ECLI:CZ:NSS:2016:4.AS.187.2016:35
sp. zn. 4 As 187/2016 - 35
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Pally a soudců
Mgr. Aleše Roztočila a JUDr. Jaroslava Vlašína v právní věci žalobkyně: Krajská správa
a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, se sídlem Chebská 282,
Sokolov, zast. JUDr. Richardem Šenderou, advokátem, se sídlem K. H. Borovského 692/63,
Sokolov, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem
třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského
soudu v Brně ze dne 17. 8. 2016, č. j. 62 Af 9/2015 - 105,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 8. 2016, č. j. 62 Af 9/2015 - 105,
se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
Rozhodnutím předsedy žalovaného ze dne 24. 11. 2014, č. j. ÚOHS-R430/2013/VZ-
24854/2014/323/RBu (dále též „napadené rozhodnutí“), byl zamítnut rozklad žalobkyně
a potvrzeno rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 12. 2013, č. j. ÚOHS-S114/2013/VZ-
23767/2013/513/ZMr/RNi. V naposledy uvedeném rozhodnutí žalovaný rozhodl,
že se žalobkyně jako zadavatelka veřejné zakázky „Rekonstrukce silnice II/210 - průtah Kraslice“
zadávané v otevřeném řízení, jejíž zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách
uveřejněno dne 19. 2. 2007 pod ev. č. 60004853, dopustila správního deliktu podle §120 odst. 1
písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „ZVZ“). Žalobkyně nedodržela postup uvedený v §56 odst. 3 písm. a) ZVZ, neboť
v bodě 4.4 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku požadovala od dodavatelů seznam
stavebních prací provedených za poslední 3 roky každou s minimální výší plnění 30 milionů Kč
bez DPH, čímž zkrátila období, za které mohou dodavatelé prokázat splnění technických
předpokladů z 5 let na 3 roky. Žalobkyně tak svým jednáním mohla podstatně ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky. Za tento skutek žalovaný uložil žalobkyni pokutu ve výši 1.000.000 Kč.
Předseda žalovaného v odůvodnění napadeného rozhodnutí podrobně rekapituloval
průběh správního řízení a k jednotlivým námitkám žalobkyně uvedl, že je neshledal důvodnými.
Setrval na závěru, že žalobkyně nepostupovala v souladu s ustanovením §56 ZVZ, jestliže
požadovala prokázání technických kvalifikačních předpokladů za poslední 3 roky, ačkoli zákon
hovoří o době 5 let. Zkrácením doby týkající se doložení seznamu stavebních prací provedených
dodavatelem z 5 let na 3 roky žalobkyně omezila počet v úvahu přicházejících uchazečů, kteří
mohli splnit podmínku zadavatele za období 5 let, a toto porušení ZVZ mohlo podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky. Požadavky zákona jsou přitom striktní a zkrácení uvedené doby
tak nepřichází v úvahu. Tímto postupem žalobkyně porušila zásadu zákazu diskriminace.
Podle předsedy žalovaného tak byly splněny všechny znaky skutkové podstaty správního
deliktu uvedené v §120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Porušení zákonného postupu žalobkyně sama
uznává. Skutečnost, že mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, byla
dostatečně vysvětlena již v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí. Nelze totiž vyloučit,
že pokud by žalobkyně nezkrátila dobu týkající se prokázání technických kvalifikačních
předpokladů, obdržela by i jiné nabídky. Podle rozhodovací praxe žalovaného přitom stačí
k uložení pokuty potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Žalovaný tedy
nemusí zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo, neboť z hlediska ustanovení §120 ZVZ stačí
pouhá možnost tohoto ovlivnění. Rovněž poslední podmínka pro konstatování viny a uložení
sankce v podobě uzavření smlouvy na veřejnou zakázku byla splněna.
Předseda žalovaného dále k výši pokuty uvedl, že maximální hranice činí buď 5 % ceny
zakázky, nebo do 10.000.000 Kč. Cena veřejné zakázky v projednávané věci činila přibližně
58 mil. Kč, horní hranice pokuty tak mohla činit částku až 2.940.795,75 Kč. Předseda žalovaného
měl za to, že bylo dostatečně a řádně přihlédnuto k míře závažnosti pochybení žalobkyně.
Skutečnost, že žalobkyně nebyla v minulosti potrestána za porušení ZVZ a že se podle jejího
názoru jedná o pochybení nedbalostní, je irelevantní, neboť ZVZ nestanoví, že je nutné k tomu
přihlížet. Správní delikt nebyl ani prekludován. Výše uložené pokuty tedy podle předsedy
žalovaného odpovídala všem okolnostem případu a majetkovým poměrům žalobkyně. Předchozí
rozhodovací praxe, které se žalobkyně dovolávala, na daný případ nedopadá, neboť ji nelze
absolutizovat a vytrhávat z kontextu.
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 9. 3. 2016, č. j. 62 Af 9/2015 - 79, napadené
rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Nejvyšší správní soud však rozsudkem
ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 - 35, zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne
9. 3. 2016, č. j. 62 Af 9/2015 - 79, a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení. Nejvyšší správní
soud uvedl, že rozsudek krajského soudu není nepřezkoumatelný. Přisvědčil však žalovanému,
že nelze vyhovět požadavku krajského soudu, aby žalovaný zevrubně prokazoval,
že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení
nemohl zúčastnit jen proto, že žalobkyně jako zadavatelka předmětné veřejné zakázky v rozporu
se zněním §56 odst. 3 ZVZ zkrátila dobu, ve vztahu k níž měl takový dodavatel předložit
příslušné reference. V takovém případě by žalovaný prokazoval namísto ohrožení výběru
nejvhodnější nabídky samotné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku. Nejvyšší správní
soud poukázal na rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2012, č. j. 31 Af 23/2012 - 40,
a ze dne 20. 3. 2012, č. j. 62 Af 58/2010 - 159, kde krajský soud správně uvedl, že skutková
podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt.
Nejvyšší správní soud doplnil, že v případě, kdy správní orgán, tedy žalovaný, shledá,
že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody
z logiky věci nijak prokazovat. Nejvyšší správní soud přisvědčil stěžovateli, že takové dokazování
by bylo nepřiměřeně obtížné či nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh
jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Podle Nejvyšší správního soudu bylo
zjevné, že nesprávný postup žalobkyně měl na předmětné zadávací řízení jistý vliv a mohlo dojít
i k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Nicméně Nejvyšší správní soud uzavřel,
že nelze po žalovaném požadovat, aby ohrožení právem chráněného zájmu u ohrožovacího
správního deliktu podle ustanovení §120 odst. 1 písm. a) ZVZ podrobně dokazoval, neboť
by tím byl nucen prokazovat jinou formu spáchání deliktu. V dalším řízení proto Nejvyšší správní
soud uložil krajskému soudu, aby se vypořádal se zbývající žalobní argumentací, zejména
s naplněním materiální stránky předmětného správního deliktu a s výší uložené pokuty.
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 17. 8. 2016, č. j. 62 Af 9/2015 - 105, opět
napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V odůvodnění rozsudku
krajský soud uvedl, že vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu dospěl k závěru,
že byly naplněny znaky správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Krajský soud
neshledal důvodnou ani námitku žalobkyně, že svým jednáním nenaplnila materiální stránku
vytýkaného deliktu. Krajský soud odkázal na závěr Nejvyššího správního soudu, podle něhož
jednání žalobkyně mělo na zadávací řízení vliv, a dovodil, že tímto jednáním žalobkyně naplnila
i materiální stránku deliktu.
Krajský soud však žalovanému vytkl, že nedostatečně odůvodnil výši uložené pokuty.
Poukázal na principy zákonnosti a individualizace sankce a vysvětlil, jaké okolnosti musí žalovaný
při ukládání sankce hodnotit. Žalovaný se v napadeném rozhodnutí v rámci individualizace
sankce omezil na konstatování, že omezení soutěžního prostředí považuje za jedno
z nejzávažnějších pochybení s tím, že jej žalobkyně svým jednáním zcela nevyloučila a že pokuta
není likvidační. V tomto ohledu krajský soud poukázal na znění §121 odst. 2 ZVZ, který určuje
základní kritéria pro úvahy žalovaného při ukládání sankcí. Podle krajského soudu nemůže
žalovaný postavit svou úvahu toliko na zopakování skutečností, které byly hodnoceny coby znaky
skutkové podstaty správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ, doplněné o obecnou
formulaci, že omezení prostředí je jedním z nejzávažnějších pochybení. Takový postup, který
by vyloučil individualizaci sankce, krajský soud odmítl. Zdůraznil rovněž, že pokud uložená
sankce vzbuzuje pochybnosti o její individualizaci, nevyhovuje požadavku přezkoumatelnosti.
Jakkoliv je odpovědnost za vytýkaný správní delikt objektivní, je v rámci úvah o výši sankce
nezbytné přihlédnout k tomu, že se nepodařilo prokázat konkrétní reálné ovlivnění zadávacího
řízení. Ani hledisko doby, která uběhla mezi spácháním deliktu a jeho potrestáním, nelze podle
krajského soudu přehlížet. Právě toto hledisko je přitom často nutným korektivem uložené
pokuty. Krajský soud doplnil, že jakkoliv je nezbytné každé porušení právních předpisů
posuzovat individuálně, typově shodné protiprávní jednání v témže čase by se mělo promítnout
do individualizace sankce jakožto společné východisko pro následné úvahy o výši uložené sankce.
Proti tomuto rozsudku podal žalovaný (dále jen „stěžovatel“) včasnou kasační stížnost.
V ní uvedl, že souhlasí s obecnými závěry krajského soudu vztahujícími se k otázkám zákonnosti
a individualizace ukládané sankce. Stěžovatel však při ukládání sankce hlediska stanovená §121
odst. 2 ZVZ respektuje. Odmítl proto závěr krajského soudu, že je napadené rozhodnutí v části
týkající se výše pokuty nepřezkoumatelné. Krajský soud nesprávně posoudil obsah napadeného
rozhodnutí, ze kterého vyplývá, že stěžovatel přihlédl ke všem podstatným skutečnostem
a srozumitelně vysvětlil, proč přistoupil k uložení pokuty ve výši 1.000.000 Kč. Stěžovatel
upozornil, že §121 odst. 2 ZVZ ho při ukládání sankce zavazuje posoudit závažnost správního
deliktu na základě demonstrativního výčtu v něm obsažených kritérií. Stěžovatel poukázal
na související rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2009, č. j. 6 As 34/2008 - 54,
podle kterého je povinen zmíněná kritéria posoudit za všech okolností a dále přihlédnout
i k dalším podstatným okolnostem případu. Stěžovatel zdůraznil, že konkrétní výše pokuty závisí
na jeho uvážení. Dále uvedl, že „[n]ení přitom důvod domnívat se, že všechny takové okolnosti popsané
již v odůvodnění výroku o vině nebyly brány v potaz při jednotlivých závěrech o závažnosti správního deliktu
dle dílčích kritérií, pouze proto, že nebyly opětovně opsány i v části odůvodnění výroku o trestu.“ Stěžovatel
setrval na názoru, že posoudil všechny rozhodné skutečnosti, a poukázal i na konkrétní pasáže
napadeného rozhodnutí, které mají prokázat řádné uložení sankce. Stěžovatel podotkl, že jednání
žalobkyně hodnotí jako jedno z nejzávažnějších, „(…) avšak z hlediska následku takového protiprávního
jednání zadavatele zohlednil i to, že jeho intenzita nebyla nejvyšší, jak vyplývá ze 12 podaných a 9 hodnocených
nabídek.“ Žádné podstatné okolnosti v souvislosti se subjektivními prvky odpovědnosti
rozhodnými pro projednávanou věc stěžovatel neshledal. Dále poukázal i na tu skutečnost,
že pokuta musí být vnímána jako újma, která však nemohla být v případě žalobkyně likvidační.
Kasační stížnost uzavřel stěžovatel s tím, že „[p]okud tedy závěr krajského soudu o nepřezkoumatelnosti
rozhodnutí stěžovatele stojí na tom, že omezení soutěžního prostředí je považováno za jedno z nejzávažnějších
pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek, ale že v nyní posuzované věci nebylo vyloučeno zcela,
pak k tomu stěžovatel uvádí, že takový závěr s ohledem na výše uvedené nemůže obstát, neboť neodpovídá obsahu
rozhodnutí stěžovatele.“ Protože krajský soud opominul obsah správních rozhodnutí, stěžovatel
Nejvyššímu správnímu soudu navrhl, aby zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne
17. 8. 2016, č. j. 62 Af 9/2015 - 105, a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalobkyně ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že rozhodnutí stěžovatele nejsou
v otázce výše pokuty dostatečně odůvodněná. Podle žalobkyně umocňuje pochybení stěžovatele
to, že pokuta mohla být uložena ve velmi širokém rozmezí. Proto bylo nezbytné její konkrétní
výši odůvodnit. Z odůvodnění rozhodnutí není zřejmé, jak stěžovatel posoudil, že od spáchání
deliktu do zahájení řízení uplynulo 6 let. Stěžovatel pouze vysvětlil, proč pokutu uložil, avšak její
výši neodůvodnil. Samotná skutečnost, že stěžovatel uvedl, že pokuta nemohla být likvidační,
nepostačuje k závěru o přezkoumatelnosti její výše. Žalobkyně nesouhlasí s posouzením jejích
majetkových poměrů učiněných stěžovatelem a podotkla, že její aktiva tvoří výhradně silniční
majetek, který však nemůže prodat a hradit z něj případné pokuty. Rozsudek krajského soudu
proto považuje za správný a zákonný. Dále žalobkyně upozornila, že stěžovatel porušil i princip
legitimního očekávání, neboť v jiných obdobných věcech uložil pokuty nižší a jeho rozhodovací
praxe tedy není jednotná. Žalobkyně proto navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost
zamítl a přiznal jí náhradu nákladů za řízení o kasační stížnosti.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s §109 odst. 3 a 4
zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“),
vázán rozsahem a důvody, které stěžovatel uplatnil v kasační stížnosti. Neshledal přitom vady
podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Z obsahu kasační stížnosti je zřejmé, že ji stěžovatel podal důvodu podle §103 odst. 1
písm. a) s. ř. s.
Podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. „[k]asační stížnost lze podat pouze z důvodu tvrzené
nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení.“ Nesprávné
právní posouzení spočívá buď v tom, že na správně zjištěný skutkový stav je aplikován nesprávný
právní předpis, popř. je sice aplikován správný právní předpis, ale tento je nesprávně vyložen.
Kasační stížnost je důvodná.
Nejvyšší správní soud souhlasí s krajským soudem, že rozhodování o sankci za správní
delikt je založeno na principech zákonnosti a individualizace sankce a že úvahy správního orgánu
musí být v tomto ohledu přezkoumatelné. Nejvyšší správní soud však nesdílí názor krajského
soudu, že je nepřezkoumatelné právě napadené rozhodnutí předsedy stěžovatele. Z obsahu
tohoto rozhodnutí jsou totiž zřetelné úvahy, které v posuzované věci vedly k uložení pokuty
ve výši 1.000.000 Kč žalobkyni.
Jak vyplývá z bodu 47 napadeného rozhodnutí a bodu 36 rozhodnutí prvostupňového,
stěžovatel shledal v rámci úvah o závažnosti správního deliktu omezení soutěžního prostředí jako
velmi závažné. Správní orgány v obou rozhodnutích přihlédly i ke skutečnosti, že žalobkyně
přijala v zadávacím řízení celkem 12 nabídek na veřejnou zakázku a 9 z nich následně hodnotila.
Tuto okolnost výslovně předseda stěžovatele v bodě 51 napadeného rozhodnutí hodnotil jako
polehčující. Předseda stěžovatele rovněž nepřihlížel ke skutečnosti, že se žalobkyně dopustila
prvního porušení ZVZ, a doplnil, že takto učinil v souladu se ZVZ, neboť tento zákon zkoumání
zmíněného kritéria nepředpokládá. Předseda stěžovatele v bodě 49 napadeného rozhodnutí
vyhodnotil i tu skutečnost, že k protiprávnímu jednání došlo již v roce 2007. Přitom dospěl
k závěru, že uložení sankce vzhledem k neuplynutí prekluzivní lhůty neztratilo svůj účel.
Dále předseda stěžovatele vypořádal v bodě 50 napadeného rozhodnutí i námitku žalobkyně,
že se protiprávního jednání dopustila nedbalostně a jedná se jen administrativní chybu. Tuto
námitku předseda stěžovatele vypořádal tak, že k ní nemůže přihlížet, neboť ZVZ je založen
na principu objektivní odpovědnosti, kde se otázka zavinění nezkoumá. Předseda stěžovatele
přezkoumatelně v bodech 53 až 55 napadeného rozhodnutí odůvodnil i vypořádání námitky
žalobkyně o porušení zásady legitimního očekávání. K tomu předseda stěžovatele uvedl,
že je vždy nezbytné posoudit každou skutečnost samostatně při zohlednění širšího kontextu
případu, neboť každá věc je unikátní, což velmi komplikuje možnosti jejího srovnání. Podle
předsedy stěžovatele žalobkyně neprokázala tvrzení, že v případech, na které odkazovala, se jiní
zadavatelé dopustili závažnějších správních deliktů. Předseda stěžovatele navíc poukázal v bodě
55 napadeného rozhodnutí i na změnu své rozhodovací praxe, která přinesla přísnější postihy
pro porušitele ZVZ. Dále přezkoumatelně posoudil i otázku výše uložené pokuty ve vztahu
k majetkovým poměrům žalobkyně a výslovně v bodech 57 až 61 napadeného rozhodnutí uvedl,
že uložená pokuta nemá likvidační charakter. Předseda stěžovatele v bodě 57 napadeného
rozhodnutí rovněž vysvětlil, že pokuta musí být uložena v dostatečné výši, aby byla porušitelem
pociťována jako újma.
Nejvyšší správní soud proto dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí stěžovatele není
v části týkající se výše uložené pokuty nepřezkoumatelné, takže důvod kasační stížnosti podle
§103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. je v posuzované věci naplněn.
Kasační stížnost je důvodná, a proto Nevyšší správní soud podle §110 odst. 1 věty první
s. ř. s. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 8. 2016, č. j. 62 Af 9/2015 - 105, zrušil a věc
mu vrátil k dalšímu řízení. Podle §110 odst. 4 s. ř. s. je krajský soud v dalším řízení vázán
vysloveným právním názorem Nejvyššího správního soudu.
V něm tedy bude krajský soud povinen vycházet z toho, že žalobou napadené rozhodnutí
je v části týkající se výše uložené pokuty dostatečně odůvodněno a je tak přezkoumatelné. Proto
posoudí otázku zákonnosti uložené pokuty, včetně její výše a důvodů, které k jejímu uložení
vedly, případně se dále bude zabývat návrhem žalobkyně na moderaci výše pokuty.
Krajský soud v novém rozhodnutí rovněž rozhodne o nákladech řízení o této kasační
stížnosti (§110 odst. 3 věta první s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 3. listopadu 2016
JUDr. Jiří Palla
předseda senátu