ECLI:CZ:NSS:2011:7.AFS.66.2010:232
sp. zn. 7 Afs 66/2010 - 232
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové
a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: Pradědský lesní
závod, a. s., se sídlem Nádražní 599, Vrbno pod Pradědem, zastoupený JUDr. Martinem
Nedelkou, Ph.D., advokátem se sídlem náměstí Republiky 1079/1a, Praha 1, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti
osob zúčastněných na řízení: 1) Lesy České republiky, s. p., se sídlem Přemyslova 1106/19,
Hradec Králové, zastoupená Mgr. Bohuslavem Hubálkem, advokátem se sídlem Těšnov 1/1059,
Praha 1, 2) KATR, a. s., se sídlem Potočná 334/5, Stará Ves, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 5. 2010, č. j. 62 Ca 91/2008 – 103,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 5. 2011, č. j. 62 Ca 91/2008 – 103,
se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 3. 5. 2010, č. j. 62 Ca 91/2008 – 103 zamítl
žalobu podanou žalobcem (dále jen „stěžovatel“) proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 14. 10. 2008, č. j. R088/2008/02-20628/2008/310-AS, jímž byl
zamítnut stěžovatelův rozklad a potvrzeno rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
(dále jen „Úřad“) ze dne 25. 3. 2008, č. j. S316/2007/VZ-05359/2008/510/MO, kterým Úřad
rozhodl o zastavení správního řízení o přezkum úkonů osoby zúčastněné na řízení Lesy České
republiky, s. p. (dále jen „zadavatel“) v zadávacím řízení „Provedení lesnických činností
od 01. 01. 2008“, smluvní územní jednotka (dále jen „SÚJ“) č. 10402, jehož oznámení bylo
v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 13. 7. 2007 a opraveno
dne 6. 8. 2007 a 10. 8. 2007 pod ev. č. 60009076. Řízení bylo zastaveno podle ust. §118 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009 (dále jen „zákon
o veřejných zakázkách“).
V odůvodnění rozsudku krajský soud k námitce, že Úřad bez odůvodnění neprovedl
místní šetření a neustanovil znalce, odkázal na ust. §68 odst. 3 a §52 zákona č. 500/2004 Sb.,
ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a na rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 13. 11. 2009, č. j. 5 As 29/2009 - 48 s tím, že je třeba posoudit, zda Úřad k závěrům,
na nichž vystavěl rozhodnutí, mohl dospět bez znaleckého posudku a bez provedení místního
šetření, a pokud ano, zda jde o závěry přezkoumatelné a věcně správné.
Podle stěžovatele neobsahovala zadávací dokumentace dostatečnou specifikaci předmětu
veřejné zakázky, která by uchazečům umožnila kvalifikované zpracování nabídky. Východiskem
pro posouzení tohoto žalobního tvrzení musí být podle krajského soudu posouzení naplnění
podmínek řádné zadávací dokumentace. V této souvislosti krajský soud citoval ust. §44 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách a uvedl, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem
plnění je provedení pěstebních činností a těžebních činností. Tyto činnosti jsou pak dále
specifikovány, přičemž konkretizace je obsažena v příloze zadávací dokumentace č. 2. Podstatou
plnění ve prospěch zadavatele tedy měla být, zjednodušeně řečeno, „kompletní péče o les“
na určeném území. Z takto vymezeného předmětu plnění je postaveno najisto, jaké pěstební
a těžební práce jsou plněním, za které je zadavatelem poskytováno protiplnění. Zároveň je jasně
specifikováno území, na němž mají být tyto práce uskutečňovány, a to číselným označením
konkrétní SÚJ, podle níž bylo možno jeho přesné umístění, včetně určení hranic, identifikovat,
neboť číselné označení SÚJ bylo doplněno mapovým podkladem. Na základě uvedených údajů
bylo především možné si konkrétní území, a tím i jeho lokální specifika, prohlédnout na místě.
Z obsahu správního spisu nevyplývá, že by bylo uchazečům v takové prohlídce bráněno,
a ani stěžovatel nic takového netvrdil. Vzhledem k hodnotě kontraktu se nejeví z pohledu
uchazečů nijak nepřiměřené, aby si místo plnění na základě jasné identifikace prohlédli,
a informace si tak v potřebných detailech doplnili. Skutečnost, že přesný způsob provádění
činností by uchazeči dovodili až na základě případné prohlídky místa plnění, neznamená,
že by zadavatel nedostál svým povinnostem stanoveným v ust. §44 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách. Podle názoru krajského soudu nejde o samotné vymezení předmětu veřejné zakázky,
nýbrž o způsob konkrétního provádění činnosti, jež byla v zadávací dokumentaci včetně přílohy
č. 2 identifikována. Informace, které uchazeči hodlali zohlednit a které si mohli doplnit právě
prohlídkou na místě, nejsou tedy informacemi ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky,
nýbrž o způsobu, jak plnění, které spadá do předmětu veřejné zakázky, podle konkrétních
místních podmínek realizovat. Namítal–li tedy stěžovatel, že ze zadávací dokumentace nebylo
zřejmé, v jakém porostu bude zadavatel plnění požadovat a že mu chyběly dostatečné informace
o poptávaném plnění, pak krajský soud nemá jasnou představu, jak by konkrétní podmínky
na místě samém měly a mohly být, s ohledem na charakter poptávaného plnění, podrobněji
popsány. Jde-li o území o velikosti 1912 ha, bylo by objektivně nemožné vyčerpávajícím
způsobem popsat, slovně či obrazem, všechny detaily přírodních podmínek. S ohledem
na charakter poptávaných činností je zřejmé, že tyto nelze vykonávat bez přiměřených odborných
znalostí a zároveň lze předpokládat, že uchazeči je i jinak běžně uskutečňují. Je proto zcela
přiměřené vycházet z toho, že při jasně vymezeném území (mapovým podkladem) uchazeči
pohybující se v předmětné oblasti podnikání znají obecné poměry provádění těchto činností.
