ECLI:CZ:NSS:2015:3.AS.18.2015:32
sp. zn. 3 As 18/2015 - 32
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Vlašína
a soudců JUDr. Milana Podhrázkého a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce:
Hlavní město Praha, se sídlem Praha 1, Mariánské náměstí 2/2, zastoupený Mgr. Radkou
Šimkovou, advokátkou Abbot Legal, advokátní kancelář, s. r. o., se sídlem V Kolkovně 3/921,
Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno,
třída Kpt. Jaroše 1926/7, o přezkoumání rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 28. 8. 2013,
č. j. ÚOHS-R120,124/2012/VZ-16183/2013/310/MLr, o kasační stížnosti žalobce proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2015, č. j. 62 Af 95/2013 - 74,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádnému z účastníků se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
Žalobce se žalobou podanou u Krajského soudu v Brně domáhal zrušení rozhodnutí
předsedy žalovaného ze dne 28. 8. 2013, č. j. ÚOHS-R120,124/2012/VZ-16183/2013/310/MLr,
kterým předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce (jako zadavatele) a rozklad společnosti
GORDIC spol. s r. o., (jako vybraného uchazeče) proti rozhodnutí žalovaného
ze dne 12. 4. 2012, č. j. ÚOHS-S364/2011/VZ-4144/2012/540/PVé, a toto rozhodnutí potvrdil.
Žalovaný rozhodl tak, že žalobce se při zadávání veřejné zakázky „Jednotný ekonomický systém
JES“ dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), tím, že nedodržel postup stanovený
v §21 odst. 2 citovaného zákona a shora označenou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení
bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v §23 odst. 4 písm. a) téhož
zákona, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel
již uzavřel smlouvy s vybraným uchazečem. Uvedený správní delikt se týkal uzavření smlouvy
o dílo, smlouvy na dodávku programového produktu a smlouvy o poskytování podpory
programového vybavení jednotného ekonomického systému (JES) pro hlavní město Prahu
(všechny smlouvy byly uzavřeny ze dne 1. 9. 2010) na základě výzvy k jednání ze dne 14. 7. 2010,
přičemž cena veřejné zakázky tvořená součtem smluvních cen z uvedených smluv činí celkem
646.320.000 Kč. Za spáchání tohoto deliktu uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši 5.000.000 Kč.
Žalobce v žalobě především namítal, že podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím
řízení bez uveřejnění byly dány, což doložil. Veřejná zakázka mohla být splněna z technických
důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem. Prvotní úprava
autorských práv k informačním systémům dodávaných žalobci probíhala již v roce 1992,
tedy v době neexistence ZVZ. S ohledem na kogentnost tehdejší úpravy autorského práva
si žalobce jako zadavatel nemohl vyjednat jiné podmínky, než ty, které stanovil tehdy účinný
právní předpis. Omezení s dispozicí informačních systémů z důvodu autorskoprávních nelze
přičítat k jeho tíži a nelze mu ani vytýkat, že licenční podmínky vymezil způsobem,
který mu zákon umožňuje. Nejednalo se navíc o nákup nového ekonomického systému
ale o nahrazení (povýšení) starší verze stávajícího ekonomického systému verzí novější.
Žalovaný nereflektoval, že k uzavření původních smluv došlo v roce 1992 a v roce 1998 došlo
k výraznější inovaci dodávaného programového vybavení. Žalobce též namítl, že se správní
orgány nevypořádaly s ekonomickými aspekty věci, tedy s porovnáním ekonomických výdajů
žalobce na pořízení nového programového vybavení. To přímo souvisí s existencí a naplněním
technických podmínek, čímž se předseda žalovaného ve svém rozhodnutí odmítl zabývat.
„Upgradem“ systému Win UCR a GINIS na systém GINIS Enterprise došlo pouze k rozšíření
funkcionalit již stávajících systémů a nejednalo se o nahrazení stávajícího systému novým.
Žalobce doložil ekonomickou nevýhodnost dodávky systému jiným dodavatelem než vybraným
uchazečem a dokumentoval možné úspory při oslovení vybraného uchazeče. Správní orgány
pak nevzaly v potaz ani tu skutečnost, že žalobce vynaložil veškeré nutné úsilí, aby jeho postup
při zadávání veřejné zakázky byl plně v souladu se ZVZ. I pokud by tedy došlo k naplnění
skutkové podstaty uvedeného deliktu, pak žalobce za tento delikt s odkazem na §121 odst. 1
ZVZ neodpovídá. Žalobce vedle toho namítal též nepřiměřenost výše uložené pokuty a procesní
pochybení správních orgánů, které si podle něj neopatřily všechny důkazy nezbytné pro vydání
rozhodnutí a nepostupovaly tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
Krajský soud v Brně žalobu rozsudkem označeným v záhlaví tohoto rozhodnutí zamítl.
V obsáhlém odůvodnění tohoto rozsudku předně konstatoval, že žalovaný vyložil §23 odst. 4
písm. a) ZVZ silně restriktivně v tom směru, že využití postupu podle tohoto ustanovení přichází
v úvahu pouze tehdy, jestliže prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný
splnit předmět plnění a je přitom na zadavateli, aby to prokázal. Krajský soud tento výklad
označil za správný a respektující pravidlo, podle něhož je použití jednacího řízení bez uveřejnění
jednou z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení. Správnost výkladu
žalovaného plyne i z judikatury Soudního dvora EU a i tuzemská rozhodovací praxe v případech
podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního
výkladu. Žalovaný vyšel ze správného východiska, že pro prokázání naplnění těchto podmínek
je rozhodující stránka faktická, nikoli formální. Žalobce naplnění podmínek dokládal listinami,
zčásti obsahujícími právní hodnocení, zčásti odborné technické hodnocení. Relevantním
podkladem pro prokázání technických důvodů a důvodů spočívajících v potřebě ochrany
existujících výhradních práv mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení.
Právní hodnocení, pracující s odborným technickým podkladem, již bylo úkolem a rizikem
žalobce, byť na jeho podporu mohla být využita stanoviska právního charakteru. Z právního
posouzení JUDr. Zápotočného nic k otázkám technickým (faktickým) na podporu postupu
žalobce podáváno není. Krajský soud dal žalovanému za pravdu, i pokud jde o hodnocení
důvodové zprávy pro jednání zastupitelstva stěžovatele, zpracované na základě usnesení
č. 408 Rady hlavního města Prahy. K odbornému posouzení Ing. Pitáka pak uzavřel,
že jeho závěry nejsou založeny prakticky na žádných konkrétních technických důvodech.
Za správný označil i názor žalovaného, že toto posouzení je koncipováno spíše jako
popis produktu z hlediska jeho funkčních dispozic a nezahrnuje žádnou dílčí informaci
týkající se technických omezení v případě jeho propojení s jinými systémy. Pokud jde
o splnění nezbytných technických podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění,
žádnou podstatnou informaci v tomto směru nepřináší ani stanovisko zpracované
konzultantem „Abbot Legal“. Ve vztahu k právnímu stanovisku zpracovanému konzultantem
„HAVEL & HOLÁSEK“ pak krajský soud uvedl, že je tu třeba odlišit v něm obsažené podklady
a závěry právní od těch technických. Právní rozbor sice mohl žalobce využít, jeho dodržení
by však postup žalobce do souladu se ZVZ stavět nemohlo. Krajský soud ve vztahu k tomuto
stanovisku označil za odpovídající závěry žalovaného, podle něhož jak technické,
tak autorskoprávní důvody podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ nebyly jednoznačně potvrzeny,
naopak z něj plynou pochybnosti o existenci těchto důvodů. Se žalovaným se ztotožnil
též ve vyhodnocení ekonomického a technického posouzení projektového záměru zpracovaného
„Deloitte Advisory“. Stejně tak dal žalovanému zapravdu v tom, že v tomto stanovisku
jsou uváděny ekonomické důvody pro výhodnost použití jednacího řízení bez uveřejnění,
ty však jednak postrádají pro žalobce srozumitelnou komparaci ve vztahu k ekonomickým
údajům týkajícím se jiných variant, především však o samotné ekonomické důvody nelze aplikaci
§23 odst. 4 písm. a) ZVZ opírat. Pro použití jednacího řízení bez uveřejnění v dané věci mohl
žalobce dle krajského soudu nejvýše využít stanovisek konzultantů „HAVEL & HOLÁSEK“
a „Abbot Legal“, a to výlučně v otázce důvodů ochrany autorských práv. Soud shledal správným
dílčí závěr žalovaného, podle něhož technická nezbytnost jednacího řízení bez uveřejnění
neplyne ze žádného z podkladů, kterými žalobce argumentoval.
Krajský soud v napadeném rozsudku dále potvrdil závěry žalovaného, podle něhož
žalobce neprovedl dostatečně průkaznou technickou analýzu a nedisponoval dostatečnými
informacemi o tom, že existují takové technické důvody, pro které bylo nezbytné zadat veřejnou
zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Dovodil-li žalovaný, že v úvahu přicházející variantou
bylo zavedení zcela nového systému už proto, že v převážné většině bylo plnění nahrazením
stávajícího plnění (dosavadního systému), jde o závěr logický a odpovídající skutkovým zjištěním.
I ve vztahu k potřebě respektovat výhradní práva stávajícího dodavatele, kde se žalobce
dovolával stanovisek konzultantů „Abbot Legal“ a „HAVEL & HOLÁSEK“, se krajský soud
ztotožnil se žalovaným, podle něhož jsou závěry zmíněných stanovisek nejednoznačné.
Přestože z prvního z obou stanovisek vyplývá, že dané důvody v době zadávání existovaly,
druhé z obou stanovisek tento závěr nepotvrzuje. Má-li důkazní břemeno ohledně existence
výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nést ten, kdo se jich dovolává,
pak žalobce v postavení zadavatele takové břemeno neunesl. Konstruuje-li žalovaný i další
důvod pro nemožnost použití jednacího řízení podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ na úvaze,
podle které se nelze odvolávat na omezení vyplývající z ochrany autorských práv, jež zadavatel
sám způsobil tím, že si v rámci původního smluvního vztahu s vybraným uchazečem tyto
podmínky neupravil vhodným způsobem, krajský soud se v tomto dílčím důvodu se žalovaným
neztotožnil. Dovolává-li se žalovaný toho, že zadavatel při předchozích kontraktacích postupoval
nevhodně, nejedná se o skutečnost, která by bez toho, že by ve vztahu k dřívějšímu postupu
zadavatele bylo dovozeno porušení ZVZ, mohla být důvodem, pro který je později dovozeno
porušení ZVZ. Přestože s tímto závěrem žalovaného krajský soud nesouhlasil, obstojí podle
něj argument, podle něhož ze stanovisek, jimiž žalobce argumentuje, konkrétní důvody potřeby
ochrany autorských práv k celému předmětu plnění v nyní posuzované věci neplynou.
Krajský soud v tomto ohledu uzavřel, že napadené rozhodnutí i v dílčí otázce neprokázání
potřeby ochrany autorských práv pro použití §23 odst. 4 písm. a) ZVZ obstojí. Oprávněnou
a zákonnou pak byla i úvaha žalovaného, podle níž žalobce zadal veřejnou zakázku postupem,
který postrádá jakékoliv prvky otevřené soutěže. Tím, že žalobce zadal veřejnou zakázku
jedinému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění, znemožnil ostatním dodavatelům možnost
účasti v zadávacím řízení, což mohlo podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
Ani důvody technické, ani důvody související s potřebou ochrany autorských práv z odborných
podkladů předložených žalobcem neplynou. Ani samo tvrzení, že se nejednalo o plnění nové,
nýbrž výlučně o „upgrade“ stávajícího systému nebylo podle soudu věrohodně doloženo.
Naopak výše označená důvodová zpráva pro jednání zastupitelstva stěžovatele je spíše v rozporu
s tímto tvrzením žalobce. Jestliže není konkrétně a najisto postaveno, že žalobce byl potřebou
ochrany autorských práv vázán, pak je vedlejší zabývat se otázkou, kdy došlo ke vzniku
smluvních vztahů, na které musel žalobce navazovat či problémem nezměnitelnosti
takto nastavených smluvních vztahů. Obstát pak podle krajského soudu nemůže
ani argument ekonomickou výhodností žalobcem zvoleného postupu. Jednak sama
zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před přesně stanovenými podmínkami
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, jednak ekonomická výhodnost zvoleného
postupu neplyne ani ze zmíněné důvodové zprávy pro jednání zastupitelstva ani ze stanoviska
„Deloitte Advisory“. Proto krajský soud neshledal žalobu důvodnou ani v té části, v níž žalobce
namítal nesplnění podmínek pro jeho odpovědnost za správní delikt. Argumenty žalobce
pak krajský soud shledal nedůvodnými též ve vztahu k výši uložené pokuty a nedal konečně
za pravdu žalobci, ani pokud jde o namítaná procesní pochybení. Využití postupu podle §23
odst. 4 písm. a) ZVZ přichází v úvahu pouze tehdy, pokud prokazatelně existuje jediný dodavatel
veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění, a je na zadavateli, aby tuto skutečnost prokázal.
Existují-li pro takový postup důvody (technického či autorskoprávního) charakteru,
pak je to právě zadavatel (žalobce), kdo o existenci těchto důvodů má do odpovídající míry
podrobnosti a konkrétnosti povědomí; stěží je za žalobce může hledat žalovaný. Nosná dílčí
skutková zjištění, na nichž jsou rozhodnutí správních orgánů založena, tj. že jednacímu řízení
bez uveřejnění nepředcházela průkazná analýza, jež by poskytovala oprávněný důvod dovozovat,
že veškeré plnění tvořící předmět nyní posuzované veřejné zakázky je schopen realizovat toliko
jediný dodavatel, a v kontextu s tím že systémem GINIS disponovalo malé množství subjektů
a že v rámci plnění došlo k nahrazení jednoho systému systémem jiným (systém Win UCR
se nahrazoval systémem GINIS Enteprise), jsou podle krajského soudu z podkladů rozhodnutí
dovozena oprávněně.
Tento rozsudek Krajského soudu v Brně napadl žalobce („stěžovatel“) včas podanou
kasační stížností z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a) a b) soudního řádu správního
(dále jen „s. ř. s.“). Navrhl, aby Nejvyšší správní soud zrušil napadený rozsudek krajského soudu
i rozhodnutí správních orgánů a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, in eventum aby zrušil
napadený rozsudek a věc vrátil krajskému soudu.
Stěžovatel předně namítá nesprávné právní posouzení naplnění podmínek pro zadání
shora označené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Existenci zákonných
podmínek odůvodňujících použití tohoto řízení stěžovatel prokázal právními i technickými
analýzami, které předložil v řízení před správními orgány i před krajským soudem.
Jedná se zejména o znalecký posudek Ing. René Pitáka, právní vyjádření advokátní kanceláře
„HAVEL & HOLÁSEK“, právní stanovisko advokátní kanceláře „Abbot Legal“, stanovisko
společnosti „Deloitte Advisory“ a právní posudek advokáta JUDr. Milana Zápotočného.
Ze všech těchto stanovisek a posudků plyne závěr, že stěžovatel byl oprávněn zadat veřejnou
zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Důvodem pro užití tohoto postupu bylo naplnění
podmínek plynoucích z §23 odst. 4 ZVZ, tedy veřejná zakázka mohla být splněna z technických
důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem. Stěžovatel souhlasí
s krajským soudem v tom, že nemůže obstát argument uvedený v rozhodnutích správních
orgánů, podle něhož zadavatel nesmí svým vlastním jednáním v předcházejícím období způsobit,
že bude zadávat veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění jednomu určitému dodavateli
po neomezeně dlouhou dobu.
Další okruh kasačních námitek se týká nesprávných skutkových zjištění a procesních
pochybení. Stěžovatel provedl dostatečně průkaznou technickou analýzu a disponoval
dostatečnými informacemi o tom, že existují takové technické důvody, pro které bylo nezbytné
zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. V této souvislosti odkázal zejména
na zmíněný znalecký posudek Ing. Pitáka, podle něhož by plnění jiným subjektem bylo spojeno
s technickou neslučitelností, provozními problémy a problémy garanční funkčnosti,
přičemž jednací řízení bez uveřejnění je možné a doporučené též z důvodu ochrany výhradních
práv. Kvalifikace znalce byla zcela dostatečná k řádnému posouzení dané problematiky,
navíc stěžovateli nepřísluší přezkoumávat závěry znalce a nemělo by mu být k tíži, pokud
při zadání veřejné zakázky jednal v dobré víře v jeho závěry. Závěry soudu a žalovaného,
podle nichž variantou přicházející v úvahu bylo zavedení zcela nového systému, neodpovídá
skutkovým zjištěním. Stávajícím systémem disponovalo v době zahájení zadávacího řízení 88 %
uživatelů, přičemž se nejednalo o pořízení nového systému, ale „upgrade“ toho stávajícího.
Nahrazení systému Win UCR novějším GINIS Enterprise proběhl u menšinového množství
uživatelů (cca 12 %), nešlo tedy o převážnou většinu, jak dovodil žalovaný i krajský soud.
Obdobně jako u systému GINIS došlo i u systému Win UCR k rozšíření jeho funkcionalit
o nové moduly, nikoliv jeho nahrazení jiným systémem. Krajský soud tedy v tomto ohledu řádně
nezjistil skutkový stav, přičemž se nejednalo se o veřejnou zakázkou zadávanou z libovůle
zadavatele bez reálného a racionálního základu, ale o nutnost reagovat na změny v účetních
předpisech, a řešení podpořené odbornými analýzami a důkazy.
Podle stěžovatele se pak krajský soud v napadeném rozsudku nevypořádal
ani s ekonomickými aspekty sporné veřejné zakázky, tedy porovnáním ekonomických
výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení, což přímo souvisí
s naplněním a existencí technických podmínek ve smyslu §23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Pro účely
rozhodování zastupitelstva stěžovatele bylo zpracováno ekonomické posouzení, z něhož plyne
ekonomická nevýhodnost dodávky systému jiným dodavatelem a možné úspory při oslovení
vybraného uchazeče, což navíc podpořilo i stanovisko společnosti „Delloite Advisory“.
K posuzování ekonomických aspektů stěžovatel odkázal na judikaturu Nejvyššího správního
soudu (rozsudek ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 43/2012) i Krajského soudu v Brně
(rozsudek č. j. 62 Af 61/2010 - 332). Podle judikatury je totiž nutno i v případě přezkumu
zadávacího řízení hledět na chování zadavatele z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti
nakládání s veřejnými prostředky, a to i přesto, že zadavatel svým postupem v předcházející
veřejné zakázce vytvořil určité právní omezení, které mu neumožňuje na danou zakázku
navazovat s nikým jiným, než stávajícím dodavatelem. V daném případě jsou naplněny technické
podmínky pro zadání veřejné zakázky stávajícímu dodavateli a zároveň je tento postup
hospodárný, efektivní a účelný, neboť chrání předchozí investice a oproti pořízení nového
informačního systému představuje značné úspory. Při hodnocení celého případu je nutno
přihlédnout ke smyslu a účelu zákonné úpravy stejně tak jako ke specifikům dané věci. Stěžovatel
při volbě zadávacího řízení jednal v dobré víře v odborné posudky a zejména ve znalecký
posudek Ing. Pitáka a byl současně veden snahou ušetřit veřejné prostředky a nakládat s nimi
hospodárně.
Žalovaný navrhl zamítnutí kasační stížnosti. Ztotožnil se s krajským soudem v tom,
že pro prokázání naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je rozhodující
stránka faktická, nikoliv formální, a že relevantním podkladem pro prokázání technických
důvodů a důvodu spočívajících v potřebě ochrany existujících výhradních práv mohou být toliko
listiny obsahující odborné technické posouzení. Stěžovatel nepředložil dostatečně průkazné
doklady prokazující oprávněnost jeho postupu. Námitka stěžovatele, že při zadávání veřejné
zakázky byly splněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění,
se v kontextu závěrů krajského soudu jeví jako lichá. Stěžovatel neprovedl dostatečně průkaznou
technickou analýzu a nedisponoval dostatečnými informacemi o tom, že existují takové technické
důvody, pro které je nezbytné zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Břemeno
naplnění podmínek pro takový postup stěžovatel neunesl. Žalovaný připomněl, že znalecký
posudek Ing. Pitáka je koncipován spíše jako popis produktu z hlediska jeho funkčních dispozic
a žádný rozbor ohledně technické nezbytnosti či omezení pramenících z autorskoprávních
důvodů z něj neplyne. Uvedený znalec je soudním znalcem v oborech doprava, ekonomika
a strojírenství a nezabývá se znaleckou činností v oboru kybernetika, do něhož problematika
interních informačních systémů spadá. Stěžovatel se nemůže odvolávat na jednání v dobré víře
ve znalecký posudek zpracovaný v oboru, kde znalec nepůsobí. Žalovaný dodal, že i kdyby
předmět dané veřejné zakázky spočíval jen a pouze v nahrazení (povýšení) starší verze stávajícího
systému novějším, byl by stěžovatel povinen prokázat splnění podmínek podle §23 odst. 4
písm. a) ZVZ. Krajský soud v napadeném rozsudku dospěl k závěru, že z podkladů předložených
stěžovatelem nelze potřebu užití jednacího řízení bez uveřejnění dovodit a ani v kasační stížnosti
stěžovatel neuvedl žádné argumenty, které by splnění daných podmínek prokazovaly.
Obstát nemohou ani argumenty stěžovatele ohledně ekonomické výhodnosti jím zvoleného
postupu. Zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před přesně stanovenými
podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž ekonomická výhodnost
postupu zvoleného stěžovatelem neplyne ani z důvodové zprávy pro jednání jeho zastupitelstva,
ani ze stanoviska „Deloitte Advisory“, na které stěžovatel odkazuje. Není-li provedena
komparace výhodnosti s jinými řešeními, nelze dovodit, že zvolené řešení je ekonomicky
nejvýhodnější.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek městského soudu z hlediska
uplatněných stížních bodů, jakož i ve smyslu §109 odst. 4 s. ř. s., a po posouzení věci dospěl
k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
Stěžovatel v kasační stížnosti shodně jako žalobě v prvé řadě namítá, že splnil podmínky
pro zadání veřejné zakázky ve smyslu §23 odst. 4 písm. a) ZVZ, podle něhož „zadavatel může
zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna
z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního
právního předpisu pouze určitým dodavatelem“. Ze stanovisek a posudků, ze kterých při zadávání dané
veřejné zakázky stěžovatel vycházel, podle něj plyne, že byl oprávněn uvedeným způsobem
postupovat, neboť tato veřejná zakázka mohla být splněna pouze určitým dodavatelem,
a to jednak z technických důvodů, a jednak z důvodu ochrany výhradních práv.
Nejvyšší správní soud k otázce naplnění shora vymezených podmínek nejprve
poznamenává, že j ednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel
vyzývá k jednání jednoho zájemce (či omezený okruh zájemců), přičemž použití tohoto řízení
je vázáno na splnění omezujících podmínek z důvodu zabránění případného zneužití takového
typu zadávacího řízení. Veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je možné zadat v tom
případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím
řízení, tj. soutěží o zakázku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013,
č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, všechny citované rozsudky Nejvyššího správního soudu jsou dostupné
na www.nssoud.cz). Jednací řízení bez uveřejnění tak představuje výjimečný postup,
který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených
podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že tento druh zadávacího řízení je jediným
druhem řízení, pro který neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému
počtu potencionálních dodavatelů; zadavatel oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy
věci tak dochází (ač k zákonem předvídanému) omezení hospodářské soutěže. Vedle toho
se jedná o druh zadávacího řízení, ve kterém zadavatelem nemusí být striktně dodržována
stanovená procesní pravidla. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje
zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost.
Předmětem sporu v projednávané věci je otázka, zda stěžovatel unesl důkazní břemeno
ve vztahu k naplnění shora uvedených podmínek. Nejvyšší správní soud se shoduje se závěry
krajského soudu v tom, že prokázání existence důvodu pro aplikaci §23 odst. 4 písm. a)
ZVZ není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu,
ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat, tedy jinak řečeno, podmínky pro aplikaci
ZVZ musí být naplněny fakticky. Specifikem daného řízení přitom je, že veřejná zakázka může
být na základě stanovených důvodů splněna pouze jediným dodavatelem, který disponuje
určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel. Musí tedy být dána prokazatelná
objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli jím požadované plnění
a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu
konkrétnímu dodavateli (srov. též Podešva, V., Olík, M., Janoušek, M. Stránský, J. Zákon
o veřejných zakázkách: komentář. Wolters Kluwer, a. s., Praha 2011). Podmínkou postupu dle §23
odst. 4 písm. a) ZVZ je skutečnost, že existuje pouze jeden dodavatel, který je schopen veřejnou
zakázku splnit. Citované ustanovení tedy vychází z předpokladu, že předmět veřejné zakázky
je natolik specifický, že může být realizován pouze jedním dodavatelem, a to právě
(jak je o tom veden spor v projednávané věci) z technických důvodů, respektive z důvodu
ochrany výhradních práv. Ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci,
kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění,
a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění
mohla zadavateli poskytnout. Technické důvody pak mohou spočívat např. v požadavku
zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi,
pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko
nefunkčnosti již pořízeného plnění. Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný
a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu
změny dodavatele.
V projednávané věci stěžovatel v rámci okruhu námitek týkajících se nesprávného
právního posouzení naplnění podmínek plynoucích z citovaného §23 odst. 4 písm. a) ZVZ sice
upozorňuje na to, že zde nemůže obstát argumentace žalovaného, podle něhož nebylo možné
dané ustanovení v této věci aplikovat, neboť zadavatel nesmí svým předchozím vlastním
jednáním (nedostatečnou či nevhodnou úpravou licenčních podmínek k počítačovým
programům) vyvolat nutnost aplikace jednacího řízení bez uveřejnění. Z textu kasační stížnosti
je nicméně zřejmé, že sám stěžovatel si je vědom toho, tento závěr žalovaného krajský soud
neakceptoval, a to s odkazem na již existující judikaturu správních soudů (viz str. 13 napadeného
rozsudku). Jak k tomu ovšem krajský soud výslovně dodal, bez ohledu na tuto nesprávnou
argumentaci v dané věci obstojí závěry žalovaného, podle něhož stěžovatel nepředložil
dostatečné podklady prokazující důvodnost jeho postupu za užití jednacího řízení bez uveřejnění.
Jinak řečeno, stěžovatel v kasační stížnosti opakuje jeden z dílčích argumentů vznesených
v žalobě, který sice krajský soud shledal důvodným, ovšem na rozhodnutí ve věci samé
zohlednění této žalobní námitky vliv nemělo. Stěžovatel pak nad rámec již v žalobě zmíněné
argumentace v kasačním řízení neuvádí žádné argumenty, které by v této souvislosti měly (mohly)
vést ke zrušení napadeného rozsudku. Krajský soud v něm srozumitelně a logicky vysvětlil,
proč přes vyhovění této dílčí námitce rozhodní správních orgánů obstojí, a Nejvyšší správní soud
s přihlédnutím k dispoziční zásadě, na níž je soudní řízení správní postaveno, nemá důvod
na těchto závěrech krajského soudu cokoliv měnit. Stejně tak je nutno upozornit na to, že pokud
stěžovatel v dané části kasační stížnosti toliko obecně uvedl, že předložil dostatečné podklady
prokazující oprávněnost jeho postupu spočívajícího v užití jednacího řízení bez uveřejnění
a k tomu bez dalšího připojil výčet těchto podkladů, nemůže se z hlediska přezkumné činnosti
Nejvyššího správního soudu jednat o skutkové a právní důvody kasační stížnosti,
jimiž by se mohl zdejší soud zabývat (viz §106 odst. 1 s. ř. s.). K tomu lze podotknout,
že předmětem řízení o kasační stížnosti před Nejvyšším správním soudem je výlučně napadené
pravomocné rozhodnutí krajského soudu, což v projednávané věci platí tím spíše,
že se zde krajský soud velmi detailně a pečlivě zabýval vyhodnocením jednotlivých podkladů,
které žalobce v řízení před správními orgány předložil.
Stěžovatel dále namítá nesprávná skutková zjištění týkající se naplnění technických
podmínek pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. Má za to, že provedl dostatečně
průkaznou technickou analýzu a disponoval dostatečnými informacemi o tom, že existují
technické důvody pro užití takového postupu. Tato kasační námitka je založena na odkazu
na závěry znaleckého posudku Ing. René Pitáka s tím, že by stěžovateli nemělo být k tíži, pokud
z výsledků tohoto znaleckého posouzení vycházel. Krajský soud se ve vztahu k uvedenému
znaleckému posudku ztotožnil se závěry žalovaného, podle něhož z tohoto posudku žádný
rozbor ohledně technické nezbytnosti či omezení pramenících z autorskoprávních důvodů
nevyplývá. Odůvodnění napadeného rozsudku se s významem daného znaleckého posudku
pro projednávanou věc podrobně vypořádalo na str. 6 a 7. K tomu je nutno opětovně
poznamenat, že stěžovatel v kasační stížnosti nad rámec obecné námitky týkající se důvěry
ve znalecké posouzení nenamítá ve vztahu ke konkrétní argumentaci krajského soudu
(pokud jde o hodnocení daného posudku) ničeho. Vedle toho je ostatně možné ještě
poznamenat, že zatímco v kasační stížnosti argumentuje stěžovatel uvedeným znaleckým
posudkem ve vztahu k naplnění technických podmínek, jež mohou představovat jeden z důvodů
pro užití §23 odst. 4 písm. a) ZVZ, závěr daného znaleckého posouzení doporučuje zadání
veřejné zakázky postupem podle citovaného ustanovení „z důvodu ochrany výhradních práv“,
tedy z důvodu jiného, než stěžovatel v kasační stížnosti zmiňuje. Nejvyšší správní soud pak v této
souvislosti považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části
odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem
k prokázání důvodů pro aplikaci §23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující
odborné technické hodnocení, přičemž hodnocení právní je již úkolem (rizikem) žalobce.
K tomu je nutno doplnit, že z konstantní judikatury (nejen) správních soudů plyne, že znalecký
posudek je určen ke zkoumání otázek skutkových a nikoliv otázek právních (viz např. rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 11. 2008, č. j. 1 As 59/2008 - 77). Ani této obecné kasační
námitce proto Nejvyšší správní soud nemohl vyhovět, neboť se nelze dovolávat právních závěrů
plynoucích ze znaleckého posouzení v situaci, kdy úkolem znalce může být pouze posouzení
odborně-technické stránky věci, a to v rámci jeho odbornosti.
V rámci téhož okruhu kasačních námitek stěžovatel dále zpochybnil skutkové závěry
žalovaného, s nimiž se ztotožnil i krajský soud, podle nichž variantou přicházející do úvahy
v dané věci u stěžovatele bylo zavedení zcela nového systému, neboť v převážné většině bylo
plnění nahrazením dosavadního systému. Stěžovatel upozorňuje, že se nejednalo o pořízení
nového systému, ale „upgrade“ toho stávajícího, přičemž nahrazení systému Win UCR novějším
GINIS Enterprise došlo u menšinového množství uživatelů. Nejvyšší správní soud v tomto
ohledu považuje za vhodné vyjádřit se k související poznámce stěžovatele, že mu není zřejmé,
jak ke shora uvedeným závěrům správní orgány a krajský soud vůbec dospěly a upozornit
na to, že žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí výslovně uvedl, že vycházel z vyjádření
účastníků řízení, podle nichž byl v roce 2010 systém GINIS provozován na Magistrátu,
Městské části Praha 10 a TSK, přičemž s ohledem na celkový počet městských částí zde žalovaný
dospěl k závěru, že v uvedeném roce disponovalo daným systémem velmi malé množství
subjektů. Jak Nejvyšší správní soud dále ověřil ze správního spisu, z výše již zmíněné důvodové
zprávy připojené k usnesení rady hlavního města Prahy č. 1258 ze dne 17. 8. 2010 plyne, že cílem
daného projektu byl „upgrade ‘GINIS’ systému, náhrada aplikací ‘Win UCR’“. Není tedy pravdou,
že by nebylo zřejmé, jak ke shora uvedeným závěrům správní orgány a krajský soud dospěly.
Ve vztahu k posouzení tohoto okruhu žalobních námitek je nicméně především podstatné,
že předseda žalovaného v žalobou napadeném rozhodnutí označil úvahy o tom, zda systém
GINIS Enterprise je či není rozšířením systému Win UCR za nadbytečné. Stejně tak nelze
přehlédnout, že související argumentace krajského soudu byla uvozena jako „navazující úvahy“,
a nepředstavovala nosné důvody odůvodnění napadeného rozsudku. Tomu ostatně svědčí
i související část odůvodnění napadeného rozsudku, podle něhož „za rozšíření stávajícího systému
by bylo pravděpodobně možné považovat pouze implementaci nového systému GINIS Enterprise na stávající
systém GINIS a nikoliv nahrazení systému Win UCR“. I s ohledem na kontext takového odůvodnění
i výslovné konstatování o „pravděpodobnosti“ citovaného závěru je zřejmé, rozsudek krajského
soudu, ani rozhodnutí správních orgánů, nejsou vystavěna na skutkových zjištěních ohledně
počtu (poměru) uživatelů pracujících před zadáním veřejné zakázky s tím či oním informačním
systémem či na striktním rozlišení toho, zda se v případě systému GINIS Enterprise jedná
o „upgrade“ systémů existujících či systém nový. Ostatně předseda žalovaného v žalobou
napadeném rozhodnutí výslovně uvedl, že tato otázka je pro posouzení dané věci nerozhodná
(viz odst. 85 jeho rozhodnutí). Podstatné pro projednávanou věc naopak bylo, zda stěžovatel
unesl důkazní břemeno týkající se naplnění podmínek plynoucích z §23 odst. 4 písm. a) ZVZ.
Lze tedy v tomto ohledu uzavřít, že stěžovatelem zpochybněná skutková zjištění a související
argumentace krajského soudu i správních orgánů nepředstavovala nosný důvod napadených
rozhodnutí a byla toliko reakcí na argumentaci, kterou stěžovatel podpořil svůj názor o naplnění
technických podmínek pro užití postupu podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ. V tomto ohledu
je třeba připomenout, že k případnému zrušení napadeného rozsudku pro nedostatečné
zohlednění vad řízení před správním orgánem podle §103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. (kam spadají
i nedostatečně či nesprávně zjištěné skutkové okolnosti) by mohlo dojít pouze tehdy, pokud
by taková vada mohla ovlivnit zákonnost rozhodnutí ve věci [obdobně je tomu u případných vad
v řízení před krajským soudem dle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.]. I kdyby tedy bylo prokázáno,
že zpochybněné úvahy krajského soudu i správních orgánů byly z důvodu nesprávných
skutkových zjištění chybné, s ohledem na doplňující povahu dané argumentace by to nemohlo
mít vliv na zákonnost rozhodnutí ve věci.
V návaznosti na výše uvedené je třeba opětovně připomenout, že smyslem daného řízení
bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení
bez uveřejnění. Na závěru o neunesení důkazního břemene by pak ani případně pochybení
správních orgánů (či krajského soudu) ve smyslu uvedených námitek stěžovatele nemělo vliv.
Podstatou věci bylo posouzení, zda stěžovatel již disponuje nějakým plněním, které mu bylo
dříve poskytnuto a poptává plnění, jehož dodání by mělo za následek nekompatibilitu
s dříve poskytnutým plněním, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho,
který mu poskytl původní plnění. Fakticky tedy byla předmětem posouzení technická
neslučitelnost (nepropojitelnost) původního plnění a nově poptávaného plnění, pokud by bylo
poskytnuto rozdílnými dodavateli. V tomto ohledu pak skutečně nemusí být určující,
zda se formálně jedná o „upgrade“ či nahrazení systému, případně kolik procentuelně uživatelů ten
který z původních systémů využívalo. Nejvyšší správní soud rozhodně nezpochybňuje tvrzení
stěžovatele, že by daná veřejná zakázka byla vydána z bez reálného či racionálního základu.
Reálný podklad pro zadání veřejné zakázky však ještě nemůže být sám o sobě důvodem pro užití
výjimečného postupu podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Ostatně postup stěžovatele před zadáním
posuzované zakázky zohlednil i žalovaný při uložení výše pokuty, která mohla činit
až 32.316.000 Kč.
Namítá-li pak stěžovatel, že dodávka předmětného informačního systému jiným
než vybraným dodavatelem by byla ekonomicky nevýhodná, a že se s touto otázkou krajský
soud v napadeném rozsudku nevypořádal, je třeba předně upozornit na to, že krajský soud
se obdobnou námitku vznesenou v žalobě zabýval na str. 14 napadeného rozsudku. Odůvodnění
svého rozsudku v této souvislosti postavil jednak na závěru, že sama otázka hospodárnosti
nemůže mít aplikační přednost před zákonem stanovenými podmínkami pro použití jednacího
řízení bez uveřejnění, a jednak zdůraznil, že ekonomický rozbor svědčící zmiňované výhodnosti
podklady předložené stěžovatelem (důvodová zpráva pro jednání zastupitelstva a stanovisko
„Delloite Advisory“) ani neobsahují. Stěžovatel v kasační stížnosti ve vztahu k této argumentaci
krajského soudu opět nad rámec již vypořádané argumentace neuvedl ničeho a pouze odkázal
na výše označené podklady a dále na judikaturu Nejvyššího správního soudu, respektive
Krajského soudu v Brně s tím, že i v případě přezkumu zadávacího řízení je třeba chování
zadavatele posuzovat z hlediska hospodárnosti, efektivity a účelnosti nakládání s veřejnými
prostředky. Ve vztahu k tomuto okruhu kasačních námitek je nutno opětovně poukázat
na to, že důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle §23 odst. 4 písm. a)
ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech
či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly „porovnáním
ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení“. Nejvyšší správní soud
se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže
mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci
§23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný
ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti. Odkazuje-li v této souvislosti stěžovatel
na judikaturu správních soudů, je třeba upozornit na to, že zmiňovaný rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 43/2012, vychází z toho, že zadavatel v dané
věci svým postupem v předchozí veřejné zakázce vytvořil právní omezení, které mu neumožňuje
na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. To je však situace odlišná
od projednávané věci, kde taková skutečnost nebyla prokázána. Napadený rozsudek krajského
soudu pak není v rozporu ani s rozhodnutím téhož soudu, na které stěžovatel v kasační stížnosti
taktéž odkazuje (rozsudek č. j. 62 Af 61/2010 - 332), neboť argumentace krajského soudu v nyní
projednávané věci je postavena právě na tom, že není možno posoudit přímý rozpor požadavku
na zajištění konkurenčního prostředí s požadavkem na hospodárné, efektivní a účelné
vynakládání veřejných prostředků, jak o tom hovoří citovaný rozsudek. Ani tato kasační námitka
tedy nemůže být důvodná.
Nejvyšší správní soud s ohledem na výše uvedené neshledal podanou kasační stížnost
v žádné ze vznesených námitek za důvodnou, a proto ji zamítl (§110 odst. 1. in fine s. ř. s.).
Stěžovatel neměl ve věci úspěch, nemá proto právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti ze zákona (§60 odst. 1 ve spojení s §120 s. ř. s.). Žalovaný měl ve věci úspěch,
nevznikly mu však náklady řízení o kasační stížnosti přesahující rámec jeho běžné úřední činnosti.
Nejvyšší správní soud proto nepřiznal náhradu nákladů řízení žádnému z účastníků (§60 odst. 1
ve spojení s §120 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné (§53 odst. 3
s. ř. s.).
V Brně dne 25. listopadu 2015
JUDr. Jaroslav Vlašín
předseda senátu