ECLI:CZ:NSS:2013:1.AFS.69.2012:55
sp. zn. 1 Afs 69/2012 - 55
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců
JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: FIRESTA - Fišer,
rekonstrukce, stavby, a. s., se sídlem Mlýnská 68, Brno, zastoupeného JUDr. Zdeňkem
Daňhelem, advokátem se sídlem Těsnohlídkova 9, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osob zúčastněných na řízení:
I) Kraj Vysočina, se sídlem Žižkova 57, Jihlava, II) Skanska a. s., se sídlem Líbalova 1,
Praha 4 - Chodov, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže ze dne 2. 11. 2010, č. j. ÚOHS-R84,85/2010/VZ-14302/2010/310/JSI, v řízení
o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2012,
č. j. 62 Af 1/2011 – 83,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti ve výši 2.880 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám
JUDr. Zdeňka Daňhela, advokáta.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
[1] Dne 11. 3. 2010 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“) doručen
návrh žalobce na přezkoumání úkonů zadavatele (osoby zúčastněné na řízení I) ve veřejné
zakázce, zadávané pod názvem „III/03810 Hesov – most ev. č. 03810-006, 007, 008“ v otevřeném
řízení a zveřejněné dne 1. 2. 2010 pod ev. číslem VZ 60041270 v informačním systému
o veřejných zakázkách (dále též „veřejná zakázka“).
[2] Žalobce v návrhu mimo jiné uvedl, že byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení, protože
nesplnil technické kvalifikační předpoklady podle §56 odst. 3 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách (dále též „zákon o veřejných zakázkách“ nebo „ZVZ“). Toho
se měl dopustit nedoložením dokladu o vlastnictví obalovny, popřípadě smlouvy o smlouvě
budoucí s vlastníkem obalovny na dodávku obalovaných směsí. Tento požadavek byl uveden
v oznámení o veřejné zakázce v rámci požadavků na prokázání technické způsobilosti. Žalobce
se však domníval, že daný požadavek znamená porušování zásad transparentnosti, rovného
zacházení a zákazu diskriminace (§6 ZVZ), což zadavateli vytkl již v námitkách uplatněných
proti zadávací dokumentaci.
[3] Rozhodnutím ÚOHS (žalovaného) č. j. ÚOHS-S79,S87/2010/VZ-7082/2010/510/KČe,
ze dne 21. 6. 2010, byl návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce podle §118
odst. 4 písm. a) ZVZ zamítnut. Žalovaný v rozhodnutí uvedl, že požadavek na doložení dokladu
o vlastnictví obalovny, popřípadě smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny na dodávku
obalovaných směsí, není diskriminačním a je zcela v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.
Pokud jej žalobce nesplnil, zadavatel nepochybil, vyloučil-li jej ze zadávacího řízení.
[4] Proti výše uvedenému rozhodnutí podal žalobce rozklad k předsedovi ÚOHS, který však
potvrdil prvostupňové rozhodnutí ve věci a rozklad zamítl.
[5] Proti rozhodnutí předsedy ÚOHS (žalovaného) brojil žalobce žalobou u Krajského soudu
v Brně, který rozhodnutí žalovaného rozsudkem specifikovaným v záhlaví zrušil a věc mu vrátil
k dalšímu řízení. Krajský soud neshledal jako důvodnou ani jednu z žalobcových procesních
námitek (nepřezkoumatelnost, nevypořádání se všemi důkazními návrhy, nedostatek důvodu
pro spojení řízení, absence výzvy k seznámení se s podklady pro rozhodnutí o rozkladu). Krajský
soud však došel k závěru, že požadavek vlastnit obalovnu, případně mít podepsanou smlouvu
o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny byl v daném případě nepřiměřený a neodpovídal
druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.
II.
Stručné shrnutí základních argumentů uvedených v kasační stížnosti
[6] Proti výše uvedenému rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále též „stěžovatel“)
včasnou kasační stížnost. V kasační stížnosti uplatnil důvody dle §103 odst. 1 písm. a) zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s .“). Rozsudek je dle stěžovatele nejen věcně
nesprávný, ale s ohledem na nedostatek odůvodnění též nepřezkoumatelný.
[7] Stěžovatel nesouhlasí s názorem soudu, že zadavatel nevymezil minimální úroveň
předmětného kvalifikačního předpokladu tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti
předmětu veřejné zakázky, čímž porušil zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení.
Z odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž nevyplývá, proč je požadovaná úroveň technické
způsobilosti zjevně nepřiměřená velikosti, složitosti a náročnosti veřejné zakázky a proč má soud
za to, že při stanovení předmětných kvalifikačních předpokladů mělo být zřejmé, že tyto mohou
splnit pouze někteří z dodavatelů.
[8] Požadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí
s vlastníkem obalovny na dodávku obalovaných směsí z obalovny na staveniště je v souladu
se zákonem o veřejných zakázkách, neboť takto stanovený kvalifikační předpoklad [§56 odst. 3
písm. f) ZVZ], je s přihlédnutím ke všem okolnostem legitimní a není v rozporu se zásadou
zákazu diskriminace ani s §56 odst. 7 ZVZ.
[9] Vymezený rozsah prokazované kvalifikace bezprostředně souvisí s předmětem veřejné
zakázky. Veřejný zadavatel je povinen požadovat po dodavatelích prokázání splnění kvalifikace
(§51 odst. 1 ZVZ). Zadavatel v souladu s §56 odst. 7 ZVZ stanovil minimální požadavek
vlastnictví jedné blíže nespecifikované obalovny, případně spolupráce s blíže nespecifikovanou
obalovnou. Minimální požadavky jsou přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné
zakázky. Splnění předmětu veřejné zakázky se bez zajištění dodávek produkovaných obalovnou
neobejde. Zadavatel tak jednal v dané věci prozíravě, neboť eliminoval riziko, že by po uzavření
smlouvy veřejná zakázka nemohla být realizována z důvodu nenavázání spolupráce
se subdodavatelem, jehož součinností je realizace veřejné zakázky podmíněna.
[10] Dále je zapotřebí přihlížet k platným technickým předpisům, které upravují otázky
technických požadavků při výstavbě, opravách a údržbě pozemních komunikací. Bez údaje
o konkrétní obalovně totiž zadavatel není schopen posoudit, zda závazným technickým
požadavkům bude učiněno zadost a zda bude předmět zhotoven v potřebné kvalitě.
[11] Uvedení konkrétní obalovny bylo dále nezbytnou podmínkou pro splnění dalšího
požadavku zadavatele, jímž bylo vymezení podrobného plánu trasy pro včasnou dodávku
asfaltových směsí z obalovny na staveniště tak, aby bylo možné jej technicky ověřit.
[12] Nedostatečná integrace mezi smluvními partnery v oblasti stavebnictví (např. vlastníky
obaloven) může způsobovat, že dodavatel není objektivně způsobilý předmět veřejné zakázky
realizovat. Ačkoliv si lze představit námitku, že vlastníci obaloven mají výhodnější výchozí pozici,
jedná se o přirozený projev toho, že na trhu nelze nalézt dva subjekty, jejichž pozice
pro úspěšnou účast na každé veřejné zakázce by byla shodná. V tomto ohledu je však nutné
podotknout, že vlastníci obaloven nebyli upřednostňování před těmi, kteří si spolupráci
s obalovnou zajistili smluvně. Předpoklady byly pro všechny splnitelné a zadavatel neomezil
okruh dodavatelů k realizaci veřejné zakázky.
[13] Závěr soudu o tom, že technické kvalifikační požadavky byly v konkrétním případě
diskriminační, je nesprávný a jeho aplikace by mohla vést k absurdním závěrům. Při tomto
výkladu by musely být diskriminační všechny požadavky na kvalifikaci, které by vedly k vyřazení
uchazeče z důvodu, že v době zahájení nedisponoval kvalifikací nezbytnou k plnění veřejné
zakázky.
[14] Objektivně neexistovaly okolnosti, z nichž by bylo zřejmé, že kvalifikační předpoklad
mohou splnit jen někteří dodavatelé. Ze skutečnosti, že se je některým uchazečům nepovedlo
naplnit, nelze učinit obecný závěr o tom, že kvalifikační předpoklady byly nastaveny
diskriminačně.
III.
Stručné shrnutí vyjádření žalobce a osob zúčastněných na řízení
[15] Žalobce se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnil s názorem krajského soudu. Nadto
uvedl, že stěžovatel v žádné části kasační stížnosti neidentifikuje tvrzenou nezákonnost
a nekonfrontuje předchozí řízení s platnou právní úpravou. Rozsudek nemá
za nepřezkoumatelný, neboť soud podrobně s odkazem na právní normy a judikaturu popisuje
svoje hodnocení nastavení technických kvalifikačních předpokladů zadavatelem. V této
souvislosti poukázal na to, že kasační stížnost byla podána pouze dle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
[16] Argument stěžovatele, že se v případě obalovaných směsí jedná o relativně malý objem
zakázky, která by pro obalovnu nemusela být zajímavá, je dle žalobce pouhou spekulací. Také
je přímo v rozporu s tím, když stěžovatel i zadavatel kladou tak velký důraz právě na tuto část
plnění. Navíc v případě obaloven se jedná o konkurenční prostředí v dodávce obalovaných směsí
a je tak skoro vyloučena možnost, aby dodávku neobdržel. Stěžovatel nesmí poměřovat
diskriminaci uvedeného kvalifikačního požadavku množstvím uchazečů, kteří jej splnili. Závěrem
zdůrazňuje váhu referencí dokazující dostatečnou schopnost účastníka realizovat zakázky
obdobného charakteru. Stěžovatel také odkázal na rozhodnutí slovenského Úradu pre verejné
obstarávanie ze dne 4. ledna 2010, č. j. 1128-174-7000/2009.
[17] Osoba zúčastněná na řízení I) se v poskytnuté lhůtě ke kasační stížnosti nevyjádřila.
[18] Osoba zúčastněná na řízení II) ve vyjádření uvedla, že nemá zásadně důvod žalobce
v tomto řízení procesně jakkoliv podporovat. Přesto i ona sama má v některých jiných případech
v oblasti dohledu nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách neblahou zkušenost
s aplikační praxí stěžovatele. V této souvislosti mimo jiné zmínila netransparentnost vznikající
nezveřejněním složení rozkladové komise a poukázala na nevoli stěžovatele v tomto konkrétním
případě provést tzv. test přiměřenosti na kvalifikační požadavky. Dále poukázala na rozhodnutí
Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, a rozsudek Krajského
soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, č. j. 62 Ca 15/2009 - 71. Rozhodnutí krajského soudu označila
za ne zcela překvapivé.
IV.
Právní názor Nejvyššího správního soudu
[19] Po konstatování přípustnosti a včasnosti kasační stížnosti podle ustanovení §102
a násl. s. ř. s. Nejvyšší správní soud nejprve přistoupil k přezkoumání napadeného rozsudku
krajského soudu v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s. a přitom neshledal, že by řízení před soudem
bylo zatíženo vadami, k nimž by musel přihlédnout z moci úřední.
[20] Poté soud posoudil námitky uvedené v kasační stížnosti a dospěl k závěru, že kasační
stížnost není důvodná.
[21] K námitce žalobce týkající se zákonných důvodů, ze kterých je kasační stížnost
stěžovatelem podávána, Nejvyšší správní soud podotýká, že podstatný je obsah jednotlivých
kasačních námitek, nikoliv formální podřazení pod zákonná ustanovení. Z textu kasační stížnosti
je pak zřejmé, že stěžovatel vytýká krajskému soudu jak nepřezkoumatelnost jeho rozsudku
pro nedostatek důvodů ve vztahu k otázce diskriminace, tak i nesprávný právní názor spočívající
v nesprávném posouzení diskriminačního charakteru technického kvalifikačního předpokladu
(dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných
směsí).
[22] Nejvyšší správní soud shledal námitku nepřezkoumatelnosti jako nedůvodnou. Krajský
soud na s. 10 až 12 napadeného rozsudku popsal a vyložil relevantní právní úpravu včetně
příslušné judikatury. Následně na s. 12 až 14 aplikoval vyložené právo na skutkový základ případu
a stručně a jasně uvedl, proč má předmětný technický kvalifikační předpoklad diskriminační
charakter. Otázce, proč je požadovaná úroveň technické způsobilosti zjevně nepřiměřená
velikosti, složitosti a náročnosti veřejné zakázky, se krajský soud věnoval konkrétně v prvním
odstavci na s. 13 odůvodnění napadeného rozsudku. Krajský soud rovněž objasnil, proč bylo
zřejmé, že došlo k omezení okruhu dodavatelů, a to zejména v třetím odstavci na s. 12
odůvodnění napadeného rozsudku. Odůvodnění rozsudku krajského soudu tak plně odpovídá
ustálené judikatuře zdejšího soudu k otázce přezkoumatelnosti soudních rozhodnutí (srov. zejm.
rozsudek ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 - 73, publikovaný pod č. 787/2006 Sb. NSS,
a rozsudek ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005 - 44, publikovaný pod č. 689/2005 Sb. NSS),
jakož i požadavkům §157 odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve spojení s §64
s. ř. s.
[23] K otázce zákonnosti závěru krajského soudu Nejvyšší správní soud předesílá, že se plně
ztotožňuje s krajským soudem v otázce interpretace základních zásad zakotvených v §6 ZVZ
a jejich významu pro výklad ostatních ustanovení zákona. Naplnění těchto zásad, směřuje k cíli
samotného zákona, a to zajištění rovného konkurenčního prostředí při nakládání s veřejnými
prostředky. Zásada zákazu diskriminace tak společně s ostatními základními zásadami
(transparentnosti, rovného zacházení) prochází skrze celou zákonnou úpravu a nutně se musí
odrazit v každém vnějším výstupu zadavatele.
[24] Pouhý požadavek na dodržování uvedených zásad by však byl v rámci bezbřehého a ničím
neregulovaného procesu prakticky nekontrolovatelný, a tedy neprosaditelný. Z tohoto důvodu
zákon o veřejných zakázkách obsahuje kromě základních zásad také soubor relativně podrobných
a kogentních ustanovení, upravujících samotný proces zadávání veřejných zakázek
(např. část druhá, hlava I ZVZ).
[25] Dále zákon o veřejných zakázkách obsahuje ustanovení poskytující zadavateli možnost klást
na dodavatele konkrétní požadavky (např. část druhá, hlava IV a V). S ohledem na individuální
povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může
(např. v technických podmínkách, kvalifikačních požadavcích) stanovit konkrétní požadavky,
bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením
tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře
takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad. Tyto zásady se navíc
přímo promítají i v některých ustanoveních zákona (např. §50 odst. 3 ZVZ). Protože se jedná
převážně o ustanovení dispozitivní, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná.
Zjednodušeně lze říci, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky
budou kladeny na jejich odůvodnění.
[26] Dle §51 odst. 1 ZVZ „[v]eřejný zadavatel je povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace
dodavatele, nestanoví-li tento zákon jinak.“. Dle §50 odst. 3 ZVZ „[v]eřejný zadavatel je povinen omezit
rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné
zakázky."
[27] Dle §56 odst. 3 písm. f) ZVZ „[k] prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů
dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může [podtržení přidáno] veřejný zadavatel požadovat
přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné
zakázky k dispozici.“
Dle §56 odst. 7 písm. c) ZVZ „[v]e vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel
povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních
předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. [podtržení přidáno]“
[28] Právě výše uvedená ustanovení zákona jsou příkladem, kdy je na uvážení zadavatele, jaké
a jak podrobné podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví. V souladu s výše uvedeným však
požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné (§56
odst. 3 ZVZ) a i samotný důvod jejich vyžadování musí být v souladu se základními zásadami
(§6 ZVZ). Stanovení minimální úrovně předpokladů musí navíc odpovídat druhu, rozsahu
a složitosti předmětu veřejné zakázky (§56 odst. 7 ZVZ) a také s ním musí důvodně souviset
(§50 odst. 3 ZVZ).
[29] Obdobně jako krajský soud musí i Nejvyšší správní soud v této souvislosti odkázat na svůj
rozsudek ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, publikovaný pod č. 1771/2009 Sb. NSS,
v němž na základě podrobné argumentace dospěl k závěru, že „[z]a skrytou formu nepřípustné
diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým
dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které
jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky,
v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů),
jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž
mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli
realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách,
tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“.
[30] Nejvyšší správní soud souhlasí se stěžovatelem, že požadavek na doložení dokladu
o vlastnictví jedné blíže nespecifikované obalovny, případně spolupráce s blíže nespecifikovanou
obalovnou, lze podřadit pod §56 odst. 3 písm. f) ZVZ. Dále soud shledal tento požadavek jako
související s předmětem veřejné zakázky (§56 odst. 7 ZVZ) a nerozporuje ani povinnosti
zadavatele požadovat po dodavatelích prokázání kvalifikace (§51 odst. 1 ZVZ). Nejvyšší správní
soud však zastává stejný názor jako krajský soud, že uvedený požadavek není v posuzovaném
případě přiměřený a jeho uplatnění mělo diskriminační následky. Je tedy v rozporu se základními
zásadami (§6 ZVZ) a neodpovídá druhu, rozsahu a předmětu veřejné zakázky [§56 odst. 7
písm. c) ZVZ].
[31] Ze spisové dokumentace, konkrétně z oznámení o veřejné zakázce, se podává,
že předmětem posuzované veřejné zakázky bylo provádění stavebních prací (viz bod II.1.1.
a II.1.2. oznámení). Dle bodu II.2.1. oznámení se jednalo o „modernizaci komunikace III. třídy,
rekonstrukci tří mostů a s tím souvisejících prací“. Dle společného slovníku pro veřejné zakázky
CPV (viz nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002, ve znění nařízení Komise
č. 2151/2003) byly hlavním předmětem „stavební úpravy pro komunikace“ (č. 4523100-0)
a dalším předmětem „výstavba mostů“ (č. 45221110-6). Dle bod III.2.3. oznámení byl dodavatel
pro prokázání technické způsobilosti mimo jiné „povinen do nab. doložit doklad o vl. obalovny, nebo
sml. o sml. budoucí s vlastníkem obalovny na dod. obalovaných směsí vč. podrobného plánu trasy pro včasnou
dodávku asf. směsí z obalovny na staveniště, tak aby tento plán trasy bylo možno i prakticky ověřit“.
[32] Z výše uvedeného tak jednoznačně vyplývá, že předmětem dané zakázky byla dodávka
stavebních prací. Přesto byl v oznámení stanoven jako jeden ze dvou požadavků na prokázání
technické způsobilosti velmi podrobný požadavek na dodání konkrétního stavebního materiálu
(obalovaných směsí). Ačkoliv je logické, že stavební práce lze stěží provádět bez potřebného
materiálu, je běžné, že stavební společnosti řeší jeho dodávky samostatně v rámci
své podnikatelské činnosti. Provádění staveb a výroba stavebních materiálů jsou navíc dva sice
blízké, ale samostatné průmyslové obory. Tomuto odpovídá i označení těchto prací v rámci výše
zmíněného společného slovníku pro veřejné zakázky CPV, v rámci něhož jsou stavební
konstrukce a materiály; pomocné výrobky pro konstrukce (mimo elektrické přístroje) zatříděny
pod vlastním kódem (č. 44000000-0). Tyto obory jsou oddělené i v rámci klasifikace
ekonomických činností („CZ-NACE“). Požadavek na vlastnictví výrobního zařízení na stavební
materiál či takto akcentovaná míra zajištění jednoho konkrétního materiálu je tak minimálně
nadstandardní.
[33] Požadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí
na dodávku obalovaných směsí by tak mohl být odůvodněn jen na základě objektivních okolností
veřejné zakázky, resp. legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou
opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky). V nyní posuzované
věci se však jednalo o zcela běžný stavební materiál, který je dostupný u velkého množství
dodavatelů nacházejících se přímo v dané oblasti. Navíc z nerozporovaného vyjádření žalobce
vyplývá, že se v případě tohoto materiálu jednalo o zanedbatelný objem v poměru k objemu
celkovému. Nebyl tak dán žádný objektivní důvod na odlišný přístup právě v případě
obalovaných směsí a tento požadavek byl tedy nepřiměřený.
[34] Nelze přisvědčit ani argumentům stěžovatele, že bez zajištění dodávek produkovaných
obalovnou se splnění předmětu veřejné zakázky neobejde, a je tedy zapotřebí přihlížet
k technickým požadavkům při výstavbě, opravách a údržbě pozemních komunikací apod. Tyto
argumenty se týkají všech ostatních stavebních materiálů ve stejné, v některých případech i vyšší
míře. Důvodná není ani námitka, že za účelem dodržení kvality dodávky obalových směsí
je nutné znát konkrétního dodavatele. Vzhledem k vysokému stupni technické normalizace
je možné kvalitu jednotlivých výrobků od různých dodavatelů požadovat právě na základě
dodržování technických norem (např. ČSN ISO) a důslednou kontrolou kvality směsí
na staveništi. Vlastnictví obalovny ani smlouva o smlouvě budoucí na dodávky těchto směsí
tak žádný přímý vliv na kvalitu směsí nemají.
[35] Nedůvodnou shledal Nejvyšší správní soud i námitku, že bez určení konkrétní obalovny
nelze vymezit podrobný plán trasy pro včasnou dodávku asfaltových směsí z obalovny
na staveniště. Obdobně jako je starostí stavební společnosti (dodavatele) opatřit si stavební
materiál, z něhož bude schopen zhotovit dílo v požadované kvalitě, tak je i věcí dodavatele,
aby zajistil přesun stavebních hmot v souladu s technickými požadavky. Jak již bylo výše
odůvodněno, není důvod v tomto ohledu na obalové směsi pohlížet jakkoliv rozdílně, neboť
stejným požadavkům jsou podrobeny i jiné výrobky (např. transport beton apod.).
[36] Jako „prozíravý“ (jak jej označuje stěžovatel) nelze brát postup zadavatele ani ve vztahu
k eliminaci rizika, že by po uzavření smlouvy veřejná zakázka nemohla být realizována z důvodu
nenavázání spolupráce se subdodavatelem, kdy pak dodavatel nebude disponovat nezbytnými
technickými či provozními zařízeními. Ačkoliv je pravdou, že nedostatečná integrace mezi
smluvními partnery v oblasti stavebnictví (např. s vlastníky obaloven) může způsobovat
komplikace, jedná se primárně o obchodní riziko dodavatele. Navíc jak již bylo uvedeno výše,
dodávka obalovaných směsí v rámci předmětné veřejné zakázky nebyla nijak zásadní, proto nebyl
důvod, aby byla takto akcentována. Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s připomínkou žalobce,
že si stěžovatel protiřečí, pokud v souvislosti s touto námitkou objem zakázky bagatelizuje
a argumentuje jeho ekonomickou nezajímavostí pro obalovny, přestože v předchozí argumentaci
poukazoval na jeho zásadní roli.
[37] Nejvyšší správní soud se shoduje s krajským soudem i v tom, že mnohem vhodnějším
důkazem o schopnosti dodavatel provést danou stavbu, zajistit i spolupráci s obalovnou
a poskytnout tak řádné a kvalitní plnění zakázky spatřuje spíše v předložení seznamu obdobných
prací uskutečněných v posledních letech.
[38] Nelze souhlasit ani se stížní námitkou, že by aplikace zákona dle výkladu soudu mohla vést
k absurdním závěrům. Při tomto výkladu by dle stěžovatele musely být diskriminačními všechny
požadavky na kvalifikaci, které by vedly k vyřazení uchazeče z důvodu, že v době zahájení
nedisponoval kvalifikací nezbytnou k plnění veřejné zakázky. V této souvislosti pak jako
analogický příklad diskriminačních požadavků stěžovatel uvedl i předložení dokladu
prokazujícího příslušné podnikatelské oprávnění, případně doklad vydaný profesní komorou.
V uvedených případech se však jedná se o profesní kvalifikační předpoklady dle §54 ZVZ. Tyto
předpoklady jsou v zákoně taxativně vymezeny a zadavatel je povinen je požadovat (§51 odst. 1
ZVZ). V případě požadavků dle §56 ZVZ se však jedná o odlišnou situaci, neboť zadavatel
určuje další fakultativní požadavky, a to jak do počtu, tak i úrovně. V tomto případě, jak bylo
odůvodněno výše, musí být požadavky odůvodnitelné a přiměřené vzhledem k povaze předmětu
plnění veřejné zakázky.
[39] Krajský a následně i Nejvyšší správní soud učinily závěr o tom, že kvalifikační předpoklady
byly nastaveny diskriminačně na základě spisové dokumentace a výše uvedených úvah. Nikoliv,
jak se stěžovatel domnívá, ze skutečnosti, že některý z uchazečů nesplnil technické kvalifikační
předpoklady. Krajský soud ke vztahu stanovených kvalifikačních předpokladů a možnosti splnit
je jen některými dodavateli mimo jiné uvedl, že „[z]a situace, kdy se vlastníci obaloven hodlali veřejné
zakázky rovněž účastnit, a z tohoto důvodu odmítli se žalobcem (a pravděpodobně i s jinými potenciálními
dodavateli) uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí, je zřejmé, že se snížil počet dodavatelů, kteří mohli takto
stanovenou podmínku splnit. Vlastníci obaloven, kteří se hodlají účastnit zadávacího řízení, tím, že neuzavřou
s jiným možným dodavatelem smlouvu o smlouvě budoucí, jejímž předmětem má být spolupráce na dané veřejné
zakázce, zvyšují svoji šanci v zakázce zvítězit. Na závěru o tom, že předmětný požadavek omezil počet
dodavatelů, kteří se mohli o veřejnou zakázku ucházet, nic nemění ani možnost využití subdodavatelů
a skutečnost, že někteří z dodavatelů této možnosti využili a smlouvu o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny
uzavřeli. Je totiž zřejmé, a žalobce je toho jasným důkazem, že ne všem dodavatelům se smlouvu s vlastníkem
obalovny uzavřít podařilo.“ K tomu v závěru dodal, že „závěr o diskriminačním nastavení požadavků
na kvalifikaci není vázán na úmysl zadavatele, nýbrž na samotný charakter tohoto požadavku, resp. jeho
důsledek.“
[40] Nejvyšší správní soud se s názorem krajského soudu plně ztotožnil. Na tomto místě
je nutné zopakovat, že předmětem dané zakázky byla dodávka stavby – nikoliv stavebního
materiálu. Předmětem činnosti stavebních společností není primárně výroba stavebních
materiálů. Pokud bylo tedy po stavebních společnostech požadováno, aby byly vlastníky
i výrobního zařízení, navíc jen jedné konkrétní stavební směsi, bylo dopředu zřejmé, že toto
mohou splnit jen některé stavební společnosti. Soud obecně souhlasí se stěžovatelem, že nelze
nalézt dva subjekty, jejichž pozice pro úspěšnou účast na každé veřejné zakázce by byla shodná,
nelze však klást takové podmínky, které nedůvodně omezí okruh dodavatelů již ve fázi podávání
nabídek.
[41] Na tomto závěru nic nemění ani alternativní možnost splnění tohoto požadavku doložením
smlouvy o smlouvě budoucí. Tím, že se dané veřejné zakázky zúčastnili i vlastníci obaloven, bylo
určité skupině dodavatelů na základě obchodního uvážení v rámci konkurenčního boje
umožněno vyřadit jiné zájemce.
V.
Závěr a náklady řízení
[42] Stěžovatel se svými námitkami s ohledem na výše uvedené neuspěl, jelikož v řízení
o kasační stížnosti nevyšly najevo žádné vady, Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost jako
nedůvodnou.
[43] O náhradě nákladů řízení rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s §60 odst. 1 s. ř. s.
Žalovaný neměl ve věci úspěch, a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení.
[44] Osobám zúčastněným na řízení soud neuložil žádnou povinnost a rovněž neshledal žádné
důvody hodné zvláštního zřetele, aby jim přiznal právo na náhradu nákladů řízení. O náhradě
nákladů osob zúčastněných na řízení proto nebylo třeba rozhodovat (§60 odst. 5 s. ř. s.).
[45] Žalobce byl naopak plně úspěšný. Náklady řízení žalobce tvoří mimosmluvní odměna jeho
zástupce podle §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb.
o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif).
Soud proto přiznal žalobci částku 2.100 Kč za jeden úkon právní služby spočívající v podání
vyjádření ke kasační stížnosti [§7 ve spojení s §9 odst. 3 písm. f) advokátního tarifu] a dále
částku 300 Kč jako paušální náhradu výdajů s tímto úkonem spojených (§13 odst. 3 advokátního
tarifu). Jelikož zástupce žalobce je plátcem daně z přidané hodnoty, zvýšil soud náklady řízení
ve smyslu §57 odst. 2 s. ř. s. o 480 Kč. Celkem tedy žalobci na náhradě nákladů řízení náleží
částka ve výši 2.880 Kč.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 28. března 2013
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu