ECLI:CZ:NSS:2013:1.AFS.2.2013:46
sp. zn. 1 Afs 2/2013 - 46
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z před sedy JUDr. Josefa Baxy
a soudců JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Marie Žiškové v právní věci žalobce:
REALISTAV s. r. o., se sídlem Okružní 627, České Budějovice, zastoupeného
Mgr. Lenkou Vachovou, advokátkou se sídlem Plav 126, České Budějovice, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě
proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 8. 2011,
č. j. ÚOHS-R116/2011/VZ-13445/2011/310/JSI, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 1. 2013, č. j. 62 Af 64/2011 – 41,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti ve výši 4.800 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám
Mgr. Lenky Vachové, advokátky.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
[1] Rozhodnutím zadavatele (město Nové Hrady) ze dne 20. 1. 2011 byl žalobce vyloučen
ze zadávacího řízení veřejné zakázky nazvané „Obnova veřejných prostranství a zázemí
pro volnočasové aktivity obyvatel města Nové Hrady – rekonstrukční práce na objektu kuželny
(2. Etapa, druhá část)“. Z odůvodnění rozhodnutí vyplývá, že žalobce byl vyloučen z důvodu
početní chyby v nabídce, která měla vliv na výši nabídkové ceny [§76 odst. 1 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, (dále též „ZVZ“)].
[2] Proti výše uvedenému rozhodnutí podal žalobce námitky. Předně uvedl, že pro rozhodnutí
zadavatele by měla být rozhodující celková nabídka, nikoliv rozporované jednotlivé části cenové
přílohy. Hodnotící komise navíc nevyužila právo podle §76 odst. 3 ZVZ a nekontaktovala
uchazeče s žádostí o písemné vysvětlení nabídky.
[3] Zadavatel uvedeným námitkám nevyhověl. V odůvodnění rozhodnutí mimo jiné uvedl,
že hodnotící komise provedla posouzení nabídkové ceny zcela v souladu s §76 ZVZ. Hodnotící
komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky ( §76 odst. 3
ZVZ) jedná se však o její právo a nikoliv povinnost. V daném případě neměla hodnotící komise
k žádosti o vysvětlení nabídky žádný důvod.
[4] Žalobce následně podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“)
návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle §113 ZVZ. V návrhu zopakoval
svá tvrzení, jež uvedl v námitkách podaných k zadavateli. Dále uvedl, že n abídka splňovala
hodnotící kritéria výrazně lépe než nabídka vybraného uchazeče.
[5] ÚOHS však správní řízení o návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele dle §117a písm. c)
ZVZ zastavil, a to z důvodu, že žalobce nedoručil stejnopis návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne,
v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách. Závěr o opožděném doručení
návrhu ve stejnopisu zadavateli opřel ÚOHS o zjištění, že posledním dnem lhůty byl pátek
25. 2. 2011, tento den byl návrh dodán zadavateli do datové schránky (v 15:51 hodin), avšak
osoba, která do ní měla přístup, se u zadavatele do datové schrá nky přihlásila až v pondělí
dne 28. 2. 2011 (v 6:46 hodin). Tedy až tímto okamžikem byl stejnopis návrhu zadavateli doručen
a stalo se tak až po uplynutí desetidenní zákonné lhůty podle §114 odst. 4 ZVZ.
[6] Proti výše uvedenému rozhodnutí podal žalobce rozklad k předsedovi ÚOHS. Namítal,
že zákon č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů (dále
též „ElZ“) postrádá úpravu týkající se okamžiku d oručení dokumentů prostřednictvím datové
schránky v případě, kdy odesílatelem je právnická osoba a adresátem orgán veřejné moci.
Předáním orgánu veřejné moci je podle něj v případě podání učiněném prostřednictvím datové
schránky nutno rozumět již okamžik dodání a nikoliv až okamžik, kdy se orgán veřejné moci
do datové schránky přihlásí. Navíc dle žalobce nejsou úkony zadavatele v zadávacím řízení
soukromoprávní povahy. Zadavatel má totiž v takovém řízení nadřazené postavení, neboť
rozhoduje o průběhu řízení a jeho úkony jsou přezkoumatelné.
[7] Předseda ÚOHS výše uvedené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl. V odůvodnění uvedl,
že §148 odst. 2 ZVZ jasně odkazuje na zákon o elektronických ú konech, v jehož §17 odst. 3
je jednoznačně stanoven okamžik, kdy dochází k doručení dokumentu do datové schránky
fyzické osoby, podnikající fyzické osoby nebo právnické osoby, a to okamžikem, kdy se daná
osoba do datové schránky přihlásí. Dle předsedy ÚOHS jsou úkony v zadávacím řízení
soukromoprávní povahy. Získání či nezískání veřejné zakázky má pro dodavatele pouze
ekonomický význam a nezasahuje do jejich veřejných subjektivních práv. Přezkoumatelnost
postupu zadavatele je zákonem konstruována z důvodu zachování volné a transparentní
hospodářské soutěže a úspory veřejných zdrojů.
[8] Proti rozhodnutí předsedy ÚOHS (dále též „žalovaný“) brojil žalobce žalobou u Krajského
soudu v Brně. Namítal, že okamžik doručení stejnopisu návrhu zadavateli neměl být posuzován
podle §17 odst. 3 a 4 ElZ. Dle žalobce byl návrh doručen v okamžiku, kdy byl odeslán, resp.
kdy byl dodán do datové schránky zadavatele. Také zpochybnil závěr žalovaného, že mezi
ním a zadavatelem se v rámci zadávacího řízení jednalo o soukromoprávní vztah, resp.
zpochybnil, že by tato skutečnost měla být pro posouzení doručení rozhodná.
[9] Krajský soud rozhodnutí jak žalovaného, tak i předsedy žalovaného zrušil a věc mu vrátil
k dalšímu řízení. Své rozhodnutí mimo jiné odůvodnil tím, že stejnopis nebyl doručován
zadavateli jakožto orgánu veřejné moci, a tedy pravidla uveden á v §18 ElZ se na něj nemohla
vztahovat. Užití §17 ElZ soud vyloučil, jelikož nedoručoval orgán veřejné moci. Pokud tedy
žalobce využil možnost doručení stejnopisu pomocí datových schránek , mohla se na něj použít
pouze pravidla uvedená v §18 a ElZ. Soud však upřednostnil aplikaci soukromoprávní fikce
ohledně doručování před aplikací §18a odst. 2 ElZ. Z pohledu této fikce je podstatné,
že k doručení podání mezi stranami v soukromoprávním styku dojde tehdy, doručí-li odesílatel
zásilku do sféry dispozice adresáta, aniž by se ten s ní musel seznámit, natož doručení potvrzovat.
Takový vyklad §18a ElZ je dle soudu jediný udržitelný, a to s ohledem na nesmyslnost aplikace
pravidla o doručení potvrzení přijetí podání v rámci komunikace mezi dodavatelem
a zadavatelem během zadávacího řízení.
II.
Stručné shrnutí základních argumentů uvedených v kasační stížnosti
[10] Proti výše uvedenému rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále též stěžovatel)
včasnou kasační stížnost. V kasační stížnosti uplatnil důvody dle §103 odst. 1 písm. a) zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „ s. ř. s.“).
[11] Stěžovatel má na rozdíl od soudu za to, že s ohledem na znění §18a odst. 2 ElZ, nebyl
prostor pro uplatnění „soukromoprávní fikce doručení“ založené na tom, že požadavek
na „dojití“ neznamená, že by adresát musel zakázku fakticky převz ít, ale postačí, pokud dojde
do sféry jeho dispozice.
[12] Soud správně konstatoval, že se na daný případ aplikují pravidla obsažená v §18a odst. 2
ElZ, přesto aplikoval pouze větu první, dle níž se na doručování v režimu §18a ElZ neuplatní
§17 odst. 3 a 4 ElZ, které upravují okamžik doručení v případě zaslané zprávy orgánem veřejné
moci fyzické či právnické osobě. Tímto však nevzniká mezera v zákoně, kterou by bylo nutné
překonávat za pomocí výkladu, jež byl soudem popsán v napadeném rozhodnutí. Naopak v §18a
odst. 2 větě druhé ElZ je výslovně stanoveno, že dokument je doručen až okamžikem, kdy jeho
převzetí potvrdí odesílateli adresát prostřednictvím své datové schránky.
[13] Způsob, jakým soud posuzuje okamžik doručení, by sice vedl ke zmírnění možných
negativních důsledků, nicméně tato skutečnost nemůže učinit legálním a legitimním takový výklad
zákona, který je ve zjevném rozporu s jeho textem.
[14] Doručování prostřednictvím datových schránek má speciální zákonnou úpravu. Ta musí
být dodržena i v rámci postupů podle jiných zvláštních předpisů, které specifika doručování
prostřednictvím datových schránek nezohledňují natolik, aby byla zcela vyloučena možnost
obcházet či zneužívat zákon.
[15] Povinnosti vyplývající z §148 odst. 2 ZVZ ve spojení s §18a odst. 2 ElZ, a důsledky jejich
nesplnění byly, resp. měly být žalobci známy a on jim mohl své konání v průběhu zadávacího
řízení přizpůsobit. Stejnopis návrhu byl do datové schránky zadavatele doručen až poslední
den lhůty, a to v pátek v 15:51 hodin. S rozumnou obezřetností mohl i vzhledem k úředním
hodinám do 11.00 hodin předpokládat, že potvrzení o převzetí od zadavatele ve smyslu §18a
odst. 2 ElZ v tomto termínu není příliš pravděpodobné.
III.
Stručné shrnutí vyjádření žalobce
[16] Žalobce se ve vyjádření ke kasační stížnosti zcela ztotožnil s napadeným rozhodnutím
krajského soudu. Dále uvedl, že jen takový výklad §18a ElZ, který byl učiněn předmětným
rozhodnutím, je způsobilý zabránit případným obstrukčním snahám ze strany zadavatelů. Pokud
soud uzavřel, že úkony uchazeče vůči zadavateli uskutečněné v průběhu zadávacího řízení jsou
soukromoprávními úkony, pak je pro okamžik doručení podstatné, zda se projev vůle dostal
do sféry dispozice adresáta, nikoliv okamžik, kdy se s ním adresát skutečně seznámil.
IV.
Právní názor Nejvyššího správního soudu
[17] Po konstatování přípustnosti a včasnosti kasační stížnosti podle ustanovení §102
a násl. s. ř. s. přistoupil Nejvyšší správní soud nejprve k přezkoumání napadeného rozsudku
krajského soudu v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s. a přitom neshledal, že by řízení před soudem
bylo zatíženo vadami, k nimž by musel přihlédnout z moci úřední.
[18] Poté soud posoudil námitky uvedené v kasační stížnosti a dospěl k závěru, že kasační
stížnost není důvodná.
[19] V předmětné věci je stěžejní otázkou, jakým okamžikem je zadavateli doručen stejnopis
návrhu na zahájení řízení dle §114 odst. 4 ZVZ pomocí datových schránek; resp. zda se v tomto
případě aplikuje §18a odst. 2 ElZ jako celek, či jen jeho část. Pro zodpovězení této otázky
je ovšem nutné zabývat se prve samotným smyslem a účelem povinnosti zaslat zadavateli
stejnopis návrhu a důsledky nesplnění této povinnosti.
[20] Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (§113 a násl. ZVZ) je bezpochyby správním
řízením ve smyslu §9 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále též „spr. ř.“) zahajovaným
na návrh. V souladu s §44 spr. ř. je tak toto řízení zahájeno dnem, kdy návrh došel ÚOHS jako
věcně a místně příslušnému správnímu orgánu. Zákon o veřejných zakázkách v této souvislosti
jako lex specialis vůči správnímu řádu obsahuje v §114 odst. 4 větě první, pravidlo, jež stanoví,
že „[n]ávrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž
stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl.“ .
[21] Povinnost navrhovatele doručit stejnopis návrhu ve stejné lhůtě přímo zadavateli je však
oproti jiným řízením nadstandardní povinností. O zahájení řízení má povinnost uvědomit
bez zbytečného odkladu všechny jemu známé účastníky primárně správní orgán (§47 odst. 1
spr. ř.). Obdobně je tomu i v případě občanského soudního řízení, kde žalobu (návrh na zahájení
řízení) doručí soud ostatním účastníkům do vlastních rukou (§79 odst. 3 zákona č. 99/1963 Sb.,
občanský soudní řád; srov. též §74 s. ř. s.).
[22] Při zkoumání smyslu a účelu zavedení této nadstandardní povinnosti lze částečně vycházet
z důvodové zprávy k zákonu o veřejných zakázkách, ze které vyplývá, že zákon při stanovení
předmětné povinnosti využil možnosti směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních
a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávk y
a stavební práce. Podle čl. 1 odst. 3 citované směrnice členské státy mohou zejména požadovat,
aby osoba usilující o přezkum nejprve oznámila zadavateli domnělé protiprávní jednání a svůj
záměr podat návrh na přezkum. V anglické jazykové verzi směrnice je uvedeno „In particular,
the Member States may require that the person seeking the review must have previously notified [podtržení
přidáno] the alleged infringement and of his intention to seek review. V německé jazykové verzi směrnice
je uvedeno „Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, daß derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren
einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaup teten Rechtsverstoß
und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muß [podtržení přidáno].“ V polské jazykové verzi
se uvádí W szczególności, Państwa Członkowskie mogą wymagać od podmiot u, który zamierza skorzystać
ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia [podtržení přidáno] instytucji zamawiających
o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych. Ze všech
jazykových verzí směrnice tak vyplývá, že smyslem tohoto ustanovení je primárně informovat
zadavatele o záměru dodavatele podat návrh na přezkoumání jeho úkonů a o jeho obsahu.
[23] V této souvislosti se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem krajského soudu
a stěžovatele, že vztah mezi dodavatelem a zadavatelem je primárně vztahem soukromoprávním.
Z toho také vyplývá potřeba, aby byl zadavatel přednostně o návrhu informován, neboť se jedná
o dynamické prostředí smluvní kontraktace a administrativní prodleva na straně správního
orgánu by mohla způsobit destabilizaci vzájemných vztahů. Uzavření smlouvy s vítězem
zadávacího řízení je ze strany zadavatele často dlouho očekávaným výsledkem zadávacího řízení
a po vypořádání námitek je zadavatel obvykle v dobré víře, že může s vítězem smlouvu uzavřít.
Výše uvedenému odpovídá i zákonná úprava, neboť tato nadstandardní informační povinnost
je navrhovateli uložena jen do uzavření smlouvy a po uzavření smlouvy se návrh doručuje pouze
ÚOHS (§114 odst. 4 věta druhá ZVZ).
[24] Doručení návrhu na zahájení řízení u ÚOHS a stejnopisu návrhu zadavateli tak mají
rozdílný účel. Zatímco doručení návrhu ÚOHS je úkonem způsobilým zahájit správní řízení,
doručení stejnopisu návrhu zadavateli má za účel jej bezprostředně informovat o podání návrhu
a jeho obsahu.
[25] V předmětné věci je však rozhodné, že povinnost doručit stejnopis návrhu zadavateli
vychází z práva veřejného (§114 odst. 2 věta první ZVZ) a její splnění se také promítá v rovině
veřejného práva, kdy má přímý vliv na zastavení správního řízení [§117a písm. c) ZVZ]. Jejím
smyslem je přednostně informovovat zadavatele o podání návrhu na zahájení řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele a jeho obsahu, nikoliv o úpravě soukromoprávních vztahů.
Návrh na přezkoumání úkonů zadavatele lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují
nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v §6 ZVZ a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma
na právech. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navíc nastupuje až po vyčerpání všech
možností nápravy, které mají dodavatelé a zadavatel v rámci obchodního styku. Nelze
tak přijmout výklad, že tento úkon je činěn zcela v rámci kontraktace a tedy v režimu
soukromého práva. Jedná se o úkony, které s ohledem na výše uvedené již překračují do úpravy
dohledu veřejného práva.
[26] Nejvyšší správní soud tak došel k závěru, že se při doručování stejnopisu návrhu
na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele musí aplikovat stejná ustanovení zákona
a výkladová pravidla, jako při doručování originálu návrhu ÚOHS. Dodavatel v daném případě
plní povinnost uloženou mu veřejným právem za účelem podmínek správního řízení. Zákon
o veřejných zakázkách ani v ustanovení, kterým je povinnost uložena (§114 odst. 4 ZVZ),
ani v ustanovení, kde je její porušení sankcionováno [§117a písm. c) ZVZ], nečiní mezi
doručením originálu a stejnopisu návrhu rozdíl. Jestliže se doručování ÚOHS řídí správním
řádem, případně speciálním zákonem (zákon o elektronických úkonech), podle nichž
je pro zachování lhůty možné podat návrh i v poslední den k poštovní přepravě (či dodat
do datové schránky), musí minimálně totéž platit v případě doručování stejnopisu zadavateli.
[27] Nelze přijmout ani výklad, že na dodavatele přešla povinnost správního orgánu informovat
zadavatele o zahájení správního řízení, neboť zákon v tomto ohledu neobsahuje žádné zmocnění
a doručení stejnopisu návrhu zadavateli nemá za následek zahájení řízení. I z praktického pohledu
dodavatel nemá žádné nástroje (oproti správnímu orgánu) kterými by byl schopen mocensky
stejnopis doručit. Stejně tak je zapotřebí vyloučit možnost, aby zadavatel mohl v rámci
soukromoprávního vztahu vyloučit možnost veřejnoprávního přezkumu, čímž by byl popřen
smysl celé úpravy zákona o veřejných zakázkách. Navíc při tomto výkladu nejsou na zadavatele
kladeny žádné nadstandardní požadavky. Zadavatele by měl při své běžné úřední činnosti
kontrolovat všechny komunikační kanály. Pokud tak nečiní, nelze toto přičítat k tíži navrhovatele.
Daný výklad je tak jediný výkladem, který je v souladu se smyslem zákona a zaručí všem stranám
stejný poměr právní jistoty. V neposlední řadě, zahájení správního řízení neznamená
pro zadavatele automaticky zmaření účelu zadávacího řízení.
[28] V nyní posuzovaném případě žalobce zvolil k doručení stejnopisu návrhu zadavateli
(v souladu s §148 odst. 2 ZVZ) datovou schránku. Na určení okamžiku doručení měl být tedy
aplikován §18 ElZ, který upravuje provádění úkonů vůči orgánům veřejné moci prostřednictvím
datové schránky. V souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu byla tak lhůta zachována,
bylo-li podání učiněné prostřednictvím datové schránky nejpozději poslední den této lhůty
dodáno ve formě datové zprávy do datové schránky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 15. 7. 2010, č. j. 9 Afs 28/2010 - 79).
[29] Ze spisové dokumentace vyplývá, že přezkoumání námitek zadavatele bylo žalobci
doručeno 15. 2. 2010. Posledním dnem lhůty byl tedy den 25. 2. 2011. Tohoto dne byl zadavateli
dodán do datové schránky stejnopis návrhu (v 15:51 hodin). S ohledem na výše uvedené
tak byl návrh doručen řádně a včas.
V.
Závěr a náklady řízení
[30] Stěžovatel se svými námitkami s ohledem na výše uvedené neuspěl, jelik ož v řízení
o kasační stížnosti nevyšly najevo žádné vady, k nimž by bylo nutno přihlédnout z moci úřední,
Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou.
[31] O náhradě nákladů řízení rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s §60 odst. 1 s. ř. s.
Žalovaný neměl ve věci úspěch, a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení.
[32] Žalobce byl naopak plně úspěšný. Náklady řízení žalobce tvoří mimosmluvní odměna jeho
zástupce podle §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb.
o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif).
Soud proto přiznal žalobci částku 4.200 Kč za dva úkony právní služby spočívající v načtení
kasační stížnosti a podání vyjádření [§7 ve spojení s §9 odst. 3 písm. f) advokátního tarifu] a dále
částku 600 Kč jako paušální náhradu výdajů s těmito úkony spojenými (§13 odst. 3 advokátního
tarifu). Celkem tedy žalobci na náhradě nákladů řízení náleží částka ve výši 4.800 Kč.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 24. dubna 2013
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu