ECLI:CZ:NSS:2015:10.AS.38.2015:44
sp. zn. 10 As 38/2015 - 44
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Zdeňka Kühna, soudkyně
Daniely Zemanové a soudce Miloslava Výborného v právní věci žalobkyně: ALL IN AGENCY,
spol. s r. o., se sídlem Heleny Malířové 2, Praha 6, zast. JUDr. Ondřejem Maderem, advokátem
se sídlem Dukelských hrdinů 14, Praha 7, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní
vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, proti rozhodnutí žalované ze dne 17. 5. 2011,
sp. zn. 2010/976/had/ALL, čj. had/1769/2011, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně
proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 3. 12. 2014, čj. 9 A 281/2011-35,
takto:
I. Kasační stížnost se zamít á .
II. Žádný z účastníků řízení n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
[1] Žalovaná rozhodnutím ze dne 17. 5. 2011, sp. zn. 2010/976/had/ALL,
čj. had/1769/2011, uložila žalobkyni dle §8a odst. 3 písm. f) a §8a odst. 7 písm. a) zákona
č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále též jen „zákon o regulaci reklamy“) a dle §67 odst. 1
zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“), pokutu ve výši 200 000 Kč
za porušení povinnosti stanovené v §5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy,
tedy zákazu přisuzovat potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských
onemocnění či takové vlastnosti naznačovat. Toho se dopustila tím, že v jí zpracované reklamě
na Enterosgel (vyráběný společností Bioline Products, s.r.o.), premiérově vysílané dne 3. 4. 2010
od 09:21:52 hodin na programu Televize Barrandov a reprízované do 30. 4. 2010 na programu
Televize Barrandov, uvedla tvrzení, respektive odkaz lékaře MUDr. L. T., který uvedený
přípravek doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku.
U spotřebitele (diváka reklamy) tak byl evokován dojem, že předmětný doplněk stravy napomáhá
při uvedených zdravotních obtížích. Byla tedy dána přímá souvislost účinku doplňku stravy s
konkrétními onemocněními, což je navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře. Vedle toho žalovaná
uložila žalobkyni povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 1000 Kč.
[2] Žalobu proti tomuto rozhodnutí Městský soud v Praze (dále též jen „městský soud“)
v záhlaví označeným rozsudkem zamítl.
II.
Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalované
[3] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) v kasační stížnosti proti tomuto rozsudku uvedla,
že jí ve správním řízení předložená listina – ES certifikát ze dne 25. 1. 2011, č. 11/0058 QS/NB,
vydaný notifikovanou osobou č. 1023 (Institutem pro testování a certifikaci, a.s.) – potvrzuje,
že výrobek Enterosgel je zdravotnickým prostředkem klasifikační třídy IIA. Přesto žalovaná
dovodila, že se jednalo o doplněk stravy. Tuto vadu přitom nepřeklenul ani městský soud;
ten totiž zcela pominul, že dle §2 odst. 2 písm. b) zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických
prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, se za zdravotnický prostředek
se považuje i výrobek, který obsahuje jako integrální část látku, která při samostatném použití může být
považována za léčivo. Vzhledem k existenci rozporných důkazů tak nebylo možno postavit najisto
porušení zákona o regulaci reklamy. Městský soud dále nesprávně posoudil stěžovatelčinu
námitku, dle níž není jako reklamní agentura schopna „přezkoumat tak odbornou věc, která je podstatou
tohoto řízení.“ Stěžovatelka se neztotožnila ani s výší uložené sankce, neboť městský soud
nezohlednil, že mezi vytýkaným jednáním uskutečněným v dubnu 2010 a zahájením řízení
o žalobě dne 7. 9. 2011 uplynula značná doba a uloženou pokutu proto nelze považovat
za přiměřenou.
[4] Žalovaná ve vyjádření ke kasační stížnosti konstatovala, že stěžovatelkou předložený
certifikát č. 11/0058 QS/NB osvědčuje pouze systém jakosti při výrobě výrobku a nenahrazuje
systém přezkoušení. Není pak ani dokumentem, který by deklaroval vlastnosti výrobku.
O tom, že daný výrobek je doplňkem stravy, naopak svědčí obsah databáze Registru rozhodnutí
hlavního hygienika, jež je součástí správního spisu. Uvedený certifikát je navíc datován takřka rok
poté, kdy předmětná reklama byla v premiéře odvysílána. Žalovaná dále uvedla, že k případné
moderaci výše uložené sankce by městský soud mohl přistoupit pouze tehdy, pokud by tato byla
zjevně nepřiměřená [§78 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)].
V nyní posuzované věci k žádnému excesu při vyměřování sankce nedošlo, neboť žalovaná
přihlédla ke všem specifikům daného případu, přičemž sama stěžovatelka ani nikterak
nekonkretizuje, v čem konkrétně zjevnou nepřiměřenost sankce spatřuje.
[5] Žalovaná navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
III.
Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu
[6] Nejvyšší správní soud nenalezl žádné formální vady či překážky projednatelnosti kasační
stížnosti, a proto přezkoumal jí napadený rozsudek městského soudu v rozsahu a v rámci kasační
stížností uplatněných důvodů, zkoumaje přitom, zda napadené rozhodnutí či jemu předcházející
řízení netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).
Nedůvodnou kasační stížnost zamítl na základě úvah dále vyložených.
[7] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nedostatečně zjištěného skutkového
stavu, resp. námitkou rozpornosti důkazů obsažených ve spise, přičemž tuto shledal nedůvodnou.
[8] Předně k tomu Nejvyšší správní soud poznamenává, že správní řízení je ovládáno
zásadou volného hodnocení důkazů. Ustanovení §50 odst. 4 správního řádu konkrétně uvádí,
že [p]okud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady,
zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli
účastníci. Z odůvodnění správního rozhodnutí přitom musí být zřejmé, jakými úvahami se správní
orgán řídil (§68 odst. 3 správního řádu). Dle §52 správního řádu pak [ú]častníci jsou povinni označit
důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy,
které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.
[9] Žalovaná v této souvislosti v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla,
že „[v] reklamě je jasně uvedeno, že se jedná o doplněk stravy. V databázi Registru rozhodnutí hlavního
hygienika (RoHy) je předmětný přípravek evidován jako doplněk stravy. Tvrzení účastníka, že se jedná
o zdravotnický prostředek, je tedy irelevantní, neboť není sporu o tom, že přípravek byl v době zahájení správního
řízení, a to i v jeho průběhu, evidován jako doplněk stravy.“ Jinými slovy žalovaná považovala za klíčové
skutečnosti, že stěžovatelka výrobek v době vysílání předmětné reklamy za doplněk stravy
sama označovala a tento byl (a stále je) jako doplněk stravy veden v databázi Registru rozhodnutí
hlavního hygienika. Žalovaná tak sice stručně, avšak přehledně a přesvědčivě odůvodnila,
proč ke stěžovatelkou předloženému certifikátu nepřihlédla.
[10] Nejvyšší správní soud k tomu v obecné rovině dodává, že primárním kritériem
posuzování reklamního sdělení je hledisko průměrného spotřebitele (srov. např. rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, čj. 4 As 98/2013-88, č. 3022/2014 Sb. NSS).
Pokud stěžovatelka sama v předmětné reklamě uvedený produkt jako potravinový doplněk
označila, svědčí již tato skutečnost pro závěr, že také průměrným spotřebitelem byl reklamou
propagovaný výrobek takto vnímán. Jak přitom Nejvyšší správní soud shrnul v právní větě
k rozsudku ze dne 25. 9. 2008, čj. 7 As 48/2008-72, č. 1772/2009 Sb. NSS, „[p]ro naplnění skutkové
podstaty správního deliktu podle §5d písm. d) [aktuálně §5d odst. 2 písm. d)] zákona č. 40/1995 Sb.,
o regulaci reklamy, není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích
užívání prezentovaného přípravku. Naopak rozhodným pro naplnění skutkové podstaty je, zda kombinace
obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem,
že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet.“
[11] Nelze ovšem přehlédnout ani skutečnost, že shora uvedený certifikát byl vydán
až 25. 1. 2011, tedy po zahájení správního řízení. Stěžovatelka proto neměla v době zpracování
a vysílání reklamy naprosto žádný důvod předpokládat, že by jí inzerovaný výrobek potravinovým
doplňkem být neměl a že by se na reklamu na takový výrobek omezení stanovené v §5d odst. 2
písm. d) zákona o regulaci reklamy nevztahovalo. Městský soud k tomu správně podotkl,
že „v době, kdy došlo ke zpracování reklamního spotu a jeho odvysílání, nebylo pochyb o pravdivosti označení
výrobku jako doplňku stravy. Úkolem žalované není zkoumat či prokazovat, zda výrobek, který je v reklamě
označen za doplněk stravy, jím je či není. Stejně tak není úkolem žalované zkoumat či prokazovat zda doplněk
stravy má či nemá schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby. Proto nelze po žalované
požadovat, aby sama v rámci kontrolní činnosti činila laboratorní či jiné výzkumné zkoušky, zdali výrobek,
který je v reklamě prezentován má či nemá konkrétní vlastnosti, které spadají pod definici doplňku
stravy, příp. zdali se jedná o zdravotnický prostředek“. Jakékoli pozdější zpochybňování povahy
předmětného výrobku coby potravinového doplňku v průběhu správního řízení tudíž nemůže
mít v této souvislosti žádnou relevanci.
[12] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani stěžovatelčině námitce, dle které není schopna
přezkoumat tak odbornou věc, která je podstatou tohoto řízení, pročež vycházela z údajů
poskytnutých výrobcem. V kontextu argumentace kasační stížnosti má stěžovatelka zjevně
na mysli, že onou „odbornou věcí “ je kvalifikace reklamou nabízeného výrobku jako doplňku stravy,
resp. potraviny.
[13] Dle §6b zákona o regulaci reklamy platí, že [z]pracovatel se nemůže zprostit odpovědnosti
za obsah šířené reklamy poukazem na její zadání zadavatelem, ledaže by se jednalo o údaje, jejichž pravdivost
není schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. Nejvyšší správní soud nezpochybňuje,
že posouzení, zda daný výrobek je či není potravinovým doplňkem, ne vždy bude v silách
reklamní agentury, neboť ta obvykle nedisponuje pro takové testování ani odborností
ani dostatečným technickým zázemím; naproti tomu však budiž poznamenáno, že úvaha,
co je a co není potravinou, žádné zvláštní expertní schopnosti zpravidla vyžadovat
nebude. V nyní posuzované věci však potřeba řešit otázku případné povinnosti stěžovatelky
zjišťovat charakter propagovaného výrobku vůbec nevyvstala, neboť, jak již shora uvedeno,
v době zhotovení a vysílání předmětné reklamy o klasifikaci inzerovaného výrobku
coby doplňku stravy nebylo pochyb. Přesto však stěžovatelka v této reklamě uvedla tvrzení,
jež evokovala jeho léčivé účinky (což v dosavadních řízeních nikterak nezpochybnila),
čímž naplnila skutkovou podstatu správního deliktu dle §5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci
reklamy.
[14] Nedůvodná je i námitka nepřiměřenosti uložené sankce, resp. nesprávného neuplatnění
moderačního práva městským soudem.
[15] Předně Nejvyšší správní soud v této souvislosti poznamenává, že stanovení výše uložené
sankce se děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního oprávnění) správního orgánu
a podléhá tak při hodnocení zákonnosti rozhodnutí přezkumu pouze potud, překročil-li správní
orgán zákonem stanovené meze tohoto uvážení, vybočil-li z nich, nebo pokud volné uvážení
zneužil. Výjimku z tohoto pravidla představuje §78 odst. 2 s. ř. s. upravující moderační
právo správního soudu; ten jej však může uplatnit pouze tehdy, pokud by sankce byla uložena
ve zjevně nepřiměřené výši. Jak Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku ze dne 19. 12. 2013,
čj. 2 As 130/2012-20, č. 2992/2014 Sb. NSS, „[u]vedená hlediska pak nutně determinují
i rozsah přezkumu rozsudku, jímž bylo užito moderační právo, kasačním soudem. Nejvyšší správní
soud v rámci řízení o kasační stížnosti, nemá obdobné oprávnění jako krajský (městský) soud a sám
již jeho úvahu o výši pokuty nahradit nemůže. Ve vztahu k diskreci krajského (městského) soudu může
tedy hodnotit opět jen to, zda prvoinstanční soud nepřekročil zákonem stanovené meze tohoto uvážení,
nevybočil z nich nebo volné uvážení nezneužil, či zda je jeho úvaha přezkoumatelná a logicky nerozporná.“
Uvedený závěr lze obdobně aplikovat i na situace, kdy krajský (městský) soud v rámci
své diskrece k moderaci výše uložené sankce nepřistoupí.
[16] Městský soud k navrhované moderaci správní sankce uvedl, že stěžovatelka vůbec
netvrdila „že by žalovanou uložený trest za správní delikt byl ve zjevně v nepřiměřené výši, pouze poukazoval[a]
na dobu pěti let, která uplynula od doby spáchání správního deliktu [stěžovatelkou]. Sám soud zjevnou
nepřiměřenost uloženého trestu nezjistil, neboť ust. §8a odst. 7 písm. a) zákona o regulaci reklamy umožňuje
za [stěžovatelkou] spáchaný správní delikt uložit pokutu až ve výši 2,000.000,-Kč, přičemž [stěžovatelce]
byla uložena pokuta ve výši 200.000,-Kč, tj. pouze 1/10 maximální sankce.“ K tomu dále dodal,
že „[p]odle stanoviska soudu se žalovaná v napadeném rozhodnutí náležitě vypořádala s jednotlivými hledisky,
která jsou podle zákona významná pro rozhodování o výši pokuty (§8c odst. 1 a 2 zákona o regulaci reklamy).
Úvahy, které žalovanou vedly k uložení pokuty [stěžovatelce] v dané výši, jsou v napadeném rozhodnutí
popsány dostatečně srozumitelným a určitým způsobem a soud se s nimi ztotožňuje. Žalovaná nepochybila,
když přihlédla k zásadnímu významu objektu daného správního deliktu, jímž je zájem na ochraně lidského
zdraví a vysvětlila, proč nepřihlédla k nižší sledovanosti spotu vysílaného na programu Televize Barrandov
a ani k počtu jeho repríz. Akcentovala, že smyslem citovaného zákona je ochránit spotřebitele před riziky
spojenými s užíváním doplňků stravy, v rámci ochrany lidského zdraví je nutné předejít rizikům. Na druhé straně
žalovaná vzala v úvahu polehčující okolnosti a to, že se ze strany [stěžovatelky] jednalo o první porušení
zákona o regulaci reklamy. V návaznosti na výše uvedené nelze pokutu, kterou žalovaná ve výsledku žalobci
uložila a jejíž výše odpovídá toliko deseti procentům maximální zákonné sazby, považovat za nepřiměřenou,
tím méně za zjevně nepřiměřenou.“
[17] Městský soud tak přehledně a srozumitelně vylíčil, jakými úvahami byl při posuzování
otázky využití moderačního práva veden. Nejvyšší správní soud přitom neshledal, že by citované
úvahy městského soudu v této otázce jakkoli překračovaly zákonnou mez, ani že by tato byla
nepřezkoumatelná či logicky rozporná; nic přitom nenaznačuje, že by městský soud volné
uvážení v dané věci jakkoli zneužil (ostatně stěžovatelka nic takového ani netvrdí).
Není ani pravdou, že by městský soud zcela pominul skutečnost, že mezi vytýkaným jednáním
a zahájením řízení o žalobě uplynula značná doba.
*)
Naopak z uvedené citace odůvodnění
rozsudku krajského soudu je zjevné, že tuto skutečnost krajský soud ve svých úvahách
zohlednil, avšak nedospěl k závěru, že by zjevnou nepřiměřenost uložené sankce zakládala.
Tomuto postupu nemá Nejvyšší správní soud ve shora vytyčených intencích přezkumu kasačním
soudem co vytknout.
IV.
Závěr a náklady řízení
[18] Nedůvodnou kasační stížnost proto Nejvyšší správní soud dle §110 odst. 1 s. ř. s. zamítl.
O věci přitom rozhodl bez jednání postupem podle §109 odst. 2 s. ř. s.
[19] Vzhledem k tomu, že stěžovatelka neměla ve věci úspěch a žalované nevznikly náklady
nad rámec jeho úřední činnosti, nemají účastníci dle §60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s.,
právo na náhradu nákladů řízení.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 6. srpna 2015
Zdeněk Kühn
předseda senátu
*)
Nešlo však o dobu pěti let, jak uvedl krajský soud. Reklama byla vysílána 3. 4. až 30. 4. 2010; žalovaná oznámila
stěžovatelce zahájení správního řízení přípisem z 31. 8. 2010 a ve věci rozhodla 17. 5. 2011; žalobu podala
stěžovatelka 7. 9. 2011.