ECLI:CZ:NSS:2012:1.AS.40.2012:24
sp. zn. 1 As 40/2012 – 24
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců
JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobkyně: Avon
Products, Inc., se sídlem 1345 Avenue of the Americas, New York 10105-0196, New York,
Spojené státy americké, zastoupena Mgr. Karlem Šindelkou, advokátem se sídlem Maiselova 15,
Praha 1, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví, se sídlem Antonína Čermáka 2a,
Praha 6, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 15. 4. 2009,
čj. O-448518/64727/2008/ÚPV, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku
Městského soudu v Praze ze dne 11. 10. 2011, čj. 8 Ca 162/2009 – 41,
takto:
Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 11. 10. 2011, čj. 8 Ca 162/2009 – 41,
se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
[1] Žalobkyně podala dne 28. 5. 2007 přihlášku slovní ochranné známky „Krásnější zítřek“
pro třídu služeb 35 – propagační činnost, reklama; pomoc při řízení obchodní činnosti; obchodní
administrativa; kancelářské práce. V průběhu správního řízení žalovaný upozornil žalobkyni,
že přihlašované označení nemá rozlišovací způsobilost a že žalobkyně ani neprokázala nabytí
rozlišovací způsobilosti (distinktivity) užíváním tohoto označení v obchodním styku.
Z toho důvodu žalovaný zamítl rozhodnutím ze dne 1. 10. 2008, sp. zn. O-448518, přihlášku
uvedené ochranné známky. Rozklad podaný žalobkyní předseda žalovaného zamítl a potvrdil
rozhodnutí žalovaného.
[2] Rozhodnutí předsedy žalovaného napadla žalobkyně u městského soudu. Soud
však žalobu zamítl. Uvedl, že posouzení rozlišovací způsobilosti je nutno zkoumat
vždy ve vztahu k vjemu průměrného spotřebitele, a to z více hledisek, vizuálního, fonetického,
významového, porovnáváním druhu zboží a služeb či srovnáním dominantních prvků
známkového motivu. Soud dospěl k závěru, že přihlašované označení nemá dostatečnou
rozlišovací způsobilost, neboť slovní spojení „krásnější zítřek“ je velmi obecného charakteru
a postrádá dostatečnou originalitu. Toto označení není schopné zápisu do rejstříku ochranných
známek. K otázce, zda přihlašované označení nabylo rozlišovací způsobilost jeho užíváním
v obchodním styku, soud uvedl, že žalobkyně neunesla důkazní břemeno, které jí v tomto směru
tížilo. Přihláška ochranné známky byla podána dne 28. 5. 2007, pouze jediný důkaz pochází
z období před podáním přihlášky, ostatní jsou až z roku 2008 a 2009. Z předložených materiálů
je zřejmé, že přihlašované označení bylo užíváno společností AVON Cosmetics, s. r. o.
(dále jen „Avon Cosmetics“), nikoliv žalobkyní. Adresáty přihlašovaného označení oslovila
předloženými materiály česká společnost, nikoliv žalobkyně. Žalobkyně předložila
pouze dva kvalifikované důkazní prostředky svědčící o užívání přihlašovaného označení přímo
žalobkyní, z nichž pouze jeden vznikl před podáním přihlášky. Takové množství kvalifikovaných
důkazů je nedostatečné pro učinění závěru, že přihlašované označení získalo rozlišovací
způsobilost v souvislosti s žalobkyní.
II.
Argumenty obsažené v kasační stížnosti
[3] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) podala proti rozsudku městského soudu včasnou
kasační stížnost z důvodů dle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
[4] Pokud jde o posouzení právní otázky, zda přihlašované označení má inherentní
rozlišovací způsobilost, poukazuje stěžovatelka na judikaturu Soudního dvora EU a Tribunálu.
Dle citované judikatury je třeba rozlišovací způsobilost zkoumat jednak vzhledem
k výrobkům nebo službám, pro které je zápis požadován, jednak vzhledem
k jejich vnímání relevantní veřejností. Rozlišovací způsobilost sloganů se posuzuje stejně
jako v případě jiných přihlašovaných označení, její nedostatek nelze shledat jen na základě
nedostatku fantazie nebo přidaného prvku originality. Žalovaný ve svém rozhodnutí neprovedl
posouzení distinktivity přihlašovaného označení ve vztahu ke konkrétním službám,
pro které stěžovatelka požaduje zápis, ani z pohledu konkrétního okruhu relevantní veřejnosti,
kterou nijak blíže nevymezil, a nezabýval se tak ani jejím stupněm informovanosti a pozornosti.
Městský soud se v rozsudku nevypořádal s žalobním bodem týkajícím se nezbytnosti posouzení
distinktivity označení ve vztahu ke konkrétním službám zahrnutým do přihlášky a žalobním
bodem týkajícím se nepřítomnosti originality v celé řadě řádně zapsaných slovních ochranných
známek. Aproboval-li městský soud závěry žalovaného, je zřejmé, že nesprávně posoudil právní
otázku aplikace §4 písm. b) zákona o ochranných známkách.
[5] Stěžovatelka dále napadá aplikaci §5 zákona o ochranných známkách, tedy zhodnocení
otázky, zda přihlašované označení získalo rozlišovací způsobilost užíváním v obchodním styku.
Soud vyhodnotil tuto otázku nesprávně, a to v prvé řadě z hlediska časového. Ze zákona plyne,
že přihlašovatel je povinen prokázat nabytí rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení
před zápisem ochranné známky do rejstříku. Důkazy vztahující se k období po podání přihlášky
do okamžiku vlastního zápisu jsou relevantní. Soud však postavil svůj závěr o absenci získané
rozlišovací způsobilosti na nezákonné eliminaci některých navrhovaných důkazních prostředků.
[6] K otázce určení subjektu, který užívá přihlašované označení, stěžovatelka namítá,
že česká společnost Avon Cosmetics je součástí koncernové struktury tvořené mateřskou
společností (stěžovatelkou) a dceřinými společnostmi. Z předložených důkazů plyne,
že stěžovatelka má rozhodující faktický vliv na českou společnost Avon Cosmetics, např. určuje
marketingovou strategii. Běžný spotřebitel v souladu s ekonomickou realitou nerozlišuje jednání
jednotlivých členů koncernu, přisuzuje zpravidla vše mateřské společnosti, resp. koncernu
jako celku. Stěžovatelka namítá, že přihlašované označení se na předložených důkazních
prostředcích vyskytuje vždy v přímé souvislosti s proslulou ochrannou známkou
AVON. Tato ochranná známka tedy poskytuje spotřebiteli jednoznačnou informaci o původu
poskytovaných služeb. Městský soud ponechal bez jakékoliv odpovědi zcela konkrétní námitky
proti závěru žalovaného, nijak se k nim v rozsudku nevyjádřil, pouze zopakoval právní názor
žalovaného vyslovený v jeho rozhodnutí.
[7] V návaznosti na právě uvedené stěžovatelka dále argumentuje tím, že by ztratil smysl
celý Madridský systém mezinárodního zápisu ochranné známky, v jehož rámci lze žádat o zápis
ochranné známky pro několik států. Mateřská společnost, u níž se obvykle soustředí všechna
práva duševního vlastnictví, by nebyla s to prokázat získání rozlišovací způsobilosti a řádné
užívání ochranné známky v jednotlivých státech. Na fakturách, dodacích listech, mediálních
plánech a dalších dokladech používaných k prokázání užívání se samozřejmě bude v první
řadě vyskytovat název dceřiné společnosti. Dle čl. 19 odst. 2 Dohody o obchodních aspektech
práv k duševnímu vlastnictví (TRIPS) se pro účely udržení zápisu ochranné známky považuje
její užívání jinou osobou se souhlasem majitele za užívání ochranné známky majitelem.
[8] Městský soud dle stěžovatelky převzal závěr žalovaného, že stěžovatelka neprokázala
užívání přihlašovaného označení v souvislosti se službami zahrnutými do přihlášky. Tento závěr
však blíže neodůvodnil. Stěžovatelka přitom v žalobě popsala svoji obchodní činnost a výslovně
poukázala na to, že reklamní a propagační služby byly v rozhodném období poskytovány
prodejcům v rámci marketingové kampaně Krásnější zítřek, tj. pod přihlašovaným označením.