Navíc je namístě ponechat na nich, aby si zjistili do všech, pro ně potřebných, detailů i místní
poměry a z nich pak svým odborným úsudkem dovodili potřebné technologie soustřeďování
dřeva. Měla-li být veřejná zakázka realizována v období od 1. 1. 2008 do 31. 12. 2010 a podstatou
jejího plnění měla být „kompletní péče o les“ ve vymezené SÚJ, pak odborně zdatní dodavatelé
budou po případném seznámení se se všemi podmínkami do potřebných detailů na místě samém
schopni kvalifikovaně odhadnout, jaké konkrétní práce v rámci vymezené pěstební a těžební
činnosti budou zapotřebí pro zajištění „kompletní péče o les“. Vymezení předmětu
v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky je základním pravidlem, od něhož
se zadavatel nemůže odchýlit, nicméně míra vymezení související se způsobem realizace plnění je
limitována jeho objektivní možností disponovat v době zpracovávání zadávací dokumentace
dostatečně konkrétními informacemi a tyto slovně nebo obrazem v zadávacích podmínkách
popsat. Rovněž musí zohledňovat i odpovídající odbornou úroveň dodavatelů a předpokládat
jejich dostatečnou zdatnost. Při zahájení zadávacího řízení bylo jasně definováno, co se rozumí
pěstebními a těžebními činnostmi, přitom ze zadávací dokumentace vyplývá popis i souhrn
těchto činností a konkrétní území, na kterém mají být prováděny. Specifika s ohledem na místo
činností byla pro všechny uchazeče, v oboru dostatečně odborně zdatné, shodným způsobem
zřejmá z charakteru místa, uchazečům přístupného, a kromě toho souhrnem pěstebních činností
a těžebních činností (příloha č. 2 zadávací dokumentace), z nichž je podáván konkrétní popis
činnosti včetně rozsahu v měrných jednotkách. Odborně zdatný dodavatel v případě je-li
poptáváno plnění na období tří let, musí být schopen vytvořit kvalifikovaný předpoklad v tom
směru, jaké práce v jakém ročním období jsou zpravidla prováděny. Zároveň musí být schopen
vytvořit si kvalifikovaný předpoklad o činnosti, jež z povahy věci není závislá na konkrétním
období kalendářního roku a předem „nacenit“ své plnění se zohledněním rozdílných podmínek
v rámci konkrétní SÚJ a v tomto směru ohledně jednotkové ceny unést přiměřenou dávku
podnikatelského rizika. Rozhodující je, že odborně způsobilí uchazeči si mohli a měli kombinací
údajů obsažených v zadávací dokumentaci včetně sumářů těžebních a pěstebních činností
a prohlídkou na místě samém se zohledněním vlastních zkušeností v oblasti podnikání učinit
úsudek, jaká specifika může činnost na uvedeném území přinášet, a identifikovaná specifika
pak promítnout v nabídkových cenách. Obsah správního spisu nenasvědčuje tomu,
že by vyhodnocení případných detailů místních poměrů v rámci předmětné SÚJ jednotlivými
uchazeči bylo natolik odlišné, že by jimi podané nabídky bylo důvodu považovat za vzájemně
nesrovnatelné, a tedy že by nebylo objektivně možné je řádným způsobem hodnotit. Vyplývá to
již z nabídkových cen, které se pohybovaly v rozmezí od 23 986 676 Kč do 30 182 878 Kč. Tyto
tedy nevykazují žádný výrazný vzájemný exces. Je rovněž pochopitelné, že zadavatel s ohledem
na předmět a dobu plnění nemohl stanovit rozsah předmětu zcela přesně tak, jak tomu nakonec
bude ve skutečnosti. Jsou-li totiž pěstební i těžební činnosti předpokládány na delší období, jsou
významně ovlivněny povětrnostními či jinými obdobnými přírodními vlivy, které zadavatel
nemůže zcela předvídat, a už vůbec ne ovlivnit. Přitom celý rozsah činnosti v rámci SÚJ, má-li
být proveden řádně, musí pokrývat veškeré potřebné činnosti. Nelze dovodit, že by některému
z uchazečů nebylo jasné, v čem konkrétně mají práce pro zadavatele spočívat a že zadavatel měl
objektivní možnost předmět plnění popsat jinak, jasněji. Zadavatel tedy podle krajského soudu
nepřenesl odpovědnost za vymezení předmětu veřejné zakázky na uchazeče, nýbrž vymezil jej
sám s předpokladem dostatečné odborné úrovně uchazečů.
Podstatné je navíc to, že znalost místních podmínek nezbytých pro zpracování nabídek
i jejich hodnocení byla pro všechny uchazeče totožná. Obsah správního spisu ani tvrzení
stěžovatele nenasvědčují tomu, že by způsob zpracování zadávacích podmínek mohl ze soutěže
o veřejnou zakázku některé uchazeče vyloučit, popř. jim přístup k soutěži oproti jiným,
byť skrytě, ztížit. V této souvislosti krajský soud poukázal na rozhodovací praxi Soudního dvora
a na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 a uvedl,
že v dané věci nedovodil žádné skryté zvýhodnění některých uchazečů.
Dále poukázal na zásadu rovného zacházení, jež implikuje povinnost transparentnosti.
