ECLI:CZ:NSS:2013:8.AFS.12.2012:46
sp. zn. 8 Afs 12/2012 - 46
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Michala Mazance
a soudců JUDr. Jana Passera a Mgr. Davida Hipšra v právní věci žalobkyně: Sodexo Pass Česká
republika a. s., se sídlem Radlická 2, Praha 5 – Smíchov, zastoupené JUDr. Pavlem Randlem,
advokátem se sídlem Hvězdova 2b, Praha 4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 26. 5. 2010, čj. ÚOHS-R142/2009/VZ-7097/2010/310/EKu,
za účasti osoby zúčastněné na řízení: Státní zemědělský intervenční fond, se sídlem Ve Smečkách
33, Praha 1, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně
ze dne 12. 1. 2012, čj. 62 Af 42/2010 - 131,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti ve výši 2904 Kč ve lhůtě třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám
zástupce žalobkyně JUDr. Pavla Randla.
Odůvodnění:
I.
[1] Státní zemědělský intervenční fond, vystupující v tomto řízení jako osoba zúčastněná
na řízení, zveřejnil dne 27. 3. 2009 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání
veřejné zakázky s názvem „Výběr dodavatele stravovacích poukazů v nominální hodnotě 90 Kč“. Zadavatel
obdržel nabídky dvou uchazečů, žalobkyně a společnosti Accor Services CZ s. r. o.
Jako nejvhodnější vybral nabídku společnosti Accor.
[2] Žalobkyně poté podala žalovanému návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele dle §113 a n. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon
o veřejných zakázkách“). Rozhodnutím ze dne 15. 9. 2009 žalovaný zastavil řízení o přezkoumání
úkonů zadavatele dle §118 zákona o veřejných zakázkách (v tehdy účinném znění).
[3] Žalovaný vyhodnotil zakázku jako veřejnou zakázku na zprostředkovatelské služby.
Pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je dle žalovaného určující výše provize,
kterou vydavatel stravovacích poukazů obdrží, bez ohledu na to, zda ji obdrží od zadavatele
či od třetích osob (např. stravovacích zařízení). Naopak nominální hodnota stravovacích poukazů
není součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Dle žalovaného by podobnou situaci
představovala např. veřejná zakázka na zprostředkování úvěru, kdy by předpokládanou hodnotu
veřejné zakázky tvořily úroky za zprostředkování úvěru, případně další provize či poplatky, nikoli
však samotná výše úvěru. V šetřeném případě zadavatel nezahrnul do přepokládané hodnoty
veřejné zakázky provizi od třetích osob, zahrnul do ní však nominální hodnotu stravovacích
poukazů. V důsledku tohoto postupu zadavatel zvolil nejpřísnější režim – nadlimitní zadávací
řízení. Žalovaný se tak nezabýval tím, jakým režimem by se zadavatel řídil, kdyby zahrnul
do přepokládané hodnoty veřejné zakázky obě provize.
[4] Dále žalovaný uvedl, že i nabídková cena měla být tvořena oběma provizemi a zadavatel
pak mohl hodnotit pouze část nabídkové ceny nebo např. pouze jednotkové nabídkové ceny
požadovaných dodávek. Žalovaný zdůraznil, že obecně by u veřejných zakázek, jejichž
předmětem je mimo jiné i úplatná realizace služby prostřednictvím či ve prospěch třetích
subjektů nebo úplatné poskytování služeb s formou úhrady přes tzv. třetí subjekty, měla být
provize od třetích subjektů hodnocena i v rámci hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek.
Nezařazením provize však nedošlo k ovlivnění vypovídací hodnoty zvolených hodnotících
kriterií. Výše provize od třetích osob je vystavena plně konkurenčnímu prostředí a vydavatelé
stravovacích poukazů se snaží požadovat provizi v takové míře, aby třetí osoby byly ochotné
stravovací poukazy přijímat. Navíc výše provizí od třetích osob je s nimi sjednávána na základě
dlouhodobých smluv bez ohledu na konkrétní veřejné zakázky. Žalovaný proto v postupu
zadavatele neshledal pochybení, jež by mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky,
a proto správní řízení zastavil.
[5] Žalobkyně podala proti tomuto rozhodnutí rozklad k předsedovi žalovaného.
Ten rozhodnutím ze dne 26. 5. 2010 rozhodnutí žalovaného zrušil a správní řízení zastavil
pro nesplnění §114 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Zdůvodnil, že spolu s návrhem
na přezkoumání úkonů zadavatele žalobkyně zaplatila kauci ve výši 50 000 Kč,
kterou si vypočetla pouze z výše provize účtované zadavateli. Výši kauce však měla dovodit
od nabídkové ceny, jež měla být v posuzovaném případě tvořena součtem provize účtované
zadavateli i provize obdržené od třetích osob ze soukromých prostředků, neboť
i ta se „jednoznačně ekonomicky odráží v ceně poskytnutého plnění“. Protože kauci nebylo možné
z nabídkové ceny stanovit, vyzval žalovaný žalobkyni k zaplacení kauce v celkové výši
100 000 Kč podle §115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Žalobkyně zbývajících 50 000 Kč
nedoplatila, proto předseda žalovaného dospěl k závěru, že návrh na zahájení řízení o rozkladu
nesplňuje podmínky §114 zákona o veřejných zakázkách. Z tohoto důvodu postupoval dle §90
odst. 4 spr. ř., rozhodnutí žalovaného zrušil a řízení zastavil.
II.
[6] Žalobkyně rozhodnutí o rozkladu napadla žalobou u Krajského soudu v Brně. Krajský
soud rozsudkem označeným v záhlaví rozhodnutí zrušil a věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení.
Ztotožnil se s názorem žalovaného, že nominální hodnota stravenek se nezapočítává
ani do nabídkové ceny ani do předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Nejedná se totiž o částku,
kterou by zadavatel měl dodavateli zaplatit za plnění zakázky; dochází pouze k výměně nositelů
vzájemně značně zastupitelných hodnot, tj. peněz za stravenku. Ve sporu proto šlo o posouzení,
zda je nabídková cena pro výpočet kauce tvořena jen provizí, kterou žalobkyně obdrží
od zadavatele, nebo i provizí, kterou bude žalobkyně získávat ze soukromých zdrojů
od provozovatelů stravovacích zařízení.
[7] Krajský soud navázal na svůj předchozí rozsudek čj. 62 Ca 25/2009 - 159 a uvedl,
že úhradu za splnění veřejné zakázky nemusí vždy uskutečňovat přímo zadavatel. Veřejnou
zakázku mohou hradit i jiné subjekty než zadavatel, plyne-li pro ně povinnost k této úhradě
ze zadavatelem uzavřené smlouvy a je-li plněno z veřejných prostředků. Do celkové
předpokládané hodnoty veřejné zakázky by se pak započítávala všechna plnění, kterých
se má dle smlouvy dodavateli dostat z veřejných prostředků. Soud uvedl, že pouze úplata,
která je placena z veřejných prostředků nebo která způsobuje snížení objemu veřejných
prostředků, případně to, že nedošlo k jejich zvýšení, může být součástí nabídkové ceny.
Na soukromé prostředky zákon o veřejných zakázkách nedopadá. V posuzované věci však nebylo
prokázáno, že by třetí osoby platily žalobkyni provize z veřejných prostředků ani že by zadavatel
žalobkyni tuto provizi jakkoli zaručoval. Dle soudu tak žalovaný pochybil, pokud po žalobkyni
vyžadoval vyšší kauci.
[8] V závěru rozhodnutí uvedl krajský soud, že na tento právní názor nemá žádný vliv
ani rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 1. 2007 ve věci Auroux, C-220/05 (dále jen „Auroux“;
rozsudky Soudního dvora Evropské unie jsou dostupné na www.eur-lex.europa.eu), který
předložil žalovaný při jednání. Dle krajského soudu se tento rozsudek vztahuje k odlišné situaci,
kdy byly příjmy poskytované třetími osobami dodavateli zaručeny zadavatelem již ve smlouvě
o veřejné zakázce a současně se jednalo o prostředky, které (nepřímo) souvisely s veřejnými
rozpočty.
III.
[9] Proti tomuto rozhodnutí krajského soudu včas podal kasační stížnost žalovaný
(stěžovatel) z důvodu podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
[10] Nesprávné posouzení právní otázky spatřoval stěžovatel v tom, že krajský soud považuje
za úplatu za veřejnou zakázku pouze tu část, jež jde k tíži veřejných prostředků. Dle stěžovatele
je však nabídková cena v řadě případů tvořena zjevnou i skrytou provizí, která se jednoznačně
ekonomicky odráží ve výši poskytnutého plnění. Konstrukce smluvních závazkových vztahů
je přitom v oblasti poskytování stravovacích poukazů dlouhodobě stálá a s příjmem ze skryté
provize dodavatel poukazů může počítat. O tuto provizi může dále snížit cenu nabídnutou
zadavateli a dosáhnout tak ekonomicky výhodnější nabídky při zachování zisku. Toto snížení
nabídkové ceny má dle stěžovatele přímý dopad na veřejné prostředky.
[11] Stěžovatel dále odkazoval na rozsudek Soudního dvora ve věci Auroux, podle něhož
je třeba vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky na stavební práce z pohledu potenciálního
uchazeče. To zahrnuje nejen úhrn částek, které má zaplatit zadavatel, ale i všechny příjmy
pocházející od třetích osob; nikoli tedy jen tu část, jež má vliv na veřejné prostředky. Krajský
soud mylně vyšel ze skutkových okolností případu, avšak text rozsudku obsahuje obecně
zdůvodněné závěry, jež se dají přiléhavě aplikovat na projednávaný případ. Přestože se tento
rozsudek vztahoval k čl. 6 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. 6. 1993 o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (dále jen „směrnice o veřejných zakázkách
na stavební práce“), je významný i pro právní úpravu bezprostředně navazující, jíž je čl. 9
směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „nová směrnice
o veřejných zakázkách“). Závěrem stěžovatel navrhuje, aby Nejvyšší správní soud v případě,
že by se chtěl ztotožnit s právními závěry krajského soudu, položil předběžnou otázku Soudnímu
dvoru.
IV.
[12] Žalobkyně s právní argumentací stěžovatele nesouhlasila. Dle jejího názoru krajský soud
vyložil rozsudek Soudního dvora zcela správně. Rovněž s ohledem na vlastní rozsudek
čj. 62 Ca 25/2009 - 159 [7] správně uvedl, že pouze úplata, která je placena z veřejných
prostředků nebo která způsobuje snížení veřejných prostředků, případně to, že nedošlo k jejich
zvýšení, může být součástí nabídkové ceny. Stěžovatel dle názoru žalobkyně argumentaci
krajského soudu nijak nevyvrací. Žalobkyně dále odkázala na svá předešlá vyjádření v této věci.
V nich vyslovila např. přesvědčení, že je zcela absurdní, aby nabídková cena zahrnovala i plnění,
které se realizuje mezi ní a provozovateli veřejných stravovacích zařízení, neboť se jedná o čistě
obchodněprávní vztah, při jehož realizaci nedochází k použití žádných veřejných prostředků.
Zahrnutí provize do nabídkové ceny by navíc způsobilo neurčitost a nejasnost zadávacích
podmínek, což by vedlo k porušení zásady transparentnosti dle §6 zákona o veřejných
zakázkách.
V.
[13] Nejvyšší správní soud posoudil důvodnost kasační stížnost ve výše vymezeném rozsahu
a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední
povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[14] Kasační stížnost není důvodná.
[15] Nejvyšší správní soud se musel ve vztahu k určení výše kauce skládané s podáním návrhu
na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zabývat otázkou, zda je součástí nabídkové
ceny i skrytá provize dodavatele, kterou dodavatel obdrží ze soukromých prostředků od třetích
osob. V obecné rovině pak zkoumal, zda je pro určení nabídkové ceny, příp. výši kauce,
rozhodná celková hodnota veřejné zakázky z pohledu uchazeče, nebo jen ta část, jež má vliv
na objem veřejných prostředků.
[16] Evropské předpisy předmětnou otázku ve vztahu k posuzované věci neupravují, stanoví
pouze obecný rámec pro zadávání veřejných zakázek a jejich přezkum (např. směrnice Rady
89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících
se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce). Zákon
o veřejných zakázkách tento rámec podstatně přesahuje, a to i v části, jež podrobně upravuje
řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
[17] Stěžovatel se v kasační stížnosti odvolal na rozhodnutí Soudního dvora ve věci Auroux,
které se zabývalo tím, jak určit hodnotu zakázky za účelem posouzení, zda je dosažena prahová
hodnota stanovená směrnicí o veřejných zakázkách na stavební práce.
[18] Ve shodě se stěžovatelem Nejvyšší správní soud považuje odůvodnění tohoto rozsudku
za relevantní ve skutkově obdobných případech. Byť rozsudek výslovně odkazuje pouze
na vybrané body preambule a čl. 6 směrnice o veřejných zakázkách na stavební práce,
tato ustanovení jsou ve shodném či obdobném znění obsažena i ve směrnici Rady 93/36/EHS
ze dne 14. 6. 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, směrnici
Rady 92/50/EHS ze dne 18. 6. 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na služby, i v nové směrnici o veřejných zakázkách.
[19] Nelze vyloučit, že by byl závěr Soudního dvora, podle nějž je třeba pro určení hodnoty
zakázky vzít v určitých případech v úvahu celkovou hodnotu zakázky z pohledu potenciálního
uchazeče, tedy i příjmy od třetích osob, přiměřeně použitelný nejen v případě veřejných zakázek
na stavební práce, ale i u veřejných zakázek na dodávky či služby. Neplatí proto názor krajského
soudu, podle něhož může být součástí nabídkové ceny vždy jen úplata, která jde k tíži veřejných
prostředků.
[20] Zároveň je však třeba uvést, že se předložený spor od věci posuzované Soudním dvorem
podstatně liší. Soudní dvůr se, jak bylo zmíněno výše, zabýval otázkou, jak určit hodnotu zakázky
za účelem posouzení, zda je dosažena prahová hodnota stanovená směrnicí o veřejných
zakázkách na stavební práce. Zadavatel si v případě posuzovaném Soudním dvorem sjednal
ve smlouvě s dodavatelem, že dodavatel obdrží úplatu od třetích osob a i výše úplaty byla
sjednána ve smlouvě. Dle dalších článků smlouvy se zadavatel měl stát vlastníkem všech
pozemků a staveb, které byly určeny k převedení na třetí osoby a nebyly prodány, a současně měl
zajistit plnění smluv, s výjimkou smluv pracovních, a převzít závazky dodavatele. Věc nyní
posuzovaná Nejvyšším správním soudem je však skutkově i právně odlišná. Mimo jiné
zde neexistoval vztah mezi případnými platbami třetích osob ze soukromých zdrojů a konkrétní
veřejnou zakázkou, jaký naopak jednoznačně existoval ve věci posuzované Soudním dvorem.
[21] Jak uvedl i žalovaný v prvním rozhodnutí ve věci, vydavatelé stravovacích poukazů
si se třetími subjekty nesjednávají provize vázané na konkrétní veřejné zakázky. Provize se třetími
subjekty se sjednávají prostřednictvím dlouhodobých smluv bez ohledu na jednotlivé časově
na nich nezávislé veřejné zakázky. Vydavatel stravovacích poukazů může mít s každým
stravovacím zařízením sjednanou odlišnou smlouvu s různě stanovenou provizí, provize se může
odvíjet od rozličných faktorů a smlouvy mohou být uzavřeny na odlišně dlouhou dobu.
Tyto skutečnosti však zpravidla nezávisí na jednotlivých veřejných zakázkách vydavatelů
stravovacích poukazů. V případě veřejné zakázky jako v nyní posuzované věci je velmi obtížné
mít přehled o všech relevantních provizích a pro zadavatele by bylo velmi složité zahrnout
je do předpokládané hodnoty veřejné zakázky, mimo jiné z důvodu, že se jednalo o veřejnou
zakázku na obecně použitelné stravovací poukazy nevázané na konkrétní stravovací zařízení.
[22] Nejvyšší správní soud se proto ztotožnil s názorem krajského soudu i obou účastníků
řízení, že se do nabídkové ceny i předpokládané hodnoty veřejné zakázky nezapočítává částka
odpovídající nominální hodnotě poptávaných stravovacích poukazů. Souhlasí tedy i s názorem
krajského soudu, že při nákupu stravovacích poukazů dochází ke směně vzájemně značně
zastupitelných nositelů hodnot, nadto přenositelných z osoby na osobu.
[23] Pokud by žalovaný chtěl započítávat každou skrytou provizi ve všech případech veřejných
zakázek, musel by započítávat např. i všechny slevy, které si konkrétní uchazeč o veřejnou
zakázku v minulosti vyjednal se svými dodavateli, neboť i tyto slevy umožňují uchazeči, aby snížil
svou nabídkovou cenu, a tudíž odčerpával menší část veřejných prostředků. Takovýto postup
by vedl k absurdním důsledkům, mnohdy by byl neproveditelný pro nezjistitelnost všech údajů
tohoto typu a nakonec by mohl vést i k nerovnému přístupu žalovaného k jednotlivým
uchazečům, pokud by některý údaj opomněl nebo nezjistil. Tento postup ze zákona o veřejných
zakázkách nevyplývá a neodpovídal by ani jeho smyslu.
[24] Krajský soud proto správně posoudil, že v případě posuzovaných stravovacích poukazů
nebyla provize součástí nabídkové ceny. Netvoří tak ani součást základu pro výpočet kauce
dle §115 zákona o veřejných zakázkách.
[25] Nejvyšší správní soud je povinen při výkladu zákona o veřejných zakázkách přihlížet
i k účelu relevantních směrnic. Ze shora uvedeného odůvodnění i ve vztahu k rozsudku
Soudního dvora EU ve věci Auroux ovšem vyplývá, že nemusel podat návrh na rozhodnutí
předběžné otázky Soudnímu dvoru (čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie, rozsudek
CILFIT, 283/81, a navazující judikatura; dostupné na www.eur-lex.europa.eu).
[26] Jak Nejvyšší správní soud uvedl již v úvodu odůvodnění a nyní znovu připomíná,
nezabýval se řízením před stěžovatelem věcně, ale rozhodoval pouze ve vztahu k určení výše
kauce skládané s podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
VI.
[27] Nejvyšší správní soud neshledal napadený rozsudek krajského soudu nezákonným,
proto kasační stížnost zamítl (§110 odst. 1 s. ř. s.).
[28] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti Nejvyšší správní soud rozhodl podle §60
odst. 1 věty první za použití §120 s. ř. s. Stěžovatel nebyl v řízení o kasační stížnosti úspěšný,
proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Procesně úspěšná žalobkyně byla v řízení o kasační
stížnosti zastoupena advokátem a náleží jí odměna za jeden úkon právní služby (vyjádření
ke kasační stížnosti) podle §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů
a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších
předpisů. Odměna podle §9 odst. 3 písm. f) uvedené vyhlášky ve znění účinném do 31. 12. 2012
činí 2100 Kč a dále 300 Kč jako paušální náhrada hotových výdajů (§13 odst. 3 téže vyhlášky),
celkem tedy 2400 Kč. Protože advokát je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšuje se tento nárok
o částku odpovídající dani, kterou je povinen odvést z odměny za zastupování a z náhrad
hotových výdajů podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších
předpisů. Výše daně, vypočtená podle §37 odst. 2 a §47 odst. 4 zákona č. 235/2004 Sb., činí
504 Kč. Celkem proto soud stanovil odměnu ve výši 2904 Kč.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 29. ledna 2013
JUDr. Michal Mazanec
předseda senátu