S tímto žalobním bodem se však městský soud nevypořádal, a tak je jeho rozsudek
nepřezkoumatelný.
[9] Pokud jde o prokázání rozsahu užívání přihlašovaného označení v obchodním styku,
je stěžovatelka přesvědčena, že žalovaný měl zohlednit i jiné důkazy než ty označené
jako č. 8 a 10. Přesto v žalobě uvedla důvody, proč je třeba i užívání v rozsahu, o kterém svědčí
žalovaným připuštěné důkazy, považovat za dostatečné. Rovněž další důkazy prokazují užívání
přihlašovaného označení v komunikaci s celou sítí prodejců v České republice a dále inzerci
v celorepublikově dostupných médiích. K žádné z námitek týkajících se údajně nedostatečného
rozsahu užívání přihlašovaného označení se městský soud nevyjádřil, a tím zatížil svůj rozsudek
nepřezkoumatelností.
[10] Stěžovatelka na závěr navrhuje, aby Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek městského
soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[11] Žalovaný se ke kasační stížnosti nevyjádřil.
III.
Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu
[12] Kasační stížnost je důvodná.
[13] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval skupinou námitek vytýkajících rozsudku
městského soudu nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.,
III.A.]. Poté se vypořádal s námitkou nesprávného posouzení právní otázky spočívající
ve výkladu časového okamžiku, k němuž má být prokázáno získání rozlišovací způsobilosti
přihlašovaného označení jeho užíváním v obchodním styku dle §5 zákona o ochranných
známkách [§103 odst. 1 písm. a) s. ř. s., III.B.]
III.A.
Nepřezkoumatelnost rozsudku pro nedostatek důvodů
[14] Stěžovatelka uplatnila v kasační stížnosti několik námitek vytýkajících dílčí
nepřezkoumatelnost rozsudku pro nedostatek důvodů. Z ustálené judikatury Nejvyššího
správního soudu plyne, že rozhodnutí krajského soudu je nepřezkoumatelné pro nedostatek
důvodů tehdy, jestliže se krajský soud zcela opomene vypořádat s některým z řádně uplatněných
žalobních bodů (viz např. rozsudek ze dne 1. 6. 2005, čj. 2 Azs 391/2004 – 62, rozsudek ze dne
8. 4. 2004, čj. 4 Azs 27/2004 – 74, nebo rozsudek ze dne 18. 10. 2005, čj. 1 Afs 135/2004 – 73,
publ. pod č. 787/2006 Sb. NSS; všechna zde cit. rozhodnutí NSS jsou přístupná
na www.nssoud.cz). Z rozhodnutí musí být zřejmé, proč soud nepovažoval za důvodnou právní
argumentaci účastníka řízení v žalobě a proč žalobní námitky účastníka považuje za liché, mylné
nebo vyvrácené, zejména jde-li o argumentaci, na níž je postaven základ žaloby. Soud
nemůže takovou argumentaci jen pro nesprávnost odmítnout, musí uvést, z čeho její nesprávnost
dovozuje. Jinak je rozhodnutí nepřezkoumatelné (rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2005,
čj. 2 Afs 24/2005 – 44, publ. pod č. 689/2005 Sb. NSS). Nepřezkoumatelnost rozhodnutí
naproti tomu nezakládají dílčí nedostatky textu odůvodnění (rozsudek NSS ze dne
4. 12. 2003, čj. 2 Ads 58/2003 – 75).
[15] Nejvyšší správní soud v soudním spisu městského soudu ověřil, že stěžovatelka v žalobě
uplatnila žalobní bod, dle něhož závěr o nedostatečné rozlišovací způsobilosti přihlašovaného
označení nelze opřít toliko o argument, že přihlašované označení je tvořeno slovy obecného
významu, které jsou součástí běžné slovní zásoby. Existuje celá řada označení tvořených dokonce
jen jedním slovem obecného významu (např. Apple, Windows), které mají vysokou rozlišovací
způsobilost. Při hodnocení distinktivity je dle stěžovatelky třeba zkoumat, zda běžně užívané
slovo má nějaký konkrétní význam ve vztahu k výrobkům či službám, na které se přihláška
vztahuje. V případě označení „Krásnější zítřek“ není možné tvrdit, že tento slogan bude v okruhu
relevantní veřejnosti vyvolávat určitou konkrétní asociaci např. s druhem poskytované služby.
Při jednání soudu pak stěžovatelka upřesnila, že posuzování rozlišovací způsobilosti v závislosti
na originalitě přihlašovaného označení nemá oporu v zákoně. Není vyloučeno, že i označení,
které není dostatečně originální, bude zároveň dostatečně distinktivní. Přihlašované označení
je součástí širší reklamní kampaně a vztahuje se nikoliv na výrobky, ale na reklamní aktivity.
[16] Městský soud v odůvodnění svého rozsudku uvedl, že pro posouzení zaměnitelnosti
ochranných známek se vychází z hlediska průměrného spotřebitele. Rozlišovací způsobilost,
tj. schopnost individualizovat zboží od určitého výrobce, se pohybuje od naprosté identity,
shodnosti v některých prvcích, přes podobnost způsobující zaměnitelnost, až po naprostou
odlišnost. Rozlišovací způsobilost je nutno zkoumat vždy ve vztahu k vjemu průměrného
spotřebitele, a to z více hledisek, vizuálního, fonetického, významového, porovnáváním druhu
zboží a služeb či srovnáním dominantních prvků známkového motivu. Právní úprava ponechává
na zhodnocení Úřadu průmyslového vlastnictví, zda přihlašované označení má dostatečnou
rozlišovací způsobilost. V návaznosti na to městský soud uzavřel, že přihlašované označení nemá
dostatečnou rozlišovací způsobilost, neboť slovní spojení „Krásnější zítřek“ je velmi obecného
charakteru a postrádá dostatečnou originalitu. Přihlašovaná označení se posuzují jednotlivě
a objektivně z hlediska příslušných zákonných ustanovení a v daném případě bylo nutno
kvalifikovat přihlašované označení jako označení neschopné zápisu do rejstříku ochranných
známek.
[17] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že předmětným žalobním bodem se stěžovatelka
domáhala toho, aby městský soud zaujal právní názor týkající se výkladu §4 písm. b) zákona
č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách. Konkrétně jde o to, zda v rámci posuzování
rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení je třeba zohledňovat jeho originalitu
(popř. do jaké míry) anebo zda postačuje, že relativně běžné slovní spojení tvořící přihlašované
označení nevyvolává asociaci s konkrétním druhem poskytované služby. Městský soud
nejprve obecně vysvětlil obsah pojmu rozlišovací způsobilost, své úvahy bez bližšího vysvětlení
zaměřil i na výklad pojmu zaměnitelnost ochranných známek (tato otázka přitom v řízení vůbec
nevyvstala). V důsledku nekoherentního prolínání úvah o rozlišovací způsobilosti
a zaměnitelnosti působí tento úvodní výklad městského soudu nesrozumitelně. V návaznosti
na to městský soud lakonicky uvedl, že přihlašované označení nemá dostatečnou rozlišovací
způsobilost, protože slovní spojení je obecného charakteru a postrádá dostatečnou originalitu.
Z toho lze tedy dovodit, že dle městského soudu je originalita slovního spojení významným
znakem rozlišovací způsobilosti. Uvedený implicitní závěr ovšem není nikterak odůvodněn,
ačkoliv žalobní bod stěžovatelky směřoval přímo proti tomuto právnímu názoru vyjádřenému
v rozhodnutí žalovaného. Rozsudek městského soudu je proto třeba považovat v této části
za nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů, neboť neobsahuje vysvětlení, proč má městský
soud argumentace stěžovatelky za nesprávnou.
[18] V této souvislosti je třeba poukázat na to, že pojem „rozlišovací způsobilost“ je neurčitým
právním pojmem. Odborné posouzení, zda v konkrétním případě došlo s ohledem na skutkové
okolnosti případu k naplnění pojmu „rozlišovací způsobilost“, spadá do kompetence žalovaného
[§4 písm. b) zákona o ochranných známkách; srov. k tomu též rozsudek NSS ze dne
24. 10. 2008, čj. 4 As 31/2008 – 153 ve věci Société des Produits Nestlé S. A.], nikoliv soudu. Soud
se v případě přezkumu aplikace neurčitých právních pojmů o to více musí zaměřit
na to, zda interpretace a aplikace neurčitého právního pojmu správním orgánem je v souladu
se zákonem, jaké podklady pro své rozhodnutí k tomu správní orgán soustředil, zda tak učinil
v rozsahu, který mu umožnil ve věci správně rozhodnout, a zda jeho zjištění s těmito podklady
nejsou v logickém rozporu. V daném případě však městský soud nevysvětlil svůj právní náhled
na interpretaci daného neurčitého právního pojmu.
[19] Pokud jde o námitku stěžovatelky, že soud nereagoval na argumentaci opírající
se o provedení zápisu ochranné známky k jiným používaným označením obsahujícím rovněž
obecná slova (např. Apple, Windows), je třeba zdůraznit, že příslušná část textu žaloby
nevystupuje vzhledem ke kontextu jako formulace samostatného žalobního bodu či jako základ
žalobního bodu napadajícího výklad §4 písm. b) zákona o ochranných známkách žalovaným.
Jedná se pouze o jakousi doprovodnou informaci, kterou žalobkyně názorně přibližuje relevanci
své argumentace proti výkladu neurčitého právního pojmu „rozlišovací způsobilost“ žalovaným.
Městský soud ve svém rozsudku v návaznosti na tuto doprovodnou informaci uvedl,
že přihlašovaná označení se posuzují jednotlivě a objektivně z hlediska příslušných zákonných
ustanovení. Byť by bylo možné představit si detailnější vypořádání se s doprovodnou informací
uvedenou stěžovatelkou, nelze v této části hodnotit napadený rozsudek jako nepřezkoumatelný,
a to zejména s ohledem na skutečnost, že stěžovatelkou uvedená informace nebyla v žalobě
prezentována jako stěžejní argumentace, na níž je založena žaloba a s níž je třeba se vypořádat
beze zbytku. Tak by tomu bylo v případě, že by stěžovatelka na základě informace o zapsání
jiných ochranných známek obsahujících obecně užívána slova (typu Windows, Apple) vystavěla
žalobní bod napadající svévoli v rozhodování žalovaného (tedy činění neodůvodněných rozdílů
mezi obdobnými přihlašovanými označeními). To však stěžovatelka neučinila.
[20] Stěžovatelka dále spatřuje napadený rozsudek nepřezkoumatelný v tom, že se nevypořádal
s žalobními námitkami týkajícími se přičitatelnosti užívání přihlašovaného označení českou
společností Avon Cosmetics přímo stěžovatelce (tedy americké společnosti). Stěžovatelka
v žalobě uvedla, že z předložených důkazů jednoznačně vyplývá ekonomické propojení české
společnosti a stěžovatelky. Přinejmenším je zřejmé, že stěžovatelka vykonává faktický
vliv na činnost společnosti Avon Cosmetics, neboť určuje charakter poskytovaných služeb
a marketingovou strategii (stěžovatelka uvádí odkaz na konkrétní předložené důkazní prostředky).
Společnost Avon Cosmetics v rámci své komunikace užívá proslulé ochranné známky
stěžovatelky (AVON a další). Přihlašovaného označení je na předložených tiskovinách užito
vždy ve spojení s ochrannou známkou „AVON“, čímž se cílové veřejnosti zprostředkovává
informace o původu služeb poskytovaných pod označením „Krásnější zítřek“.
Na straně veřejnosti tedy nemůže dojít k záměně s dalšími subjekty, jejichž obchodní firma
obsahuje prvek „Avon“. Spotřebitelská veřejnost v případě nepřehledných struktur nadnárodních
koncernů dle stěžovatelky nerozlišuje jednotlivé zúčastněné společnosti a zcela v souladu
s ekonomickou realitou připisuje jednání jednotlivých členů koncernu jako celku, popř. přímo
mateřské společnosti.