Zásada transparentnosti předpokládá, že všechny technické informace významné pro správné
pochopení vyhlášení veřejné zakázky nebo zadávací dokumentace jsou co možná nejdříve
poskytnuty všem subjektům, které se účastní řízení o zadání veřejné zakázky, a to způsobem,
který jednak umožňuje všem přiměřeně informovaným uchazečům, kteří postupují s běžnou
řádnou péčí, pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem, a který dále
umožňuje zadavateli skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí
dotčená veřejná zakázka. Konkrétní technologické postupy směřující k tomu, aby činnost
podle zadavatelova požadavku vyjádřeného v zadávacích podmínkách byla provedena po celou
dobu účinnosti smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vítězným uchazečem řádně, bylo důvodné
ponechat na uchazečích. Takovou míru odpovědnosti za přípravu nabídek a podnikatelského
rizika přeneseného na uchazeče, jakou lze dovozovat v daném případě, považoval krajský soud
s ohledem na věcný charakter veřejné zakázky za přiměřenou a nijak neporušující zásady,
na nichž jsou zadávací řízení vystavěna, ani žádné konkrétní ustanovení zákona o veřejných
zakázkách.
Takový úsudek, jaký si bez potřeby zvláštních odborných znalostí učinil krajský soud,
si mohl učinit také Úřad. Bylo-li posuzováno, zda předmět veřejné zakázky byl vymezen
dostatečně určitě a srozumitelně, musel Úřad provést kvalifikovanou úvahu v tom směru,
ohledně jakých okolností museli uchazeči pro podání nabídek disponovat konkrétními
informacemi. Tuto úvahu provedl, zohlednil v ní mimo jiné to, že nabídky nevykazovaly žádné
extrémní odlišnosti, že zadavatel neměl možnost znát podmínky plnění do podrobnějších detailů,
a přesto musel zahájit zadávací řízení a že rozsah plnění stanovený v sumářích se nebude
pro první rok plnění podstatným způsobem odlišovat. V úvaze Úřadu přitom nelze najít místa,
jež jsou nepřesvědčivá a jež by bylo zapotřebí vyplňovat závěry založenými na odbornějším
posouzení třetí osobou – znalcem. Vyřešení otázky, do jaké míry měly být údaje v zadávací
dokumentaci podrobné, aby bylo možno na jejich základě podat nabídky, mohl Úřad založit
na své odborné úvaze. To také učinil. Úvahy Úřadu jsou přezkoumatelné a závěry, k nimž dospěl,
odpovídají přiměřené míře přísnosti na obsah zadávacích podmínek s ohledem na konkrétní
charakter zadavatelem poptávané činnosti. Po jejich přezkoumání pak nelze dovodit, že by byly
nezákonnými či že by se vyznačovaly věcnou chybou v úsudku. Krajský soud tedy dospěl
k závěru, že zvláštního odborného posouzení ani šetření na místě nad rámec úvah Úřadu nebylo
třeba, a tedy přestože neprovedení důkazu znaleckým posudkem a neprovedení šetření na místě
nebylo Úřadem formálně řádně odůvodněno, nejde o vadu řízení, jež by se mohla projevit
na zákonnosti napadeného rozhodnutí. Závěry Úřadu ohledně dostatečného vymezení předmětu
veřejné zakázky jsou zákonné a podle názoru krajského soudu i věcně správné.
Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodu
uvedeného v ust. §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s., ve které namítal, že krajský soud nesprávně
posoudil otázku zákonnosti postupu zadavatele ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky
podle ust. §44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Ze zadávací dokumentace nelze vyčíst
informace o konkrétním místě plnění veřejné zakázky, o kombinaci technologií soustřeďování
dříví a o čase plnění zakázky. Uchazeči neměli přesné informace o místě plnění zakázky,
protože zadavatel jej specifikoval jen číselným označením SÚJ a poskytl mapové podklady. Tyto
podklady však přesnou informaci o místě plnění poskytnout nemohou. SÚJ totiž zahrnuje
rozsáhlé geografické území s rozdílnými přírodními podmínkami a mapové podklady obsahovaly
pouze obecný přehled o SÚJ. Přitom se jedná o území o velikosti 1912 ha v členitém horském
terénu. V jaké konkrétní lokalitě, resp. v jakém porostu, bude v SÚJ zadavatel provedení zakázky
požadovat, nebylo ze zadávací dokumentace zřejmé. Lokální podmínky ve SÚJ jsou však odlišné
a vyžadují použití různých technologických postupů. To znamená i rozdílnou úroveň nákladů.
Dále stěžovatel namítal nedostatečnost údajů uvedených v zadávací dokumentaci
a v nabídkových listech (tzv. sumářích), na základě nichž měla být nabídnuta cena služby.
Bez znalosti konkrétního místa provedení lesnických činností, technologií nebo jejich kombinací
nelze objektivně stanovit průměrnou svaživost v % dle skupin dřevin a technologie těžby
a soustřeďování a také průměrnou přibližovací vzdálenost v metrech. Údaje uvedené v zadávací
dokumentaci byly nereálné, neboť nebyly podloženy parametry jednotlivých porostů, které by
představovaly potřebný základ pro výpočet nabídkové ceny. Již ve správním řízení měl Úřad tuto
skutečnost prověřit znaleckým posudkem, protože pro posouzení takové otázky nemá
dostatečnou odbornou znalost. Protože to neučinil, měl krajský soud posoudit postup Úřadu jako
nezákonný a nepřezkoumatelný. Stěžovatel rovněž poukázal na to, že uchazeči neměli informace,
v jakém ročním období bude zadavatel provedení lesnických činností požadovat. Nedostatek
těchto informací je problematický zejména při těžební činnosti. Provádění služeb v zimním
období přitom zvyšuje náklady až o 50 % s ohledem na klimatické podmínky a délku jejich trvání.
Zadavatel také provedl záměrnou integraci jednotlivých skupin podvýkonů potřebných
pro realizaci zakázky. Zájemci se proto nedozvěděli detaily jednotlivých podvýkonů (technologií)
a nebylo možné bez znalostí porostů v SÚJ stanovit konkrétní technologie potřebné pro realizaci
zakázky, a tím i nabídkovou cenu. Pro řádné stanovení nabídkové ceny bylo předložení informací
o místě, technologiích a čase plnění zakázky nezbytné. Není přitom relevantní, že ceny,
které uchazeči uváděli, vycházely z jednotkových cen stanovených v příloze č. 2 k zadávací
dokumentaci. Z výše uvedených důvodů totiž nelze řádně stanovit ani jednotkovou cenu.
Chybějící informace nelze překlenout zkušenostmi uchazečů, jak uvedl krajský soud. Stěžovatel
také zpochybnil závěr krajského soudu, že případná specifika SÚJ bylo možné zjistit její
prohlídkou. Bez dostatečné specifikace konkrétního místa plnění v rámci SÚJ, porostů, které mají
být předmětem veřejné zakázky, a technologií nemá prohlídka žádný význam. Předmětná zakázka
se sice týkala jednotlivých SÚJ, vlastní pěstební a těžební práce jsou však prováděny
na konkrétních místech v jednotlivých SÚJ, přičemž tato místa mohou být co do intenzity práce,
nutnosti použití určitých technologií a časového rozvržení činností značně odlišná. Stěžovatel
uznal, že zadavatel nebyl schopen objektivně vymezit předmět zakázky zcela přesně, ale jistě bylo
možné, aby blíže specifikoval části předmětné SÚJ, na nichž má být plnění poskytováno,
a technologie, které mají být použity. Při takovém vymezení není pro uchazeče možné,
aby na základě prohlídky SÚJ získali o předmětu zakázky potřebné informace. Popis předmětu
zakázky tak byl zcela nedostatečný pro tvorbu nabídkových cen. Stěžovatel dále namítal,
že zadavatel mohl předmět veřejné zakázky popsat podrobněji. V této souvislosti odkázal na své
návrhy podané v průběhu správního řízení, že i u střednědobé zakázky lze naplánovat v lesnictví
nejméně 60 až 70 % rozhodujících výkonů pěstební a těžební činnosti podle porostů a porostních
skupin. Potřebná data obsahuje desetiletý lesní hospodářský plán.
V další námitce stěžovatel vyjádřil nesouhlas se závěrem krajského soudu, že při vymezení
předmětu veřejné zakázky bylo možné zohlednit i odbornou úroveň uchazečů. Obecně se lze
s tímto závěrem ztotožnit, ale v dané věci nemohla odborná úroveň uchazečů suplovat
nedostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky. Důvody jsou přitom stejné jako v případě
námitky, že nedostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky bylo možné odstranit návštěvou
SÚJ. Závěr krajského soudu, že odborně zdatný dodavatel musí být schopen předpokládat, jaké
práce v jakém ročním období jsou zpravidla prováděny, považuje stěžovatel bez dalších informací
k zakázce za zcela mylný. Uchazeči i při dostatečné odborné zdatnosti byli na základě informací,
které měli k dispozici o lokalizaci, velikosti, terénu a hustotě a charakteru porostu předmětné SÚJ,
schopni vytvořit si jen velmi obecnou představu o předmětu veřejné zakázky. Vzhledem k tomu,
že všichni uchazeči jsou zkušení podnikatelé, kteří se v minulosti účastnili celé řady zadávacích
řízení na poskytování lesnických služeb na obdobných i odlišných SÚJ, je zcela pochopitelné,
že výsledné nabídkové ceny se od sebe zásadně nelišily. Rozmezí nabídkových cen
(23 986 676 Kč až 30 182 878 Kč) však představuje rozdíl ve výši cca 25 %. Pokud by uchazeči
znali předmět veřejné zakázky blíže, lišily by se výsledné ceny podstatně méně. Uvedené rozpětí
je tak důkazem toho, že uchazeči při tvorbě nabídkových cen vycházeli pouze z cen nabízených
v minulosti v zadávacích řízeních na SÚJ obdobné velikosti a charakteru. Ani zkušenostmi
a odbornou způsobilostí nebylo možné nahradit chybějící informace. Jak stěžovatel namítal
již ve správním řízení, při vymezení předmětu veřejné zakázky byli jednoznačně zvýhodněni
uchazeči, kteří měli zkušenosti s činností na konkrétní SÚJ. Tito byli jednak lépe seznámeni
s místními podmínkami dotčené SÚJ a jednak měli navíc k dispozici i konkrétní pěstební
a těžební projekty, které obsahují specifické informace, které nebylo možné ze zadávací
dokumentace ani z obhlídky SÚJ dovodit. Nesprávný postup zadavatele tak podstatně ovlivnil
výběr nejvhodnější nabídky.
Podle stěžovatele má nedostatečně vymezený předmět veřejné zakázky ještě jeden zásadní
aspekt, který potvrzuje rozpor vymezení předmětu veřejné zakázky s ust. §44 odst. 1 zákona
o veřejných zakázkách. Realizace zakázky bude totiž probíhat na základě odlišných podkladů,
než stanoví zadávací podmínky. Rozdíl mezi předmětem plnění veřejné zakázky tak, jak byl
definován v zadávacích podmínkách, a skutečným plněním vyplývá ze smlouvy o provádění
lesnických činností a dílčích smluv (smlouva o provádění pěstebních činností a smlouva
o provádění těžebních činností), které byly uzavřeny k plnění veřejné zakázky. Smlouva
o provádění lesnických činností v části I., kapitola II. rozlišuje mezi sumářem pěstebních činností,
který byl obsahem zadávacích podmínek, a pěstebním projektem, a rovněž tak je rozlišováno
mezi sumářem těžebních činností a těžebním projektem. Ani pěstební projekt ani těžební projekt
neměli uchazeči v době podání nabídek k dispozici (zadavatel jejich předání pro rok 2008
deklaroval nejdříve k 15. 11. 2007). Sumář pěstebních činností a pěstební projekt se odlišují
zejména tím, že až v pěstebním projektu dochází k umístění prací do porostu, tj. k lokalizaci.
Totéž platí u sumáře těžebních činností a těžebního projektu. Dále smlouva o provádění
těžebních činností v čl. III. odst. 4, který se týká předmětu smlouvy, stanoví, že rozsah
a specifikace podmínek provádění těžebních činností, včetně výroby sortimentů dříví podle této
smlouvy jsou obsaženy v těžebním projektu, podrobných podmínkách provádění těžebních
činností, v zadávacím listu a ostatních informacích. Provádění těžebních činností tak bude
vycházet z odlišných podkladů, než jaké byly stanoveny v zadávacích podmínkách. Obdobné platí
i pro provádění pěstebních činností.
Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že předmět veřejné zakázky byl v zadávací
dokumentaci vymezen nedostatečně a navíc zadávací dokumentace umožňuje stanovit předmět
plnění veřejné zakázky při její realizaci odlišným způsobem od zadávacích podmínek. Porušení
ust. §44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách zadavatelem mělo přitom vliv na předkládání
nabídek uchazeči, zejména pak na tvorbu nabídkové ceny, a ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky.
S ohledem na výše uvedené stěžovatel navrhl zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci
krajskému soudu k dalšímu řízení.
Zadavatel ve vyjádření ke kasační stížnosti odmítl tvrzení o nezákonnosti napadeného
rozsudku. Vymezení předmětu veřejné zakázky plně odpovídalo požadavkům vyplývajícím
z ust. §44 zákona o veřejných zakázkách. Předmět veřejné zakázky v bodu 1. zadávací
dokumentace byl vymezen obecně tak, že se jedná o těžební a pěstební činnosti s tím, že bližší
specifikaci stanovila příloha č. 2 zadávací dokumentace. Zadávací dokumentace obsahuje definici
pojmů „těžební činnost“ a „pěstební činnost“. V příloze č. 2 zadávací dokumentace je uveden
sumář činností - pěstebních a těžebních činností, který obsahuje přesnou specifikaci činností
co do jejich obsahu i rozsahu. Rozsah plnění je přitom zadavatelem stanoven na celou dobu
trvání předmětu veřejné zakázky. Místně je předmět veřejné zakázky specifikován vymezením
SÚJ, a to včetně mapových podkladů. Uvedená místní specifikace, včetně přesného určení
rozsahu činností v rámci předmětu veřejné zakázky je dostatečná k tomu, aby uchazeč mohl
zpracovat a podat nabídku, včetně nabídky cenové. Konkrétní umístění SÚJ (včetně jeho
ohraničení) bylo v rámci zadávací dokumentace navíc přístupné na internetových stránkách
zadavatele. Námitka stěžovatele, že ze zadávací dokumentace nelze vyčíst informace
o konkrétním místě plnění veřejné zakázky, je neopodstatněná, neboť uvedením konkrétní SÚJ
bylo místo plnění dostatečně specifikováno. Každý uchazeč si měl vzhledem ke svým
očekávaným znalostem a zkušenostem udělat představu o nutných nákladech v dané SÚJ
i o možnostech použití různých technologických postupů. Způsob zpracování zadávacích
podmínek nemohl ze soutěže o veřejnou zakázku některé uchazeče vyloučit nebo jim účast
v soutěži o veřejnou zakázku ztížit. Zadavatel odmítl jako nepravdivé tvrzení stěžovatele, že údaje
uvedené v zadávací dokumentaci byly nereálné a smyšlené, neboť nebyly podloženy parametry
jednotlivých porostů, protože toto tvrzení není podloženo žádným důkazem. Stěžovatel si mohl
jednotlivé parametry zjistit na místě plnění veřejné zakázky. Navrhovaný důkaz znaleckým
posudkem by byl nadbytečný, neúčelný a procesně nehospodárný, neboť veškeré potřebné
informace mohl Úřad zjistit z předložených podkladů, které byly zcela věrohodné a dostačující.
V této souvislosti zadavatel odkázal na ust. §52 správního řádu a na rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 16. 2. 2006, č. j. 3 As 27/2005 - 83. Posouzení správného rozsahu
předmětu veřejné zakázky bylo provedeno v souladu se zákonem na podkladě správního uvážení
Úřadu. Navíc by vypracování znaleckého posudku bylo nadbytečné i proto, že by se zabýval
odpovědí na otázku, jejíž zodpovězení je plně v kompetenci zadavatele. Znalecký posudek
ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky podle představ stěžovatele je nezpracovatelný právě
proto, že nebylo možno dopředu určit předmět veřejné zakázky s větší přesností, než jak byl
vymezen. Co se týče námitek stěžovatele ohledně neuvedení určitého ročního období,
ve kterém bude zadavatel provedení lesnických činností požadovat, nemohlo neuvedení takové
informace žádným způsobem zvýhodnit některého uchazeče, neboť všichni měli k dispozici
shodné informace. Namítal-li stěžovatel, že není možné zjistit případná specifika SÚJ související
s vymezením předmětu veřejné zakázky jeho návštěvou, nemá tento názor oporu v realitě. Tímto
způsobem mohou uchazeči získat představu o lokalizaci, velikosti, terénu, hustotě a charakteru
SÚJ, což je postačující k tomu, aby byly předloženy srovnatelné nabídky. Navíc vyhodnocení
případných detailů místních podmínek jednotlivými uchazeči nebylo natolik odlišné, že by bylo
možno podané nabídky považovat za vzájemně nesrovnatelné. Zadavatel se plně ztotožňuje
se závěrem krajského soudu, že není zřejmé, jak by konkrétní podmínky plnění v jednotlivých
SÚJ měly být popsány podrobněji, neboť přesný a vyčerpávající popis přírodních podmínek
v každé konkrétní SÚJ není objektivně možný. Znalost místních podmínek nezbytných
pro zpracování nabídek a jejich hodnocení byla pro všechny uchazeče totožná.
Dále zadavatel poukázal na to, že uchazeči byli před podáním nabídek seznámeni s tím,
že předmětem veřejné zakázky (vedle stanoveného rozsahu pěstebních a těžebních činností,
a to zejména v prvním kalendářním roce plnění smluv), může být i určitá změna rozsahu
předmětu příslušné veřejné zakázky, stanoveného v sumářích v zadávací dokumentaci,
příp. i provádění nahodilých těžeb (tzv. fiktivní porost), přičemž rozsah nahodilých těžeb bude
stanoven až podle konkrétní situace v dané SÚJ a jednotková cena těchto prací bude odpovídat
jednotkové ceně za provedení „řádných“ těžebních prací. Všichni uchazeči tedy byli seznámeni
s tím, že zadavatel v době zadávání veřejné zakázky nezná, a ani objektivně nemůže znát, přesně
odchylky skutečného rozsahu poskytnutých služeb od služeb poptávaných, jejichž rozsah stanovil
v zadávací dokumentaci (a to zejména pro druhý a třetí kalendářní rok plnění smluv). Vzhledem
ke specifické povaze a charakteru lesnických činností zadavatel předmět veřejné zakázky zadal
s dostatečnou přesností tak, aby uchazeči mohli v plném rozsahu zpracovat porovnatelné nabídky
na jednotlivé veřejné zakázky.
Pokud stěžovatel tvrdí, že odborná úroveň uchazečů nemohla suplovat nedostatečné
vymezení předmětu veřejné zakázky, odpovídá jeho vymezení plně požadavkům, které stanoví
ust. §44 zákona o veřejných zakázkách. Odborná úroveň uchazečů nesupluje nedostatečné
vymezení veřejné zakázky, nýbrž je nezbytným předpokladem pro to, aby byl uchazeč schopen
podat kvalifikovanou nabídku podle řádně specifikovaných zadávacích podmínek. K tvrzení
stěžovatele, že realizace veřejné zakázky bude probíhat na základě odlišných podkladů,
než stanoví zadávací podmínky, zadavatel nespatřuje žádný rozpor mezi vymezením předmětu
veřejné zakázky v zadávací dokumentaci a jejím skutečným plněním podle smlouvy o provádění
lesnických činností a dílčích smluv. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je kasační stížnost
nedůvodná, a proto zadavatel navrhl její zamítnutí.
V průběhu ústního jednání dne 24. 8. 2011 stěžovatel uvedl, že předmět veřejné zakázky
nebyl vymezen přesně přesto, že zadavatel měl pro přesné vymezení zakázky dostatečné
informace. Podstatu zadání veřejné zakázky tvořily sumáře pěstební a těžební činnosti obsažené
v příloze č. 2 zadávací dokumentace. Zakázka se týkala pěstební a těžební činnosti, sumáře
přitom stanovovaly pouze kolik má být provedeno pěstební činnosti, tj. pouze objem.
Nespecifikovaly, kde konkrétně se bude vysazovat, v jakém konkrétním rozsahu, na jakém
konkrétním místě. Totéž platí pro těžební činnost. Dále stěžovatel poukázal na to, že mapový
podklad, který byl součástí zadání zakázky, byl pro účely specifikace nabídky v podstatě
nepoužitelný. Pro srovnání předložil podrobnou mapu jiné SÚJ, kterou dostávají smluvní partneři
zadavatele. Rovněž uvedl, že náklady na těžbu jsou ovlivněny nadmořskou výškou, svažitostí
terénu, nutností použít jiné technologie (koňský potah, harvestorová technika). K tvrzení Úřadu
i krajského soudu, že uchazeči měli možnost si předmětnou SÚJ prohlédnout, stěžovatel uvedl,
že na základě prohlídky SÚJ není uchazeč schopen lokalizovat těžební a pěstební činnost. Není–li
tato činnost lokalizována, lze průběh stanovení nabídkové ceny přirovnat k věštění z křišťálové
koule. Zadavatel přitom měl dostatečné informace pro přesnější vymezení zakázky. Podstatou
předmětné zakázky byl výkon plánované činnosti. Nahodilá těžba tvořila pouze 30 až 40 % jejího
objemu. Stěžovatel v této souvislosti poukázal na existenci desetiletých lesních hospodářských
plánů, což jsou závazné dokumenty vydávané na základě vyhlášky č. 84/1996 Sb., o lesním
hospodářském plánování. Tyto plány definují hospodářské cíle pro jednotlivé SÚJ, obsahují
závazné ukazatele pro péči o les a stanovují maximální výši těžeb, minimální rozsah výchovných
zásahů a podmínku obnovy. Pokud tedy jde relativně přesně výše uvedené parametry stanovit
na 10 let, tím spíše je to možné i na 3 roky. O tom, že zadavatel měl dostatek informací, svědčí
i tzv. projekty. Jedná se o roční dokumenty, přičemž první projekt obdržel úspěšný uchazeč
při podpisu smlouvy. Obsahem projektu je umístění sumáře do porostu, tzn., že projektem je
pro jeden rok určeno, co se bude kde těžit a jakými dřevinami na jakých místech se má
zalesňovat. Zakázky byly vypsány v červenci a již tehdy měl zadavatel projekty k dispozici.
Příprava projektu totiž není otázkou měsíců. Navíc projekt je třeba k přípravě sumáře. Pokud by
zadavatel vypracovával sumáře bez existence projektů, v podstatě by věštil z křišťálové koule.
Zadavatel měl podle stěžovatele možnost předložit projekt i na 3 roky, nikoliv na 1 rok. Postup
zadavatele lze přirovnat k požadavku na stavbu domu, kde je pouze stanoveno, že dům má stát
v okrese Pardubice, má na něj být použit určitý počet cihel a množství dřeva, nicméně schází
informace, kde konkrétně má dům stát, kdy má být postaven a jak má vypadat. Určit cenu
podle takového zadání je obtížné. Stěžovatel tak tvořil cenu nabídky k něčemu, o čem nevěděl,
jak bude ve skutečnosti vypadat, stejně jako ostatní uchazeči.
Zástupkyně Úřadu u ústního jednán uvedla, že shodné námitky uplatnil stěžovatel
již v průběhu správního řízení. Dále poukázala na to, že předmět veřejné zakázky byl vymezen
nejen v příloze č. 2 zadávací dokumentace, ale i v zadávací dokumentaci samotné. Jeho vymezení
přitom nelze považovat za nedostatečné. K otázce místa plnění zakázky odkázala na správní
rozhodnutí a na vyjádření Úřadu v řízení před krajským soudem. Specifikace místa plnění byla
vymezena jednak číselným označením SÚJ a jeho přesným umístěním včetně určení hranic.
Současně byl v rámci zadávací dokumentace přiložen i mapový podklad, který byl rovněž
přístupný na www stránkách zadavatele. Dále byla uchazečům umožněna prohlídka místa plnění.
Úřad tedy setrval na svém závěru, že vymezení předmětu plnění vzhledem k jeho specifičnosti
bylo zcela dostatečné, o čemž nasvědčuje i to, že žádný jiný z uchazečů nenamítal, že by mu
nebylo jasné, kde budou samotné práce probíhat.
V průběhu ústního jednání dne 6. 10. 2011 stěžovatel, Úřad i zadavatel setrvali na svých
stanoviscích.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s ust. §109 odst. 2
a 3 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom
sám shledal vadu uvedenou v odstavci 3, k níž musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Kasační stížnost obsahuje de facto jedinou stížní námitku, byť argumentačně
rozvrstvenou do několika rovin, v rámci níž je namítáno, že bylo porušeno ust. §44 zákona
o veřejných zakázkách spočívající v nedostatečném vymezení předmětu veřejné zakázky
v zadávací dokumentaci.
Podle odst. 1 citovaného ustanovení je zadávací dokumentací soubor dokumentů, údajů,
požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky
v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací
dokumentace odpovídá zadavatel.
Krajský soud dospěl v napadeném rozsudku k jednoznačnému závěru, že k porušení
citovaného ustanovení nedošlo. Vycházel přitom z obecných úvah o předmětu veřejné zakázky
a o obsahu zadávací dokumentace. Při hodnocení, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. §44
zákona o veřejných zakázkách, je však nutno přihlédnout ke konkrétním okolnostem předmětné
veřejné zakázky. Krajský soud se dostatečně nezabýval zejména tím, zda bylo v možnostech
zadavatele poskytnout v zadávací dokumentaci podrobnější informace k předmětu veřejné
zakázky a nakolik konkrétně byla zadávací dokumentace formulována a nakolik obsahovala
relevantní informace pro určení nabídkové ceny jako jediného kritéria pro hodnocení pořadí
nabídek uchazečů. Krajský soud se k obsahu zadávací dokumentace vyjádřil sice obšírně, nicméně
pouze v obecné rovině.
Jedním z dílčích závěrů, který krajský soud v napadeném rozsudku vyslovil, byl závěr,
že území, na němž měly být těžební a pěstební činnosti uskutečňovány, bylo v zadávací
dokumentaci jasně specifikováno. Za postačující přitom považoval číselné označení SÚJ
doplněné o mapový podklad a možnost prohlídky SÚJ na místě samém. Krajský soud se však
vůbec nezabýval tím, jaký mapový podklad měli uchazeči k dispozici a zda byl tento podklad
pro zpracování nabídky dostačující. Rovněž dostatečně nezohlednil, že předmětná SÚJ je tvořena
poměrně rozsáhlým územím, přičemž se jedná o členitý terén se značnými výškovými rozdíly,
navíc v poměrně velké nadmořské výšce. Pokud v této souvislosti krajský soud poukázal
na možnost prohlídky SÚJ, není zřejmé, jaký přínos by měla za situaci, kdy není jasné,
v kterých konkrétních lokalitách SÚJ mají být těžební a pěstební činnosti vykonávány. V této
souvislosti je nutno poukázat na bod 10. zadávací dokumentace, ve kterém je k možnosti
prohlídky místa plnění zakázky uvedeno: „Zadavatel neorganizuje prohlídku místa plnění, vzhledem
k tomu, že veškeré lokality jsou volně přístupné. Konkrétní umístění jednotlivých SÚJ včetně ohraničení je uvedeno
na stránkách www.lesycr.cz.“ Vzhledem k tomu, že zadavatel de facto v zadávací dokumentaci takto
vyloučil svou součinnost při prohlídce místa plnění, není zřejmé, jakým způsobem by uchazeči
poznali konkrétní místa výkonu pěstebních a těžebních činností. Při prohlídce by si tak mohli
učinit pouze rámcovou představu o předmětné SÚJ, o její velikosti, terénu, hustotě a charakteru
porostu, ale nebylo by možné ani přibližně určit, na kterých částech SÚJ má být plnění
realizováno. Pokud tedy možnost prohlídky místa plnění krajský soud v napadeném rozsudku
akcentoval, měl zohlednit i tuto důležitou skutečnost.
Dále krajský soud ve své argumentaci opakovaně zdůrazňoval odbornou zdatnost
uchazečů. Odbornou (profesní) kvalifikaci či zdatnost jsou uchazeči povinni prokázat
již při plnění kvalifikačních předpokladů (§54 zákona o veřejných zakázkách) a odbornost je
základním předpokladem pro to, aby se určitý subjekt vůbec mohl o veřejnou zakázku ucházet.
Nicméně ani odborně zdatný uchazeč nemůže při zpracování nabídky vycházet z nedostatečných
podkladů, resp. nabídka zpracovaná na základě neúplných či příliš obecných podkladů bude spíše
než odbornou reakcí na požadavky zadavatele, nepodloženou spekulací uchazeče. Z kontextu
celého odůvodnění napadeného rozsudku je přitom zřejmé, že krajský soud odbornosti uchazečů
přikládal velkou váhu, ačkoliv tento aspekt podle Nejvyššího správního soudu takovou důležitost
pro posouzení věci nemá.
Krajský soud v napadeném rozsudku uvedl, že nemá jasnou představu, jak podrobněji
by mohly být konkrétní podmínky na místě plnění předmětné veřejné zakázky zadavatelem
popsány. Lze sice souhlasit s tím, že vyčerpávající popis přírodních podmínek daného území je
nemožný, nicméně nelze odhlédnout od toho, že předmětnou SÚJ tvoří území poměrně rozsáhlé
(1912 ha), velmi členité a ve značné nadmořské výšce. Takto diverzifikované území
pak při formulaci zadávací dokumentace nepochybně vyžaduje, na rozdíl např. od homogenního
území v nížině, přesnější vymezení toho, kde se která konkrétní těžební či pěstební činnost má
realizovat. Je totiž evidentní, že náklady na jednotlivé činnosti se mohou výrazně měnit právě
v souvislosti s charakterem území, který je definován mimo jiné také členitostí a nadmořskou
výškou. Pokud tedy krajský soud neměl o možnostech podrobnějšího vymezení podmínek
na místě plnění jasnou představu, měl se touto otázkou detailněji zabývat a teprve po získání
relevantních informací ve věci rozhodnout.
Krajský soud svůj závěr, že předmět veřejné zakázky byl vymezen dostatečně, odůvodnil
rovněž odkazem na přílohu č. 2 zadávací dokumentace. V bodě 11. zadávací dokumentace,
který obsahuje seznam příloh, je jako příloha č. 2 označen „Soubor pro zpracování nabídkové
ceny“. Tento dokument však obsahově neodpovídá tomu, co podle napadeného rozsudku
za přílohu č. 2 považoval krajský soud. V řízení před Nejvyšším správním soudem bylo sice
zjištěno, jaké dokumenty měli uchazeči při zpracování nabídek k dispozici a že součástí příloh
zadávací dokumentace byly mimo jiné sumáře pěstebních a těžebních činností, nicméně krajský
soud se nijak nevypořádal s tím, zda údaje obsažené v těchto sumářích měly ve vztahu
k vymezení předmětu veřejné zakázky dostatečnou vypovídací schopnost, resp. s tím,
zda na základě údajů obsažených v sumářích lze sestavit kvalifikovanou nabídku.
Ke stížní námitce týkající se rozdílu v nabídkových cenách ve výši až cca 25 % Nejvyšší
správní soud uvádí, že při celkovém počtu pěti uchazečů o veřejnou zakázku již lze tento rozdíl
považovat za podstatný. Nejedná se sice o rozdíl extrémní, nicméně nelze jej bez dalšího
pominout konstatováním, že se nejde o výrazný vzájemný exces.
Krajský soud v napadeném rozsudku rovněž poukázal na to, že zcela přesné stanovení
rozsahu předmětu plnění je nemožné také s ohledem na významný vliv povětrnostních a jiných
obdobných přírodních vlivů. Nezohlednil však, v jakém rozsahu k ovlivnění předmětné veřejné
zakázky těmito faktory mohlo dojít. V této souvislosti je nutno uvést, že lesnická činnost je
činností dlouhodobě plánovanou, přičemž nahodilá těžba způsobená přírodními vlivy není
stěžejním faktorem této činnosti. Krajský soud přitom nevzal v potaz existenci desetiletých
lesních hospodářských plánů a ročních projektů. Důležitost těchto dokumentů pro lesnickou
činnost, potažmo pro vymezení předmětu veřejné zakázky, je nesporná, jak vyplynulo v průběhu
řízení o kasační stížnosti.
Krajský soud tedy v napadeném rozsudku akcentoval skutečnosti, jež sice nejsou
pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele (potažmo Úřadu) zcela bez významu (odbornost
uchazečů, možnost prohlídky místa plnění, mapové podklady, obsah přílohy č. 2 zadávací
dokumentace, rozdíly v nabídkových cenách, povětrnostní vlivy), ale nelze pouze na nich postavit
závěr, že předmět veřejné zakázky byl vymezen v souladu se zákonem. Nejvyšší správní soud
proto dospěl k závěru, že napadený rozsudek je nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů
ve smyslu ust. §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.
V dalším řízení tedy bude úkolem krajského soudu, aby svá skutková zjištění týkající
se obsahového vymezení předmětné veřejné zakázky v zadávací dokumentaci doplnil a na základě
takto řádně zjištěného skutkového stavu učinil právní závěry.
Z výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud podle ust. §110 odst. 1 věta první
před středníkem s. ř. s. napadený rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu
řízení. Vzhledem k závěru o nepřezkoumatelnosti napadeného rozsudku se Nejvyšší správní soud
nemohl věcně zabývat námitkami obsaženými v kasační stížnosti.
Podle ust. §110 odst. 3 s. ř. s. je krajský soud právním názorem vysloveným v tomto
rozsudku vázán.
O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne krajský soud v novém rozhodnutí
(§110 odst. 2 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 26. října 2011
JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu