžovatel tvrdil, že management
je podmnožinou všech vedoucích zaměstnanců. Z existence nižších stupňů vedení nelze dovodit,
že někteří členové managementu do vedení nepatří.
Ve vztahu k právnímu názoru krajského soudu, který vycházel z popisu prací v zadávací
dokumentaci, stěžovatel namítl, že závěry by neměly být činěny na základě „navozených dojmů“,
ale na základě relevantních podkladů shromážděných ve spisu. Ve spisu je přitom doloženo,
že úředně oprávněný zeměměřický inženýr je členem nejužšího vedení – managementu pro řízení
stavby a dále podrobný popis komplexních geodetických činností, za jejichž provedení je
odpovědný. Nikde přitom není uvedeno, že provádění geodetických prací je řízeno
stavbyvedoucím či jeho zástupcem a že oni odpovídají ze jejich správnost. Pokud krajský soud
dovodil, že úředně oprávněný zeměměřický inženýr pracuje „zejména na základě pokynů
stavbyvedoucího“ a že „ze zadávací dokumentace není zřejmé, že by vykonával vedoucí práce“,
dopustil se nepodložených spekulací. Tyto závěry jsou nerealistické a nesprávné i z pohledu laika
v oboru geodetických prací. Těžko lze uvěřit, že by jakýkoliv pracovník nesl odpovědnost
za správnost geodetických měření na úseku 30 km trati, aniž by se podílel na řízení a koordinaci
těchto prací a aniž by měl výkonné pravomoci. U geodetických prací se přitom jedná o nedílnou
součást řádného zhotovení díla.
Krajský soud se podle stěžovatele dopustil spekulativních závěrů i tehdy, pokud
mimo jakákoliv skutková zjištění uzavřel, že i druhý ze čtyř uchazečů – sdružení „Optimalizace
trati Plzeň-Stříbro“ Berger Bau GmbH a BERGER BOHEMIA a. s., nabyl dojmu, že úředně
oprávněný zeměměřický inženýr není osobou, která by byla vedoucím prací, nedoložil
u něj potvrzení o složení příslušných zkoušek a posléze byl zadavatelem také vyloučen. Stěžovatel
namítl, že tento závěr nemá oporu v provedeném dokazování, uvedený uchazeč se proti
vyloučení nebránil a okolnosti jeho vyloučení nebyly předmětem šetření stěžovatele. Závěry
o tom, jaké důvody vedly tohoto uchazeče k podání neúplné nabídky, jsou zcela irelevantní.
Konečně stěžovatel poznamenal, že zadavatel používal totožné zadávací podmínky
dlouhodobě již před zadáním předmětné veřejné zakázky. O takto rozsáhlé a specializované
stavební zakázky se přitom uchází relativně nízký počet subjektů. Je proto pravděpodobné,
že se žalobci neucházeli o zakázku u zadavatele poprvé a již se s předmětným požadavkem
setkali, nebo že tento požadavek byl v příslušných kruzích obecně známou skutečností.
III.2
Žalobci navrhli zamítnutí kasační stížnosti jako nedůvodné.
III.3
Osoba zúčastněná na řízení sdělila, že se ke kasační stížnosti nebude vyjadřovat.
III.4
Nejvyšší správní soud posoudil důvodnost kasační stížnosti v mezích jejího rozsahu
a řádně uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami,
k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 2, 3 s. ř. s.).
Kasační stížnost je důvodná.
III.4.A
Ze spisů vyplynulo, že zadavatel vyhlásil postupem podle zákona o veřejných zakázkách
zveřejněním na centrální adrese dne 15. 6. 2005 a v Ústředním věstníku Evropské unie dne
18. 6. 2005 oznámení zadávacího řízení na realizaci stavby „Optimalizace trati Plzeň – Stříbro"
formou otevřeného řízení. V bodu 9.5 tohoto oznámení, který byl označen jako „Kritéria
a doklady pro prokazování odborné způsobilosti…“, bylo uvedeno: „Zkouška pro vedoucí prací
na dopr. cestě dle předp. ČD Ok2/2; oprávnění dle 360/92Sb; způsobilost dle 200/94 Sb.…“.
Zadávací dokumentace v dílu 1 („Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“)
v části 1, kapitole 4 („Informace/dokumenty předkládané uchazečem“) obsahovala mj. bod 4.1.5,
v němž bylo uvedeno, že informace o odborné způsobilosti uchazeče budou předloženy ve formě
formulářů odborné způsobilosti obsažených v dílu 1 části 4 zadávací dokumentace a budou
zahrnovat mj. „(p)řehled personálu předpokládaného pro plnění předmětu veřejné zakázky – managementu
pro řízení stavby. V tomto případě se bude jednat o následující členy personálu: stavbyvedoucí, zástupci
stavbyvedoucího, osoba odpovědná za bezpečnost a ochranu zdraví při práci, osoba odpovědná za ochranu
životního prostředí, úředně oprávněný zeměměřický inženýr (formuláře 4.6.1.2 a 4.6.1.3)“. Formulář 4.6.1.1
označený jako „Přehled zaměstnanců uchazeče“ obsahuje v části i) nazvané „Celkem“
pod písm. a) rubriku „Management a ostatní vedoucí pracovníci“ a v části ii) nazvané „Personál
na staveništi uvažovaný pro stavbu“ pod písm. a) rubriku „Vedení stavby“. Formulář 4.6.1.2
označený jako „Personál pro stavbu“ obsahuje shora vyjmenované pozice „managementu
pro řízení stavby“ spolu s další pozicí „osoby odpovědné za kontrolu kvality“. Formulář 4.6.1.3
je nazván „Odborná praxe klíčového personálu“.
Podle bodu 4.2.8 dílu 1 části 1 zadávací dokumentace „(u)chazeč předloží kopii dokladu
o nejvyšším dosaženém vzdělání s uvedením délky odborné praxe jednotlivých členů personálu
uchazeče - managementu pro řízení stavby, doklad o jejich odborné způsobilosti nebo profesní kvalifikaci
a životopisy klíčových zaměstnanců personálu uchazeče. Doklady o odborné způsobilosti se rozumí zejména
předložení úředně ověřené kopie autorizace udělené podle platného znění zákona č. 360/1992 Sb., (…),
úředního oprávnění uděleného podle §13 odst. 1 písm. a) a c) zákona č. 200/1994 Sb., (…).“ Podle odst. 2
citovaného ustanovení „(č)lenové personálu uchazeče – managementu pro řízení stavby musí být u uchazeče
v pracovním poměru“. Podle posledního odstavce citovaného ustanovení „(u)chazeč předloží originál
nebo ověřenou kopii dokladu o odborné zkoušce podle předpisu ČD Ok 2/2, kterým prokáže, že každý člen
jeho personálu, který bude vykonávat vedoucí práce, je oprávněn provádět činnosti na železniční dopravní cestě“.
Zadavatel rozhodnutím ze dne 13. 9. 2005, čj. 4663/05 - 0I, vyloučil uchazeče z další
účasti v zadávacím řízení s tím, že „(v) nabídce uchazeče není doložen doklad o odborné zkoušce úředně
oprávněného zeměměřického inženýra podle předpisu ČD Ok 2/2 opravňujícího k provádění prací na železniční
dopravní cestě (bod 4.1.5 a 4.2.8 zadávacích podmínek – bod 9.5 informace uveřejněná na Centrální adrese)“.
Rozhodnutím ze dne 6. 10. 2005, čj. 22050/05, následně zadavatel nevyhověl námitkám podaným
právním předchůdcem žalobce a) coby „vedoucím účastníkem uchazeče“. Uchazeč proto podal návrh
na přezkoumání rozhodnutí ke stěžovateli.
Poté ve věci rozhodl žalovaný a jeho předseda způsobem popsaným v předchozí části
odůvodnění tohoto rozsudku.
III.4.B
Stěžovatel zejm. namítl, že krajský soud nesprávně posoudil otázku, zda zadavatel
požadoval po uchazečích předložení dokladu o odborné zkoušce podle předpisu ČD Ok 2/2
rovněž pro úředně oprávněného zeměměřického inženýra.
Pro posouzení důvodnosti kasační stížnosti bylo třeba především zvážit, zda lze úředně
oprávněného zeměměřického inženýra považovat za člena „personálu, který bude vykonávat
vedoucí práce“ ve smyslu posledního odstavce bodu 4.2.8 dílu 1 části 1 zadávací dokumentace,
pro který byl požadavek odborné způsobilosti stanoven.
Z rekapitulovaných skutkových zjištění plyne, že zatímco zadávací dokumentace
neobsahuje výčet pracovních pozic podřaditelných „personálu, který bude vykonávat vedoucí
práce“, ani definici tohoto pojmu, resp. pojmů souvisejících („vedoucí prací“ či „vedoucí práce“),
obsahuje v bodu 4.1.5 výčet pracovních pozic podřaditelných pojmu „management pro řízení
stavby“. Osobu vykonávající funkci úředně oprávněného zeměměřického inženýra je tedy
dle uvedeného ustanovení zadávací dokumentace nutno považovat za člena „managementu
pro řízení stavby“.
Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu, že pojem „management“ je možné
v obecně vnímaném smyslu ztotožnit s pojmy „vedení“ či „řízení“, resp. že pod pojmem
„management“ si lze zpravidla představit osobu (osoby), které něco nebo někoho vedou (řídí).
V obecné rovině lze přitakat i tomu, že ne každý člen managementu musí vždy nutně vykonávat
vedoucí práce na stavbě.
Na rozdíl od krajského soudu ovšem Nejvyšší správní soud nepochyboval, že úředně
oprávněného zeměměřického inženýra je třeba v kontextu bodu 4.2.8 dílu 1 části 1 zadávací
dokumentace považovat za člena personálu vykonávajícího vedoucí práce, pro kterého byla
stanovena podmínka předložení dokladu o odborné zkoušce podle předpisu ČD Ok 2/2.
Nejvyšší správní soud přisvědčil stěžovateli, že krajský soud bez legitimních důvodů
odepřel termínům použitým v zadávací dokumentaci jejich obecný význam a do jisté míry uměle
navodil sémantickou nejasnost pojmu „personálu, který bude vykonávat vedoucí práce“.
Na takto vyslovené nejednoznačnosti zadávací dokumentace pak krajský soud založil závěr
o zrušení napadeného rozhodnutí.
Pojmům užitým v zadávací dokumentaci je přitom třeba přisuzovat jejich obecně
přijímaný význam, nejsou-li použity ve specifickém významovém smyslu, resp. nejsou v zadávací
dokumentaci konkrétním způsobem definovány. Zvláštní definice pojmu „personál, který bude
vykonávat vedoucí práce“ přitom v posuzované věci nebyla v zadávací dokumentaci obsažena.
Vymezila-li zadávací dokumentace obsah rozsah pojmu „management pro řízení stavby“
a taxativně vypočetla pozice, které lze za management pro řízení stavby považovat,
přičemž v bodě 4.2.8 odst. 1 a 2 zadávací dokumentace zadavatel pro tyto pozice stanovil
konkrétní kvalifikační požadavky, nelze soudit, že by byl pojem použitý ve shodném bodě
zadávací dokumentace (odst. 4) použitý v jiném smyslu.
Krajský soud tvrdil, že pokud zadavatel v témže bodě zadávací dokumentace ve dvou
odstavcích formuloval povinnosti pro „management pro řízení stavby“ a v dalším odstavci použil
při označení okruhu povinných osob pojem odlišný („člen personálu, který bude vykonávat
vedoucí práce“), lze oprávněně předpokládat, že se jedná o různé skupiny osob. Tento závěr
neobstojí. Zadavatel používal v zadávací dokumentaci téměř výhradně pojem „management“
či „management pro řízení stavby“. Jak konstatoval i stěžovatel, zadavatel použil odlišnou
formulaci („personál, který bude vykonávat vedoucí práce“) pouze jednou, a to v posledním
odstavci bodu 4.2.8 v souvislosti s prokazováním odbornosti podle předpisu ČD Ok 2/2.
Jakkoliv terminologická odlišnost nepřispěla ke srozumitelnosti zadávací dokumentace,
nelze přehlédnout, že formulace zvolená zadavatelem zjevně kopíruje terminologii předmětného
vnitřního předpisu. Krajský soud proto pochybil v závěru, že použití odlišného obratu postrádalo
racionální důvod.
Dále krajský soud argumentoval mj. obsahem formuláře 4.6.1.1, který v části i) písm. a)
nese označení „Management a ostatní vedoucí pracovníci“, s tím, že je zcela zřejmé, že zadavatel
předpokládá vedle pracovníků managementu i existenci dalších vedoucích pracovníků. To ovšem
podporuje spíše závěr stěžovatele. Z uvedené části zadávací dokumentace totiž jednoznačně
plyne, že management je podmnožinou širší skupiny vedoucích pracovníků, tj. že každý člen
managementu včetně úředně oprávněného zeměměřického inženýra je vedoucím pracovníkem,
resp. pracovníkem vykonávajícím vedoucí práce.
Ze zadávací dokumentace tedy plynul požadavek, aby uchazeč předložil pro osobu,
jež bude vykonávat funkci úředně oprávněného zeměměřického inženýra, doklad o zkoušce
podle předpisu ČD Ok 2/2.
Stěžovatel také namítl, že krajský soud nad rámec meritorních šetření dovodil nedostatek
transparence zadání veřejné zakázky, protože zadavatel přesně neuvedl, které konkrétní zkoušky
podle předpisu ČD Ok 2/2 požaduje. Pokud zadavatel požadoval zkoušky pro vedoucí prací bez
bližšího zúžení tohoto požadavku, požadoval podle stěžovatele všechny zkoušky pro relevantní
vedoucí prací, stanovené tímto předpisem. I zde lze stěžovateli přisvědčit. Nejvyšší správní soud
ovšem připomíná, že krajský soud správně uvedl, že odpovídající žalobní námitka míjí předmět
soudního řízení. Žalobci totiž nebyli vyloučeni pro předložení dokladu o nesprávném typu
zkoušky, ale pro nepředložení dokladu vůbec. Důvodem nepředložení nebylo, že by nevěděli,
kterou zkoušku má zadavatel na mysli, ale to, že úředně oprávněného zeměměřického inženýra
nepovažovali za osobu, která bude vykonávat vedoucí práce. Krajský soud vyslovil souhlas
s pochybnostmi žalobců o správnosti postupu zadavatele pouze obiter dictum. Nešlo o právní
názor, který by byl důvodem pro zrušení rozhodnutí stěžovatele. Popsaná vada proto není
důvodem pro zrušení rozsudku krajského soudu.
Pokud krajský soud vyšel z popisu prací v zadávací dokumentaci, stěžovatel namítl,
že závěry neměly být činěny na základě „navozených dojmů“, ale na základě relevantních
podkladů shromážděných ve spise. Z těch podle stěžovatele plyne, že úředně oprávněný
zeměměřický inženýr je členem nejužšího vedení – managementu pro řízení stavby. Vyplývá
z nich i podrobný popis komplexních geodetických činností, za jejichž provedení je tento
pracovník odpovědný.
Nejvyšší správní soud přisvědčil stěžovateli. Závěr krajského soudu, podle nějž úředně
oprávněný zeměměřický inženýr vykonává odborné geodetické práce, ale činí tak zejména
na základě pokynů stavbyvedoucího, případně jeho zástupců, a ze zadávací dokumentace neplyne,
že by vykonával vedoucí práce, je spekulativní a nemá oporu v provedeném dokazování.
Je-li úředně oprávněný zeměměřický inženýr členem managementu pro řízení stavby,
resp. vedoucím pracovníkem či pracovníkem vykonávajícím vedoucí práce, nelze legitimně
předpokládat, že by nebyl oprávněn vést (řídit) jiné pracovníky, zejm. v oblasti geodetických
prací.
Dále krajský soud podle stěžovatele mimo jakákoliv skutková zjištění uzavřel, že i druhý
ze čtyř uchazečů – sdružení „Optimalizace trati Plzeň-Stříbro“ Berger Bau GmbH a BERGER
BOHEMIA a. s., nabyl dojmu, že úředně oprávněný zeměměřický inženýr není vedoucím prací,
nedoložil u něj potvrzení o složení příslušných zkoušek a posléze byl zadavatelem rovněž
vyloučen. Stěžovatel tvrdil, že tento závěr nemá oporu v dokazování, uvedený uchazeč se proti
vyloučení nebránil a okolnosti jeho vyloučení nebyly předmětem šetření stěžovatele. Nejvyšší
správní soud shledal i tuto námitku důvodnou. Krajský soud zde přezkoumal věc nad rámec
předmětu řízení a tím se dopustil procesního pochybení. Závěr krajského soudu nemá oporu
v provedeném dokazování, zmíněný uchazeč nebrojil proti svému vyloučení podáním námitek
ani návrhu a okolnosti jeho vyloučení tedy nebyly předmětem řízení vedeného stěžovatelem.
Poznamenal-li stěžovatel v závěru kasační stížnosti, že zadavatel dlouhodobě používal
totožné zadávací podmínky již před zadáním předmětné veřejné zakázky a je pravděpodobné,
že se žalobci neucházeli o zakázku poprvé a již se s předmětným požadavkem setkali, nejedná
se o řádnou stížní námitku. Stěžovatel totiž nebrojil námitkou proti konkrétní argumentaci
krajského soudu. Námitku nelze podřadit žádnému z důvodů podle §103 odst. 1 s. ř. s.,
proto je v souladu s §104 odst. 4 s. ř. s. nepřípustná. Pokud by Nejvyšší správní soud tuto stížní
námitku vážil, dopustil by se obdobných spekulací, jaké stěžovatel vytkl krajskému soudu.
Závěrem Nejvyšší správní soud konstatuje, že neshledal namítanou nepřezkoumatelnost
rozsudku krajského soudu. Krajský soud byl veden nesprávným posouzením rozhodné právní
otázky, ale jeho rozsudek není zatížen žádnou z vad, které by podle ustálené rozhodovací praxe
vedly k jeho nepřezkoumatelnosti (srov. rozhodnutí ze dne 4. 12. 2003, čj. 2 Ads 58/2003 - 75,
č. 133/2004 Sb. NSS či ze dne 14. 7. 2005, čj. 2 Afs 24/2005 - 44, č. 689/2005 Sb. NSS).
Nejvyšší správní soud shledal napadený rozsudek nezákonným, proto jej zrušil a věc vrátil
krajskému soudu k dalšímu řízení (§110 odst. 1 s. ř. s.). V něm krajský soud rozhodne vázán
právním názorem Nejvyššího správního soudu vysloveným v tomto rozsudku (§110 odst. 3
s. ř. s.).
Krajský soud rozhodne v novém rozhodnutí rovněž o nákladech řízení o této kasační
stížnosti (§110 odst. 2 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 22. července 2010
JUDr. Jan Passer
předseda senátu