[21] Městský soud ve svém rozsudku na tyto námitky reagoval prostým závěrem,
že z předložených materiálů je zřejmé, že označení nebylo užíváno stěžovatelkou,
nýbrž společností Avon Cosmetics. Na tom dle soudu nic nemění ani to, že jde o kosmetiku
produkovanou stěžovatelkou, protože adresáty přihlašovaného označení oslovila česká
společnost, nikoliv stěžovatelka. Žalovaný dle soudu náležitě zkoumal vztahy mezi subjektem,
který přihlášku podal, a mezi subjektem, který označení měl užívat, a vyhodnotil provedené
důkazy v souladu se zákonem. Soud proto jeho závěrům přisvědčil.
[22] Z napadeného rozsudku je zřejmé, jaký závěr v této otázce městský soud učinil.
Nevyplývá z něj však, na základě jakých právních úvah a konkrétních skutkových zjištění
k uvedenému závěru dospěl. Neosvětlil svůj náhled na to, zda jednání jednoho člena koncernu
je přičitatelné mateřské společnosti či zda má nějaký význam, je-li přihlašované označení užíváno
členem koncernu ve spojení se zapsanou ochrannou známkou stěžovatelky (AVON).
Právě těmito námitkami zpochybňovala stěžovatelka závěr žalovaného, dle něhož předložené
listinné důkazní prostředky neprokazují užívání přihlašovaného označení stěžovatelkou. Městský
soud ovšem na tyto výtky neposkytl stěžovatelce odpověď, pouze bez jakéhokoliv zdůvodnění
stvrdil správnost závěru žalovaného. Rozsudek je tak nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodu
i v této části.
[23] Stěžovatelka dále vytýká napadenému rozsudku, že přejal stanovisko žalovaného,
dle něhož stěžovatelka neprokázala užívání přihlašovaného označení v souvislosti se službami,
pro něž mělo být zapsáno, aniž svůj závěr blíže odůvodnil.
[24] Nejvyšší správní soud ze žaloby zjistil, že stěžovatelka v ní popsala svoji činnost a služby,
které poskytuje svým obchodním zástupcům. Uvedla, že v roce 2007 byla zahájena reklamní
kampaň „Hello Tomorrow“ (česky „Krásnější zítřek“), v jejímž rámci byla zavedena řada služeb
zjednodušujících činnost prodejců (objednávání výrobků přes SMS, elektronická fakturace)
a v jejímž rámci jsou prodejcům poskytovány rady, jak zvýšit příjmy z prodeje.
Z toho stěžovatelka dovozovala dlouhodobé užívání přihlašovaného označení v souvislosti
se službami, pro něž má být ochranná známka zapsána.
[25] Městský soud k tomu uvedl následující: „Pokud žalobce namítal, že prokázal dřívější užívání
přihlašovaného označení pro přihlašované služby a že přihlašované označení se nemělo vztahovat k výrobkům,
ale k reklamním aktivitám, musel soud i tuto námitku odmítnout jako nedůvodnou.“ Svůj závěr blíže
nerozvedl, nezdůvodnil, proč neakceptoval argumentaci stěžovatelky týkající se užívání
přihlašovaného označení ve spojení se službami, pro něž měla být ochranná známka zapsána.
Rozsudek je tak i v této části nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů.
[26] Spolu se shora uvedenými námitkami nepřezkoumatelnosti rozsudku uplatnila
stěžovatelka i námitky napadající správnost daného dílčího závěru městského soudu. Vzhledem
k tomu, že Nejvyšší správní soud shledal v příslušných částech rozsudek městského soudu
nepřezkoumatelným, nemohl se vyjádřit ke správnosti právních závěrů městského soudu.
To bude možné až v situaci, kdy městský soud přezkoumatelným způsobem vypořádá žalobní
body, na něž kasační námitky stěžovatelky navazují.
[27] Stěžovatelka spatřuje rozsudek soudu nepřezkoumatelný i v té části, v níž se soud
vyjadřuje k dostatečnosti rozsahu prokázaného užívání. Soud měl dle stěžovatelky vzít do úvahy,
že magazín Novinky Avon 1/2007, který uznal jako relevantní, byl distribuován 90 tisícům
prodejců (tzv. Avon Ladies a Avon Gentlemen). Další doklady, které měly být dle stěžovatelky
soudem uznány, prokazují užívání přihlašovaného označení v komunikaci s celou sítí prodejců
v České republice a inzerci v celorepublikově dostupných médiích. Obsahově totožný žalobní
bod uplatnila stěžovatelka i v žalobě. Městský soud k tomu uvedl, že podstatná většina důkazních
prostředků o užívání přihlašovaného označení je datována rokem 2008 a 2009, pouze jediný
důkaz pochází z období před podáním přihlášky ochranné známky (magazín Novinky Avon
č. 1/2007). Jen tento a jeden další důkazní prostředek prokazují užívání přihlašovaného označení
stěžovatelkou. Městský soud dospěl k závěru, že uvedené dva důkazní prostředky nemohou
prokázat užívání přihlašovaného užívání v takovém rozsahu, aby mohlo nabýt rozlišovací
způsobilosti.
[28] Nejvyšší správní soud má závěr městského soudu za přezkoumatelný. Městský soud
zaujal právní názor, že nabytí rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení je třeba prokázat
k okamžiku podání přihlášky ochranné známky (k zákonnosti tohoto právního názoru viz část
III.B. níže). Takový důkazní prostředek byl předložen jen jeden. Nadto pouze dva důkazní
prostředky prokazují užívání přihlašovaného označení stěžovatelkou (otázkou přičitatelnosti
užívání přihlašovaného označení českou společností Avon Cosmetics ve prospěch stěžovatelky
se soud nyní zabývat nemůže, neb městský soud se k této otázce nevyjádřil přezkoumatelným
způsobem – viz bod [22] shora). Na základě těchto skutečností městský soud logicky uzavřel,
že prokázaný rozsah užívání přihlašovaného označení stěžovatelkou je nedostatečný. Nejvyšší
správní soud prozatím nikterak nehodnotí správnost tohoto závěru.
[29] Městský soud se však nevyjádřil k tomu, zda je relevantní, jakému počtu osob
byl jeden ze dvou přípustných důkazních prostředků rozeslán. Jinými slovy, zda je rozhodující
rozsah užívání co do jeho frekvence, nebo rozsah ve smyslu okruhu osob,
vůči nimž bylo přihlašované označení užito. V dalším rozhodnutí se proto městský soud vyjádří
i k této otázce, resp. argumentu stěžovatelky.
III.B.
Okamžik, k němuž se posuzuje získání rozlišovací způsobilosti užíváním přihlašovaného označení
[30] Ačkoliv Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že rozsudek městského soudu je z větší
části nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů, nebrání tato skutečnost přezkumu rozsudku
z pohledu další kasační námitky napadající právní závěr, který je oddělitelný od nepřezkoumatelné
části rozsudku (viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 19. 2. 2008, čj. 7 Afs 212/2006 – 74,
publ. pod č. 1566/2008 Sb. NSS).
[31] Městský soud vyjádřil ve svém rozsudku právní názor, dle něhož lze nabytí rozlišovací
způsobilosti přihlašovaného označení jeho užíváním v obchodním styku prokázat pouze pomocí
důkazních prostředků časově předcházejících okamžiku podání přihlášky ochranné známky.
Na základě tohoto právního názoru pak vyloučil z posuzování ty důkazní prostředky,
kterými stěžovatelka prokazovala užívání přihlašovaného označení po dni podání přihlášky
ochranné známky. Nutno dodat, že žalovaný ve správním řízení akceptoval i důkazní prostředky
svědčící o užívání přihlašovaného označení po dni podání přihlášky. Stěžovatelka napadá právní
názor městského soudu, že při aplikaci §5 zákona o ochranných známkách se vychází
ze skutkového stavu ke dni podání přihlášky ochranné známky.
[32] Nejvyšší správní soud k tomu uvádí, že dle §5 zákona o ochranných známkách
může být označení uvedené v §4 písm. b) až d) zapsáno do rejstříku, pokud přihlašovatel
prokáže, že takové označení získalo před zápisem ochranné známky do rejstříku užíváním
v obchodním styku ve vztahu k výrobkům nebo službám přihlašovatele, pro které je požadován
jeho zápis do rejstříku, rozlišovací způsobilost. Tímto zákonem došlo k zapracování směrnice
89/104/EHS, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách.
Čl. 3 odst. 3 směrnice stanoví, že přihláška ochranné známky nebude zamítnuta
podle odst. 1 písm. b), c) nebo d), pokud před podáním přihlášky a v důsledku užívání získala
rozlišovací způsobilost. Nadto mohou členské státy stanovit, že toto ustanovení se použije
také v případě, že rozlišovací způsobilost byla získána po dni podání přihlášky ochranné známky.
[33] Směrnice 89/104/EHS tedy umožňuje členským státům, aby přijaly takovou právní
úpravu, dle níž lze zapsat přihlašované označení, jestliže nabylo užíváním rozlišovací způsobilost
po dni podání přihlášky ochranné známky. Dle §5 zákona o ochranných známkách
je podmínkou pro zápis označení, které samo o sobě není distinktivní, aby získalo užíváním
v obchodním styku rozlišovací způsobilost před zápisem ochranné známky do rejstříku.
Z toho jednoznačně plyne, že nabytí rozlišovací způsobilosti se nezkoumá ke dni podání
přihlášky ochranné známky, nýbrž ke dni rozhodování o přihlášce.
[34] Z §45 zákona o ochranných známkách plyne, že pro řízení o ochranných známkách platí
správní řád, s výjimkou některých ustanovení, které nejsou pro posouzení této věci relevantní.
Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 7. 4. 2011, čj. 1 As 24/2011 – 79, uvedl, že správní
orgán I. stupně vychází ze skutkového stavu ke dni vydání rozhodnutí, což implicite vyplývá
právě ze správního řádu. Není vyloučeno, aby zvláštní právní předpis stanovil, že rozhodující
je skutkový stav ke dni podání žádosti. Zákon o ochranných známkách ovšem takto nestanoví,
byť čl. 3 odst. 3 věta první směrnice 89/104/EHS takovou národní právní úpravu připouští.
Tento zákon naopak v souladu s čl. 3 odst. 3 větou druhou směrnice 89/104/EHS
váže zjišťování, zda přihlašované označení nabylo rozlišovací způsobilost užíváním v obchodním
styku, k okamžiku zápisu ochranné známky do rejstříku, tedy k okamžiku rozhodování
o přihlášce ochranné známky. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že zápis ochranné známky
do rejstříku spojený s vydáním osvědčení o zápisu ochranné známky, tedy pozitivní rozhodnutí
o přihlášce, má konstitutivní účinky. Proto je namístě, aby rozhodnutí vycházelo ze skutkového
stavu ke dni jeho vydání.
[35] Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že podmínky §5 zákona o ochranných známkách
je třeba zkoumat ke dni vydání rozhodnutí žalovaného, nikoliv ke dni podání přihlášky ochranné
známky. Je proto přípustné prokazovat nabytí rozlišovací způsobilosti přihlašovaného označení
užíváním v obchodním styku důkazními prostředky, které vznikly až po podání přihlášky
ochranné známky.
[36] Námitka stěžovatelky je důvodná, neboť městský soud posoudil tuto právní otázku
nesprávně. V dalším řízení se proto vypořádá se všemi důkazními prostředky, které stěžovatelka
předložila v řízení před žalovaným.
[37] Na závěr je třeba dodat, že přihlašovatel ochranné známky, který není schopen prokázat
takový rozsah užívání přihlašovaného označení ke dni podání přihlášky,
aby je bylo možno považovat za distinktivní, se vystavuje nebezpečí, že přihláška bude zamítnuta.
Žalovaný totiž není povinen neustále prodlužovat lhůtu pro předložení důkazních prostředků
prokazujících nabytí rozlišovací způsobilosti až do doby, než přihlašovatel stihne vyprodukovat
takové množství důkazních prostředků, aby na jejich základě bylo možné učinit závěr o získání
rozlišovací způsobilosti.
IV.
Závěr a náklady řízení
[38] S ohledem na výše uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
je důvodná, a proto zrušil rozsudek městského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení (§110
odst. 1 věta první před středníkem s. ř. s.).
[39] Městský soud je v dalším řízení vázán právním názorem vysloveným v tomto rozsudku
(§110 odst. 4 s. ř. s.). V novém rozhodnutí rozhodne i o nákladech tohoto řízení o kasační
stížnosti (§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 18. dubna 2012
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu