ECLI:CZ:NSS:2013:1.AFS.103.2012:44
sp. zn. 1 Afs 103/2012 - 44
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové
a soudců JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: KAJA s.r.o.,
se sídlem Vrahovická 711, Prostějov, zastoupeného Mgr. Tomášem Kaplanem, advokátem
se sídlem Římská 104/14, Praha 2, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osob zúčastněných na řízení: I) DAFNÉ profi, s.r.o.,
se sídlem V slavětíně 2632/23, Praha 9, II) Česká pošta, s.p., se sídlem Politických vězňů 909/4,
Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne
1. 7. 2011, č. j. ÚOHS-R88,90/2011/VZ-10544/2011/310/JSI, v řízení o kasační stížnosti
žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 53/2011 – 106,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Zadavatel (Česká pošta) zadal veřejnou zakázku „Nové stejnokroje“ v jednacím řízení
uveřejněném podle §33 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; zadávací řízení
směřovalo k uzavření rámcové smlouvy s více účastníky. Žalobce podal žádost o účast v tomto
řízení, v němž po prokázání kvalifikace byl vyzván k podání nabídky a tu také následně podal.
Zadavatel jej však z účasti vyloučil pro nesplnění podmínky kvalitativního požadavku na odolnost
oděru oděvů (§76 zákona o veřejných zakázkách).
[2] Žalobce (jakož i jiní navrhovatelé) podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele u žalovaného; ten rozhodl výrokovými částmi I. a IV. prvostupňového rozhodnutí
a žalobcův návrh zamítl v části týkající se podjatosti znaleckého ústavu Institutu pro testování
a certifikaci, a.s. (dále též jen „Institut“) podle §118 odst. 4 písm. a) cit. zákona a v částech
týkajících se námitky, že ze zadávací dokumentace není jasné, že obsah certifikátů bude
předmětem hodnocení, námitky proti parametru „odolnost v oděru“ a námitky proti parametru
„plošná hmotnost“ podle §118 odst. 4 písm. c) téhož zákona. Napadené rozhodnutí tyto závěry
potvrdilo. Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce žalobu ke krajskému soudu, který ji shora
uvedeným rozsudkem zamítl.
II. Shrnutí odůvodnění napadeného rozsudku
[3] Krajský soud žalobní námitku podjatosti Institutu zamítl jako nedůvodnou. Zdůraznil,
že hodnotící komise má za úkol posoudit nabídky uchazečů z hlediska splnění požadavků
zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a též to, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou
nabídku podle §22 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel si tak mohl přizvat
poradce splňující podmínku nepodjatosti k veřejné zakázce a k uchazečům; poradci však nejsou
členy hodnotící komise a proto se na ně nevztahují pravidla §74 odst. 8 tohoto zákona.
Zdůraznil, že přizvaní poradci nesmí být podjatými, avšak tuto kategorii je nutno vnímat
z hlediska konkrétních úkolů, které pro zadavatele plní.
[4] Soud se ztotožnil s žalovaným v jeho závěru (plynoucímu ze správního spisu), že všichni
uchazeči předložili zadavateli v souladu se zadávacími podmínkami certifikáty nazvané jako
„Protokoly o zkouškách“ a „Osvědčení“ i s údaji, které zadavatel požadoval. Rovněž ze zprávy
č. 412402506 ze dne 21. 10. 2010 a z Dodatku ke Zprávě ze dne 25. 10. 2010 skutečně plyne,
že Institut pouze porovnával údaje obsažené v těchto předložených certifikátech s veškerými
údaji požadovanými zadavatelem v zadávací dokumentaci. Pokud tedy žalovaný dospěl k závěru,
že Institut pouze údaje v certifikátech porovnal s požadavky zadavatele, dospěl ke správnému
závěru, že taková činnost sama o sobě nepůsobí podjatost přizvaných poradců z Institutu;
poradci neprováděli žádné svoje úvahy či hodnocení, nevytvářeli ani vlastní hodnocení
parametrů, pouze srovnali parametry uvedené v certifikátech (předložených samotnými uchazeči)
s podmínkami požadovanými zadavatelem. Úkolem poradců nebylo kvalitativní kontrolování
toho, co mělo být uchazeči splněno, ale ověřování shody údajů v certifikátech předložených
uchazeči s požadavky zadavatele. I když Institut tedy dříve sám vydal některé certifikáty,
pochybnosti o podjatosti tento fakt sám nezakládá. Žalobce byl vyloučen ze zadávacího řízení
pro nesplnění kvalitativního požadavku (odolnost oděru); nesplnění této podmínky plynulo
z jím předloženého certifikátu, nikoliv z jakýchkoliv úvah poradců z Institutu.
[5] Soud uvedl, že považuje za podstatný rovněž fakt, že sám žalobce nezpochybňuje,
že by požadavek na parametry „odolnost v oděru“ (pro který byl z řízení vyřazen) splnil. Otázkou
soudního přezkumu není zkoumání podmínky splnitelnosti tohoto požadavku na parametry
„odolnosti v oděru“, ale to, zda se touto otázkou vůbec mohl žalovaný zabývat. Zde soud
zdůraznil, že se jedná o námitku k zadávacímu řízení, která musí být uplatněna nejpozději
do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek; lhůta uběhla dne 18. 5. 2010, posledním dnem
pro uplatnění námitek tak byl den 23. 5. 2010. Námitky však byly zadavateli doručeny až dnem
29. 5. 2010, tedy po stanovené lhůtě, a proto se jimi nebylo možno vůbec zabývat [§110 odst. 7
a §118 odst. 4 písm. c) zákona o veřejných zakázkách]. Veškeré žalobní námitky soud zamítl jako
nedůvodné.
III. Argumenty kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[6] Proti rozsudku krajského soudu brojil žalobce kasační stížností z důvodu nesprávného
posouzení právní otázky soudem. Tvrdí, že soud nesprávně zodpověděl otázku podjatosti komisí
přizvaného poradce – Institutu.
[7] Podle názoru žalobce není podstatné, jak se přizvaný poradce účastní na činnosti
hodnotící komise, ale zda je poradce podjatý. Skutečnost, že se Institut podílel na zpracování
nabídky některého z uchazečů, znamená, že se pak nemůže podílet na práci hodnotící komise,
neboť může v rámci své činnosti zvýhodnit některé uchazeče např. tím, že se nebude zabývat
poznámkou Textilního zkušebního ústavu, s.p. o nesplnitelnosti zadavatelem požadovaného
parametru odolnosti v oděru, neboť v certifikátech udělených Institutem je hodnota uvedena
v souladu s požadavky zadavatele. Protože se přizvaný poradce komise dříve podílel
na zpracování nabídky některých uchazečů, je založena podjatost této osoby. Jestliže se Institut
již v době probíhajícího výběrového řízení na poradce hodnotící komise podílel na zpracování
nabídek některých uchazečů, byl podjatý a o své podjatosti věděl.
[8] Žalobce nesouhlasí se závěrem soudu, že měl možnost námitku nesplnitelnosti uplatnit
jen v zákonem stanovené lhůtě. Je-li dána objektivní nesplnitelnost zadávací podmínky,
pak ostatní, kteří splnili parametry museli plnit v rozporu se smlouvou a zadavatel tak vlastně
zvýhodňuje soutěžitele, kterým umožňuje smlouvu (týkající se některých parametrů) nesplnit.
Závěrem navrhl Nejvyššímu správnímu soudu zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci
krajskému soudu.
[9] Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti odmítl důvodnost kasačních námitek.
Zdůraznil, že se zcela ztotožňuje s právním názorem vyjádřeným soudem. Ve vztahu k námitce
podjatosti poradce komise považuje žalovaný za významné, že stěžovatel byl ze zadávacího řízení
vyloučen pro nesplnění kvalitativního požadavku (odolnost v oděru), což vyplynulo z údajů
uvedených v jím předloženého certifikátu, nikoliv z jakýchkoliv úvah Institutu, k nimž
by sám dospěl v rámci činnosti vykonávané jako poradce pro hodnotící komisi.
[10] Žalovaný rovněž odmítá jako nedůvodnou námitku, že by se soud nezabýval otázkou
nesplnitelnosti požadavku na odolnost oděru. Naopak, soud se jí zabýval a dospěl ke správnému
závěru. Stěžovatel totiž netvrdil nezákonnost požadavku (zadávacích podmínek) včas,
ale až v době, kdy již byl pro nesplnění podmínek vyloučen ze zadávacího řízení. Pokud nepodal
včas proti zadávacím podmínkám (ač je údajně považoval za nerealizovatelné) námitky, nemohl
je uplatňovat až vůči rozhodnutí o jeho vyloučení, jehož důvodem bylo právě to, že stěžovatelem
předložené vzorky (dle rovněž jím předloženého certifikátu) neodpovídaly zadávacím
podmínkám. Nadto stěžovatel sám připouští, že zadávací podmínky skutečně nesplnil.
[11] Není rovněž pravdivé stěžovatelovo tvrzení, že se Institut podílel na zpracování nabídek;
ten se na jejich zpracování nepodílel, byť někteří uchazeči využili Institutem vydané certifikáty
k prokázání, že jimi předkládané vzorky splňují požadavky uvedené v zadávacích podmínkách.
V řízení bylo prokázáno pouze to, že Institut vystavil certifikáty uchazečům, kteří jej o to požádali
(neboť je ze zákona k této činnosti povolán), v nichž deklaroval, zda uchazeči předložené vzorky
mají či nemají kvalitativní vlastnosti, jejichž splnění zadavatel požadoval v zadávacích
podmínkách. Vystavení certifikátu osobou, která je k takové činnosti nadána na základě svých
oprávnění, nepředstavuje účast na zpracování nabídky ve smyslu §74 odst. 7 zákona o veřejných
zakázkách. Stěžovatel tedy de facto tvrdí, že Institut uvedl do jím vystavených certifikátů
nepravdivé údaje a díky činnosti, kterou potom pro hodnotící komisi vykonával, nemohla být tato
nepravdivost odhalena. Stejně jako Institut, tak i každý jiný poradce hodnotící komise, by totiž
musel vycházet z obsahu již vydaných certifikátů (jejichž obsah již nebylo možno nikým zvrátit)
a porovnávat je s požadavky zadavatele. To, že by kontrola obsahu certifikátů byla provedena
nesprávně a právě z takového důvodu byl vyloučen ze zadávacího řízení, stěžovatel ani netvrdí.
Tvrdí pouze, že se měl Institut při vydávání certifikátů vědomě či nevědomě dopustit
nesprávného postupu. Ke kontrole správnosti obsahu vydaných certifikátů zákonem uznaného
certifikátora však zadavatel není v žádném případě oprávněn (v krajním případě mají takové
oprávnění orgány činné v trestním řízení) a právě proto volil k posouzení požadavků odborný
institut. Ze všech těchto důvodů proto žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud zamítl kasační
stížnost jako nedůvodnou.
[12] Osoby zúčastněné na řízení vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatele nepodaly.
IV. Právní posouzení Nejvyšším správním soudem
[13] Nejvyšší správní soud při posuzování kasační stížnosti hodnotil, zda jsou splněny
podmínky řízení, přičemž dospěl k závěru, že kasační stížnost má požadované náležitosti, byla
podána včas a osobou oprávněnou, a není důvodné kasační stížnost odmítnout
pro nepřípustnost.
[14] Kasační stížnost není důvodná.
[15] Předmětem přezkumu je v této věci posouzení právní otázky krajským soudem;
jde především o posouzení, zda za daných skutkových okolností byl poradce hodnotící komise
zadavatele – Institut pro testování a certifikaci a.s. podjatým při vyjádření svého odborného
názoru a zda se tedy mohl vůbec jako odborný poradce tohoto procesu účastnit. Krajský soud
dospěl k závěru, že tomu tak nebylo, podjatost Institutu nenalezl.
[16] Ze správního spisu vyplynuly pro věc tyto podstatné skutečnosti: zadavatel zahájil
zadávací řízení výzvou k podání nabídky „nové stejnokroje“ , jejíž přílohou byly i požadavky
na vlastnosti a parametry na použití textilních materiálů pro zhotovení jednotlivých dílů
stejnokroje. Každý z uchazečů měl povinnost ve stanovené lhůtě (do 14. 00 hod dne 29. 9. 2010)
odevzdat zadavateli svoji nabídku dle požadavků na formu jejího zpracování. Ve výzvě byly
rovněž formulovány požadavky na dodání vzorků, jež měly být součástí nabídky. Zadavatel
výslovně mj. požadoval, aby vzorky svou kvalitou odpovídaly technické specifikaci,
požadovaným velikostem a materiálovým složením s upozorněním, že nesplnění tohoto kriteria
povede k vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Součástí výzvy
byl rovněž jasně vyjádřený požadavek zadavatele, aby pro všechny materiály použité
na předložených vzorcích byly současně se vzorky předloženy certifikáty těchto materiálů.
[17] Zadavatel v přípisu ze dne 10. 8. 2010 nazvaném „Dodatečné údaje k zadávacím
podmínkám II“ sdělil uchazečům na základě jejich žádostí dodatečné informace k zadávacím
podmínkám. Pro nyní souzenou věc je relevantní ta část doplňující informace (k dotazu č. 2),
že uchazeči mají povinnost předložit „Osvědčení“ vydané akreditovanou certifikovanou
zkušebnou pro certifikaci výrobků. Osvědčení musí jednoznačně potvrzovat, že výrobky
se shodují se zadávací dokumentací a vyhovují hygienickým požadavkům. Protokol o zkouškách
proto nenahrazuje Osvědčení, neboť Protokol o zkouškách uvádí hodnoty zjištěné
při zkouškách. Zadavatel by tedy musel sám provést komparativní neodborné hodnocení.
Osvědčení je následným dokumentem k Protokolu o zkouškách a je jednoznačným certifikátem
(dokumentem), který zadavatel vyžaduje pro eliminaci všech případných námitek.
[18] Součástí správního spisu je Osvědčení č. 10-181/1, kterým Textilní zkušební ústav s.p.
jako certifikační orgán pro certifikaci výrobků k zadání žalobce potvrdil, že žalobcem k posouzení
předložená tkanina vyhovuje požadavkům předloženého materiálového listu České pošty;
k parametru „odolnost vůči oděru“ uvedl, že tento vyhovuje běžně požadované toleranci
a že požadavek zadavatele 60 000 otáček je pro daný typ odlehčené vlnařské tkaniny velmi vysoká
hodnota (pro běžné typy těchto tkanin je doporučená hodnota 20 000 otáček).
[19] Je skutečností, že někteří uchazeči předložili certifikát vydaný Institutem, někteří jiným
odborným pracovištěm - Textilním zkušebním ústavem.
[20] Předložené nabídky jednotlivých uchazečů byly pak hodnoceny komisí; ta si přizvala
odborné poradce pro vyhodnocení, zda údaje plynoucí z předložených certifikátů (Osvědčení)
splňují požadavky zadavatele. Z obsahu spisu je rovněž seznatelné složení komise, jakož i účast
konkrétních pracovníků Institutu, jako odborných poradců; jednalo se o I ng. I. L., M. S. a Doc.
Ing. V. K., CSc. Ti také v čestném prohlášení o nepodjatosti ze dne 30. 9. 2010 prohlásili, že
nebyli seznámeni s žádnými identifikačními údaji uchazečů (vzorky k posouzení jim byly předány
v anonymizovaných boxech a to v uvedeném počtu kusů) a že neví o tom, že by měli nějaký
pracovní, osobní či jiný obdobný poměr k zájemcům či dané věci.
[21] Právě v účasti odborných poradců spatřuje žalobce pochybení; podle žalobce byli poradci
podjati a nemohli tedy dát komisi své dobrozdání (tedy sdělit názor na shodu mezi výsledkem
plynoucím z Osvědčení a požadavkem zadavatele). Znamená to, že žalobce dovozuje podjatost
konkrétních osob, které se podílely jako poradci hodnotící komise.
[22] Podjatostí se obecně rozumí nezpůsobilost rozhodující osoby k nestrannému
a nezaujatému posuzování záležitostí jiných a rozhodování o nich, která je zapříčiněna zejména
subjektivním poměrem k dané věci a nebo účastníkům. Jak je zřejmé již jen z této samotné
charakteristiky, je vždy jednou z podmínek právě skutečnost, že se musí jednat o osobu, která
má nějaký podíl v rozhodovacím procesu. Jak krajský soud správně uvedl, nemusí se v tomto
ohledu jednat pouze o osoby, které přímo o věci rozhodují, ale podjatost obecně může
být shledána i u osob, které pro rozhodující osoby předkládají podklady (typicky znalci).
Teoreticky by se tedy mohlo stát, že poradce odborné komise, ač sám přímo o věci nerozhoduje
a za výsledek konečného rozhodnutí ani neodpovídá, může pro svůj poměr k věci či účastníkům
být podjatou osobou a může tak být příčinou vadnosti rozhodovacího procesu.
[23] V nyní souzené věci tomu tak však nebylo, ale ani být nemohlo. Jak je popsáno výše,
odborní poradci se nejenže neúčastnili žádného rozhodování, ale naopak ověřovali pouze shodu
parametrů uvedených v certifikátu (Osvědčení), který dodal zadavateli sám žalobce, s parametry,
které byly obsahem zadání. Jak zjistil Nejvyšší správní soud z obsahu správního spisu, jednalo
se o mechanické posouzení shody kvantifikovaného parametru vyjádřeného odborným ústavem
v Osvědčení (jež předložil sám žalobce) a parametru vyjádřeného v zadávacích podmínkách.
Na tomto místě Nejvyšší správní soud podotýká, že si lze představit, že se nyní zmíněná činnost
hodnotící komise mohla obejít i bez odborných poradců. Nejvyšší správní soud bez výhrad
souhlasí se závěrem a obsáhlým zdůvodněním krajského soudu, že rozhodnutí hodnotící komise
nebylo ovlivněno rozhodováním poradců o dané věci, neboť ti žádné hodnocení, rozhodování
ani odborné posouzení již v této fázi neprováděli. Výsledkem celého hodnotícího stadia tedy bylo
vyloučení žalobce ze soutěže právě a jen pro nedodržení zadavatelem požadovaných parametrů,
přičemž nedodržení sporného parametru vztahujícího se k oděru textilie pro pracovní uniformy
plyne právě a zcela zřetelně z certifikátu (Osvědčení), který předložil zadavateli právě žalobce
sám. Jinými slovy, posouzení a hodnocení vlastností a parametrů žalobcem předložené textilie
bylo obsahem Osvědčení, které jako povinnou přílohu k nabídce předložil právě žalobce sám.
Tato námitka je proto nedůvodná.
[24] Pokud však stěžovatel potažmo de facto tvrdí, že Institut uvedl do jím vystavených
certifikátů nepravdivé údaje a díky činnosti, kterou potom pro hodnotící komisi vykonával,
nemohla být tato nepravdivost odhalena, pak se jedná o námitku, která v tomto řízení nemůže
být sama o sobě řešena; pokud by totiž snad měl být zpochybněn odborný obsah certifikátu,
resp. údaje v něm uvedené, nebo použité výzkumné či ověřovací metody, které měly sloužit
k získání kvantifikace jednotlivých parametrů, pak by taková námitka musela být řešena orgány
odborného dozoru (v krajním případě orgány činnými v trestním řízení), v žádném případě však
v tomto řízení např. žalovaným. Stejně jako Institut, tak i každý jiný poradce i člen hodnotící
komise, totiž musel vycházet z obsahu již vydaných certifikátů (jejichž obsah již nebylo možno
nikým zvrátit) a porovnávat je s požadavky zadavatele. Ostatně skutečnost, že by kontrola obsahu
certifikátů byla provedena nesprávně a právě z takového důvodu byl vyloučen ze zadávacího
řízení, stěžovatel ani netvrdí.
[25] Nedůvodná je rovněž námitka týkající se zákonem stanovené lhůty, do jejíhož uplynutí
mohl žalobce uplatnit výtku nesplnitelnosti požadavků zadavatele. Žalobce je přesvědčen, že je-li
požadavek zadavatele nesplnitelný, pak se jedná o objektivní kategorii, k níž se musí přihlížet
v každém stadiu zadávacího řízení.
[26] I zde se soud ztotožnil se závěrem krajského soudu, který odkázal na §110 odst. 3 zákona
o veřejných zakázkách a zdůraznil, že směřoval-li stěžovatel námitkami proti zadávacím
podmínkám (tvrdil nesplnitelnost některých požadovaných parametrů na vlastnost textilu
pro výrobu služebních oděvů), pak takové námitky měl vznést v zákonem stanovené lhůtě 5 dnů
od skončení lhůty pro podání nabídek. Pojmem „zadávací podmínky“ se ve smyslu §17 písm. l)
zákona o veřejných zakázkách rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení
či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících
vymezení předmětu veřejné zakázky. Protože stěžovatel tuto lhůtu nedodržel, nemohl
se žalovaný později uplatněnými výtkami vztahujícími se k zadávacím podmínkám, zabývat.
[27] Na tomto místě Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že lhůta stanovená v cit. ustanovení
je speciální lhůtou pro podání námitek, do jejího uplynutí musí stěžovatel námitky koncentrovat,
uplatnit a odůvodnit. Uběhla-li doba pro podání nabídek dne 18. 5. 2010, posledním dnem
pro uplatnění námitek tak byl den 23. 5. 2010. Podal-li stěžovatel námitky zadavateli
dne 29. 10. 2010, stalo se tak po uplynutí lhůty, nemohl se již žalovaný obsahem těchto námitek
zabývat (§110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, podle něhož je podání námitek řádně a včas
podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele). V dalších podrobnostech
vztahujících se k nyní posuzované námitce odkazuje soud na podrobné odůvodnění rozsudku
krajského soudu (b. IV. 3), s nímž se kasační soud zcela ztotožnil.
V. Závěr a náklady řízení o kasační stížnosti
[28] Nejvyšší správní soud tedy shledal námitky stěžovatele nedůvodnými. Jelikož v řízení
nevyšly najevo ani žádné vady, k nimž musí kasační soud přihlížet z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou (§110 odst. 1 věta druhá
s. ř. s.).
[29] O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle §60 odst. 1 za použití §120 s. ř. s.
Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti, neboť neměl ve věci úspěch.
Žalovanému náklady řízení nad rámec jeho běžné úřední činnosti nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 4. dubna 2013
JUDr. Lenka Kaniová
předsedkyně senátu