ECLI:CZ:NSS:2016:4.AS.68.2016:48
sp. zn. 4 As 68/2016 - 48
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Pally a soudců
JUDr. Dagmar Nygrínové a Mgr. Aleše Roztočila v právní věci žalobce: Město Kostelec
nad Labem, se sídlem náměstí Komenského 284/1, Kostelec nad Labem, zast. JUDr. Janou
Novákovou, advokátkou, se sídlem Neratovická 218/35, Kostelec nad Labem, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení
o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 2. 2016,
č. j. 30 Af 10/2014 - 65,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
Rozhodnutím ze dne 22. 10. 2012, č. j. ÚOHS-S15/2012/VZ-5316/2012/530/PPo,
žalovaný uznal žalobce vinným, že „[…] při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Volnočasové centrum
Kostelec nad Labem“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných
zakázkách uveřejněno dne 8. 3. 2011 pod ev. č. 60057275 a jehož oznámení o zadání bylo uveřejněno dne
24. 6. 2011, pod ev. č. 60057275 […] nedodržel postup stanovený v ustanovení §61 odst. 4 [zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 179/2010 Sb.] v návaznosti na ustanovení
§6 [téhož zákona], když losování dne 11. 4. 2011 prostřednictvím elektronického zařízení neprovedl
v souladu se zásadou transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
a zadavatel již uzavřel dne 7. 6. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku.“ Žalovaný konstatoval, že žalobce
uvedeným jednáním naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a)
zákona o veřejných zakázkách, za což mu uložil pokutu podle §120 odst. 2 písm. a) téhož zákona
ve výši 400.000 Kč.
V odůvodnění rozhodnutí žalovaný připomněl, že podle §6 zákona o veřejných
zakázkách je zadavatel povinen v souladu s uvedeným zákonem dodržovat zásady
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle §61 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách, pokud veřejný zadavatel omezil počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím
řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali
splnění požadované kvalifikace, a to na základě objektivních kritérií uvedených v oznámení
o zahájení zadávacího řízení. Mezi tato objektivní kritéria podle §61 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách v posuzované době patřilo také losování. Losování přitom bylo nutné provést
v souladu se zásadami uvedenými v §6 zákona o veřejných zakázkách prostřednictvím
mechanických, elektromechanických, elektronických nebo obdobných zařízení, a to za účasti
notáře osvědčujícího průběh losování. Žalovaný vysvětlil, že podle §149 odst. 2 zákona
o veřejných zakázkách se elektronickými nástroji pro účely tohoto zákona rozumí programové
vybavení, případně jeho součásti, které jsou spojeny se sítí nebo se službou elektronických
komunikací a umožňují prostřednictvím této sítě nebo služby provádění úkonů v elektronické
podobě podle tohoto zákona, včetně zpracování zahrnujícího digitální kompresi a uchování dat.
Zadavatel je oprávněn použít elektronické nástroje pouze za předpokladu, že jejich použití
neporušuje zákaz diskriminace a tyto elektronické nástroje jsou s ohledem na předmět veřejné
zakázky obecně dostupné a slučitelné s běžně užívanými informačními a komunikačními
technologiemi.
Z notářského zápisu o provedeném losování ze dne 11. 4. 2011, který sepsala notářská
kandidátka Mgr. M. K., žalovaný zjistil, že omezení počtu zájemců o šetřenou veřejnou zakázku
prostřednictvím losovacího zařízení provedla Ing. M. K. Před losováním Ing. K. informovala
přítomné osoby, že „[…] programové vybavení tvoří losovací program běžící v prostředí „UNIFACE“ v
licenci společnosti COMPUWARE. Autorizovanou instalaci provedla firma ZERON, s.r.o., počítač je
notebook ACER Travel Mate 5442 s operačním systémem WINDOWS 7. Standardní počítač byl v rámci
autorizované instalace uzpůsoben pro jednoúčelové využití - losování prostřednictvím losovacího programu v
prostředí „UNIFACE“, přičemž byly v rámci autorizované instalace zakázány všechny programem nevyužívané
funkce a služby operačního systému a hardwaru jako je bluetooth, wi-fi, připojení externích paměťových médií,
apod. Povolené rozhraní tvoří USB porty pro myš a tiskárnu a výstup na projektor. Počítač není připojen k síti.
Jedinými povolenými uživatelskými vstupy jsou kromě vypnutí a zapnutí přístroje a ovládání funkcí losovacího
programu myší a klávesnicí pouze ruční zadání identifikace veřejné zakázky a seznamu kvalifikovaných
zájemců.“
Ze sdělení společnosti Inženýrské služby Hradec Králové ze dne 12. 9. 2011,
kterou žalobce pověřil organizací zadávacího řízení, žalovaný zjistil, že losování
pro tuto společnost probíhalo v době od března 2011 do 12. 7. 2011 na zařízení Acer Travelmate
5542-P344G50Mnss S/N:LXTZG020030352FFD51601. Na základě smlouvy o spolupráci
losování zajišťovala jiná společnost, tj. KLERIS CZ a. s., přičemž Ing. K. je místopředsedkyně
představenstva této společnosti.
Žalovaný se zabýval nesrovnalostí mezi označením losovacího zařízení v notářském
zápisu ze dne 11. 4. 2011, ve sdělení společnosti Inženýrské služby Hradec Králové ze dne
12. 9. 2011 a ve znaleckém posudku ze dne 1. 12. 2011 z oboru kybernetika, odvětví výpočetní
techniky, který pro Policii České republiky vypracoval znalecký ústav Risk Analysis Consultants,
s. r. o. Žalovaný dovodil, že rozdíl v označení, tj. „5442“ a „5542“, představuje toliko chybu
v psaní v notářském zápisu. K dotazu žalovaného produktový manažer společnosti
Acer Czech Republic sdělil, že jeho společnost „[…] notebook TravelMate 5442 nikdy neměla a daný
produkt do ČR nedovezla“. Pro účely znaleckého posudku bylo zařízení Acer Travelmate 5542 p/n:
PEW56 S/N: LXTZG020030352FFD51601 označeno jako 171-nb01, přičemž zhotovitel
posudku dospěl k závěru, že losování bylo manipulovatelné právě na zařízení 171-nb01.
Žalovaný uvedl, že podle znaleckého posudku zařízení není zabezpečeno proti
zmanipulování výsledků losování, naopak, je cíleně vytvořeno způsobem, který umožňuje
manipulaci výsledků losování. Výsledek losování lze zmanipulovat pomocí předem připraveného
souboru. Tento soubor musí mít název „uconfig.ini“ a musí být před losováním umístěn
v adresáři „c:/Temp“. Tento soubor musí mít přesně danou strukturu a musí obsahovat
identifikační číslo subjektů, které mají být vylosovány. Losovací program si potom z tohoto
předem připraveného souboru přečte identifikační čísla subjektů, které mají být vylosovány, a tyto
subjekty následně i vylosuje. Manipulace losováním je dobře maskována a nezasvěcený
pozorovatel nepozná, že se nejedná o náhodné losování, ale o předem připravenou manipulaci.
K otázce porušení zásady transparentnosti žalovaný poukázal na rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, a na rozsudek Krajského soudu
v Brně ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 47/2010 - 53, přičemž dovodil, že zásada transparentnosti
může být naplněna pouze za předpokladu, že průběh zadávacího řízení nevzbuzuje pochybnosti
o tom, zda zadavatel postupoval regulérně. Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle
na tom, zda se podaří prokázat porušení některé konkrétní zákonné povinnosti, neboť losování
je ze své podstaty nepřezkoumatelné. Žalovaný zdůraznil, že podle znaleckého posudku bylo
losovací zařízení manipulovatelné a cíleně vytvořené k manipulaci s výsledky losování. Zařízení
nepracovalo na deklarovaném principu náhodného výsledku a tím došlo k porušení zásady
transparentnosti. Vzhledem k závěrům, ke kterým dospěl Krajský soud v Brně a Nejvyšší správní
soud v naposledy uvedených rozsudcích, žalovaný nepovažoval za nutné zabývat se otázkou,
zda k vlastní manipulaci v průběhu losování skutečně došlo. Žalobce podle žalovaného nikterak
neprokázal, že v průběhu losování zajistil naplnění zásady transparentnosti podle §6 zákona
o veřejných zakázkách.
Žalovaný nevyhověl návrhu žalobce, aby si nechal vypracovat další znalecký posudek,
tentokrát k otázce, zda losovací program byl dne 11. 4. 2011 modifikován za účelem manipulace
s losováním, přičemž konstatoval, že odpověď na danou otázku by neovlivnila věcný obsah
výroku rozhodnutí. Žalovaný nepřisvědčil tvrzení žalobce, že v posuzované věci byly naplněny
podmínky pro aplikaci liberačního důvodu podle §121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
Skutečnost, že žalobce pověřil k administraci veřejné zakázky jiný subjekt, jej nezbavuje
odpovědnosti za transparentní průběh zadávacího řízení, což ostatně vyplývá z §151 odst. 3
zákona o veřejných zakázkách. Přítomnost dalších osob a zpracování notářského zápisu sice
zvyšuje důvěru v průběh losování, avšak nepředstavuje absolutní záruku pro naplnění zásady
transparentnosti.
Žalovaný uzavřel, že žalobce má za daný správní delikt objektivní odpovědnost, přičemž
v posuzované věci neexistují okolnosti, které by ji vylučovaly. Selhání osoby, která realizovala
losování, je irelevantní. Postup žalobce mohl podle žalovaného podstatně ovlivnit hodnocení
nabídek, neboť omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení je klíčovou fází tohoto řízení,
v níž jsou z kvalifikovaných dodavatelů vybráni jen ti, kteří jsou následně vyzváni k podání
nabídky. S vysokou mírou pravděpodobnosti tak lze konstatovat, že v případě jiného losování
prováděného při dodržení zákona by byl k podání nabídky vyzván i jiný okruh zájemců, z nichž
některý mohl žalobci předložit výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky.
K výši uložené sankce žalovaný uvedl, že žalobci mohl uložit pokutu až do částky
1.059.553,20 Kč. Žalobce plánoval hospodařit v roce 2012 s příjmy ve výši 78.915.385 Kč,
uloženou pokutu proto nelze považovat za likvidační a nelze ji uložit v nižší částce, neboť
je třeba, aby plnila represivní i preventivní funkci.
Rozhodnutím ze dne 9. 12. 2013, č. j. ÚOHS-R319/2012/VZ-23996/2013/310/MMI,
předseda žalovaného potvrdil výrok I o vině žalobce a v tomto rozsahu zamítl jeho rozklad.
Výrok II změnil, a to tak, že za správní delikt žalobci uložil podle §120 odst. 2 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách pokutu ve výši 100.000 Kč.
V odůvodnění rozkladu se předseda žalovaného ztotožnil s názorem, že důkaz dalším
znaleckým posudkem nebyl třeba, neboť dosud provedené důkazy postačují ke zjištění
skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Losovací zařízení podle předsedy
žalovaného nebylo při vypracování znaleckého posudku zaměněno s jiným zařízením, neboť
již ze sdělení společnosti Inženýrské služby Hradec Králové vyplývá, že k losování tato
společnost používala zařízení, ke kterému se vztahuje znalecký posudek.
Předseda žalovaného konstatoval, že rozsah a obsah skutkových zjištění nevyvolává žádné
rozumné pochybnosti o tom, že žalobce porušil právní povinnosti uvedené v §61 odst. 4 zákona
o veřejných zakázkách ve spojení se zásadou transparentnosti. K námitce, že prvoinstanční
rozhodnutí není v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, předseda žalovaného uvedl,
že odpovídá soudní judikatuře, přičemž poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 20. 7. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 - 55. Předseda žalovaného se zabýval námitkou, že jediným
důkazem netransparentnosti losování je znalecký posudek a že mezi losováním a jeho
vyhotovením uplynulo více jak 7 měsíců a mezi losováním a převzetím losovacího zařízení
uplynuly 3 měsíce, z čehož žalobce usoudil, že soubory ovlivňující losování existovaly v daném
zařízení v okamžiku předmětného losování. Podle předsedy žalovaného „[z] písemného vyjádření
společnosti Inženýrské služby Hradec Králové […] ze dne 12. 9. 2011 ve smyslu ustanovení §8 odst. 1 trestního
řádu zjistil Úřad [tj. žalovaný], že citovaná společnost uvedla, že losovacím zařízením využívaným pro omezení
počtu zájemců od března roku 2011 do 12. 7. 2011 byl notebook Acer TravelMate 5542-P344G50Mnss
S/N:LXTZG020030352FFD51601. Skutečnost, že tento notebook nebyl zabezpečen proti zmanipulování,
vyplývá jednoznačně ze znaleckého posudku. Ke skutečnosti, že bylo teprve po provedeném losování zjištěno,
že losovací zařízení mohlo ovlivnit náhodnost výběru, uvádím, že tato okolnost nemá na posouzení porušení
zákonné povinnosti zadavatelem žádný vliv. Stejně jako se vyvíjejí moderní technologie, vyvíjí se protiprávní
praktiky, které mohou velmi sofistikovaně porušit zásadu transparentnosti tak, jako se stalo v daném případě.
Záměr vytvořit losovací program k manipulaci s výsledky losování jde ruku v ruce se záměrem, aby manipulace
nebyla odhalitelná a samozřejmě odhalena. Vytvoření takového losovacího programu je vedeno tím, aby v průběhu
losování nevznikly důvodné pochybnosti o jeho transparentnosti; „manipulátor“ zúčastněné rozhodně neupozorňuje
na možnost ovlivnění výsledků. K tomuto konstatuji, že Úřad jednoznačně uvedl, z jakého důvodu není právně
relevantní právě zjištění toho, zda dne 14. 11. 2011 skutečně bylo manipulováno, přičemž tento závěr,
který se také odvíjí od konstantní soudní judikatury Nejvyššího správního soudu (viz rozsudek
č. j. 1 Afs 45/2010 - 159 ze dne 15. 9. 2010), považuji za přezkoumatelný a správný. K námitce zadavatele
týkající se kolektivní viny, konstatuji, že je zcela irelevantní. Zákon je založen na objektivní odpovědnosti
zadavatele za průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a tudíž odkazuji na část tohoto odůvodnění
věnující se objektivní odpovědnosti zadavatele. K námitce, že nebylo prokázáno, že by losování nebylo provedeno
v souladu se zásadou transparentnosti, neboť nebylo prokázáno, že v okamžiku použití losovacího zařízení
bylo toto zařízení zmanipulováno, odkazuji na právní závěr rozsudku Nejvyššího správního soudu
č. j. 1 Afs 45/2010 - 159 ze dne 15. 9. 2010. Jak již uvedl Úřad, samotná možnost přímého ovlivnění
výsledku losování zcela vylučuje náhodnost. […] Pro úplnost uvádím, že závěr o samotné možnosti ovlivnění
je založen dle mého posouzení napadeného rozhodnutí právě na spojení skutkového zjištění Úřadu
o tom, že losovací zařízení umožňuje manipulaci, a na úvaze Úřadu, že losovací zařízení použité dne
11. 4. 2011 při výběru zájemců do užšího řízení „nepracovalo na deklarované bázi náhodného výběru“.
K námitce, že právní závěr citovaného rozsudku nemá konkrétní návaznost na projednávanou věc, konstatuji,
že se v obou případech jedná o losování za účelem omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku, při kterém byla
zjištěna pochybnost o transparentnosti tohoto losování, citovaný judikát považuji za přiléhavý a správně
interpretovaný.“
Předseda žalovaného nepřisvědčil námitce, že z odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí
nevyplývá, jakou konkrétní povinnost žalobce porušil. Žalobce se dopustil správního deliktu
podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť nepostupoval v souladu s §61
odst. 4 v návaznosti na §6 naposledy uvedeného zákona, což mohlo podstatně ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky. Předseda žalovaného citoval vybrané části prvoinstančního rozhodnutí,
které obsahují interpretaci neurčitého právního pojmu „transparentnost“. Dovodil, že „[…]
tam, kde není dána a zaručena náhodnost výběru losem - neboť pojmovým znakem „losování“ je náhodnost
konkrétního výsledku nezávislého na lidské vůli - není dána transparentnost.“ Předseda žalovaného v této
souvislosti opět poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 7. 2012,
č. j. 7 Afs 31/2012 - 55, a uvedl, že „[…] není podstatné, zda skutečně k manipulaci s losováním došlo,
ale rozhodující je právě pochybnost o řádnosti a férovosti losování, která vyvstane na základě určitých indicií,
což v daném případě nastalo tím, že bylo prokázáno, že předmětné losovací zařízení bylo záměrně uzpůsobeno
k ovlivňování losování, což postačí k závěru o porušování zásady transparentnosti.“
Předseda žalovaného se zabýval i námitkou, že žalovaný měl v prvoinstančním řízení
zkoumat, zda losování probíhalo za takových okolností, které vyvolávají pochybnosti
o transparentnosti. Podle žalobce měl žalovaný prokázat alespoň reálnou možnost manipulace
s losováním, namísto toho založil své závěry na domněnce, že losovací program měl při losování
dne 11. 4. 2011 stejné funkce, jako v době, kdy losovací zařízení převzala Policie České republiky.
Předseda žalovaného v této souvislosti opět poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 20. 7. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 - 55, a uzavřel, že žalovaný, respektive znalecký ústav,
zjistil, že použité losovací zařízení bylo přizpůsobeno manipulaci s losováním. Předseda
žalovaného se neztotožnil s námitkou, že cena veřejné zakázky nabízená vybraným dodavatelem
je nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Pro naplnění skutkové podstaty správního
deliktu postačuje existence možnosti, že postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr
nejvhodnější nabídky, i když k ovlivnění nemuselo reálně dojít. Nadto předseda žalovaného
konstatoval, že nabídková cena je nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve většině
případů. K námitce vůči uplatňování kolektivní viny a nepřípustné retroaktivity předseda
žalovaného uvedl, že uzavření smlouvy na veřejnou zakázku je jedním ze znaků skutkové
podstaty správního deliktu. Ke správnímu deliktu tedy v posuzovaném případě došlo uzavřením
smlouvy na veřejnou zakázku dne 7. 6. 2011. Po uzavření smlouvy ostatně nelze řešit situaci jinak,
než uložením pokuty.
K námitce, že žalovaný vydal prvoinstanční rozhodnutí bez návaznosti na výsledek šetření
Policie České republiky, předseda žalovaného uvedl, že zahájení či skončení trestního řízení
nepředstavují relevantní okolnosti pro posouzení postupu žalobce podle zákona o veřejných
zakázkách. Nejedná se ani o předběžnou otázku ve smyslu §57 zákona č. 500/2004 Sb., správní
řád, ve znění předchozích předpisů. Správní orgán si sice nemůže učinit vlastní úsudek
o tom, zda došlo ke spáchání trestného činu a kdo je za něj odpovědný, to je však v posuzované
věci irelevantní, neboť žalovaný posuzoval soulad postupu žalobce s §61 odst. 4 zákona
o veřejných zakázkách ve spojení s §6 téhož zákona. Policie i žalovaný sice posuzovali stejný
skutkový děj, to však z hlediska různých právních předpisů, a tedy i jiných předpokladů
pro naplnění odlišných skutkových podstat. Předseda žalovaného nepřisvědčil tvrzení,
že v posuzované věci existuje liberační důvod podle §121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
Zadavatel se sice může zbavit odpovědnosti za správní delikt, pokud prokáže, že vynaložil
veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Tímto úsilím
se však rozumí aktivní jednání, které žalobce nikterak neprokázal. Skutečnost, že se nechal
zastoupit podle §151 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, jej odpovědnosti nezbavuje.
Předseda žalovaného označil za bezpředmětnou námitku, že příjmy žalobce (bez účelově
vázaných dotací) nedosahují výše, ze které vycházel žalovaný v prvoinstančním řízení. Vysvětlil,
že výši pokuty již tak snížil na 100.000 Kč, a to vzhledem k výši pokut, které uložil v obdobných
řízeních.
Rozsudkem ze dne 18. 2. 2016, č. j. 30 Af 10/2014 - 65, Krajský soud v Brně zamítl
žalobu proti rozhodnutí předsedy žalovaného. V odůvodnění shrnul, že podstata celé věci stojí
na posouzení odpovědnosti žalobce za správní delikt, který spočívá v netransparentním losování
provedeném dne 11. 4. 2011 za účelem omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení zakázky
označené jako „Volnočasové centrum Kostelec nad Labem“ a a dministrované třetí osobou,
tj. Inženýrské služby Hradec Králové, s. r. o., zastupující žalobce ve smyslu §151 zákona
o veřejných zakázkách. Omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku podle náhodného výběru
provedeného losem bylo upraveno v §61 zákona o veřejných zakázkách od počátku účinnosti
citovaného zákona dne 1. 7. 2006 až do dne 31. 3. 2012, přičemž smyslem tohoto specifického
způsobu selekce mezi zájemci o zakázku bylo napomoci zadavateli a ulehčit mu situaci, kdy bylo
přihlášeno větší množství potenciálních dodavatelů, kteří prokázali splnění kvalifikace.
V posuzovaném případě bylo přihlášeno celkem 17 zájemců a losem provedeným dne 11. 4. 2011
byl tento počet snížen na 5 zájemců. Z nich byla posléze vybrána společnost STAVEBNÍ
FIRMA NEUMANN, se kterou žalobce uzavřel dne 7. 6. 2011 smlouvu o dílo na zhotovení
stavby volnočasového centra v Kostelci nad Labem. Krajský soud rovněž vysvětlil,
že Policie České republiky získala za účelem znaleckého zkoumání notebook Acer Travelmate
5542-P344G50Mnss S/N: LXTZG020030352FFD51601, notebook Acer Travelmate 5542, S/N:
LXTZG02003106205951301, notebook HP model G62-b21EC, výrobní číslo 4CZ0411NWD
a notebook Acer TRAVEL MATE 5542PEW 56, v. č. LXTZG0C003109067DA1601.
Krajský soud se nejprve zabýval námitkou vůči nesprávnému označení zařízení
použitého pro losování. Konstatoval, že nesprávné označení v notářském zápisu vzniklo
toliko chybou v psaní. S touto nesrovnalostí se však žalovaný i jeho předseda vypořádali,
a to mimo jiné i s odkazem na odpověď produktového manažera, že společnost Acer notebook
TravelMate 5442 nikdy neměla a daný produkt do ČR nedovezla. Krajský soud zjistil, že Policii
České republiky byly vydány 4 notebooky, z toho 3 značky Acer, typu TravelMate 5542,
přičemž všechny byly správně označeny, resp. následovaly své označení tak, jak bylo uvedeno
v jednotlivých opatřeních o přibrání znaleckého ústavu, a to s výjimkou prvního notebooku
Acer. U tohoto notebooku totiž bylo před výrobním číslem namísto označení “P344G50Mnss”
použito označení “p/n: PEW56” patřící poslednímu čtvrtému notebooku téže značky.
Namísto správného označení zařízení „Acer TravelMate 5542-P344G50Mnss S/N:
LXTZG020030352FFD51601“ tedy bylo použito zjevně nesprávné označení Acer TravelMate
5542 p/n: PEW56 S/N: LXTZG020030352FFD51601. Jedná se však o zřejmou nesprávnost
spočívající v chybě v psaní při označování jednoho z notebooků, která je s ohledem na lidský
faktor plně pochopitelná a která nikterak nedokládá, že by se v daném případě mělo jednat o dva
různé notebooky, jak tvrdí žalobce. Druhý z naposledy uvedených notebooků nikdy neexistoval,
resp. policii nebyl vůbec vydán. Skutečnost, že se jednalo toliko o administrativní pochybení,
vyplývá i ze sdělení společnosti Inženýrské služby Hradec Králové ze dne 12. 9. 2011. Podle
tohoto sdělení společnost v souvislosti s administrací veřejných zakázek využila dvě zařízení,
přičemž první z nich “Notebook Acer Travelmate 5542-P344G50Mnss S/N:
LXTZG020030352FFD51601” využívala od března 2011 do 12. 7. 2011 a druhé losovací zařízení
“Notebook Acer Travelmate 5542-P344G50Mnss S/N: LXTZG02003106205951601” využívala
od 13. 7. 2011 doposud. Krajský soud připustil, že se žalovaný i jeho předseda dopustili obdobné
chyby v psaní jako notářská kandidátka, ve zbytku odůvodnění obou správních rozhodnutí
však pracovali se správným označením notebooku. Krajský soud proto uzavřel, že v době,
kdy proběhlo losování, tj. v dubnu 2011, byl coby losovací zařízení využíván tentýž notebook,
který byl posléze jako první vydán policii a který byl také předmětem znaleckého zkoumání
s označením “171_nb01”. Ostatně žalobce tuto skutečnost ani nijak nezpochybňoval, netvrdil,
že by například existoval další, pátý notebook, který byl využit k losování a následně nebyl
znalecky zkoumán. Žalobce v žalobě pouze upozornil na nesrovnalosti v označení příslušného
notebooku a jeho námitku je tak možné s ohledem na vše výše uvedené označit za nedůvodnou.
Krajský soud se neztotožnil s námitkou, že z rozhodnutí správních orgánů nevyplývá,
jakou konkrétní povinnost porušil. Žalovaný totiž ve výroku I prvoinstančního rozhodnutí
výslovně poukázal na skutkovou podstatu správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách, tedy na tzv. odkazující skutkovou podstatu dovolávající se samotného
zákona o veřejných zakázkách. O právní kvalifikaci tak není pochyb. Stejně tak není pochyb
ani o tom, jakou konkrétní povinnost žalobce porušil, neboť ve výroku I prvoinstančního
rozhodnutí žalovaný přímo odkázal na nedodržení postupu podle §61 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách v návaznosti na §6 téhož zákona, konkrétně v návaznosti na zásadu transparentnosti.
Je tedy evidentní, že stěžovatel porušil povinnost zajistit transparentní losování prostřednictvím
elektronického zařízení.
K námitce týkající se porušení zásady transparentnosti při losování krajský soud odkázal
na dosavadní závěry judikatury, tj. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013,
č. j. 62 Af 61/2012 - 108, či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010,
č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013 - 49, a ze dne 20. 6. 2012,
č. j. 7 Afs 31/2012 - 53. Dovodil, že k porušení zásady transparentnosti postačuje, že okolnosti
případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti losování. Takové pochybnosti však
mohou vzniknout i tehdy, když k reálné manipulaci nedošlo. Po zadavateli veřejné zakázky
lze požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují průhlednost losování.
Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost úkonů, které on sám nebo
jím pověřená osoba provádí. Skutečnost, že samotné losování pro společnost zajišťující
administraci zakázky realizovala jiná společnost, není podstatná. Podstatné je, že při losování bylo
použito zařízení, které podle znaleckého posudku ze dne 1. 12. 2011, č. j. 171-1.03.01.06-2011,
obsahovalo program uzpůsobený k manipulaci losování. Krajský soud konstatoval, že znalecký
posudek byl v tomto směru nejen důkazem klíčovým, ale také důkazem dostatečným a provedené
dokazování nebylo nutno dále doplňovat. Krajský soud dodal, že další dokazování by ani nebylo
možné, neboť použitý program pro manipulaci losování důsledně maže všechny pomocné
soubory, což bylo popsáno ve znaleckém posudku. Nadto, pokud by bylo zjištěno, že pomocný
soubor byl v losovacím zařízení před předmětným losováním, znamenalo by to, že došlo
k manipulaci s pravděpodobností hraničící s jistotou. V posuzované věci však nebylo nezbytné
prokázat reálnou manipulaci s losováním, neboť podle judikatury postačuje pouhá pochybnost
o transparentnosti.
Krajský soud nepřisvědčil námitce, že mezi losováním v dubnu 2011 a zajištěním
losovacího zařízení v červenci 2011 uplynula delší doba. Ve světle všech výše uvedených
skutečností je totiž zřejmé, že použitý notebook obsahoval losovací software umožňující
manipulovat s losováním. Ostatně žalobce ani nic jiného netvrdí a neuvádí například,
že v rozhodném období používal jiný losovací program, umožňující toliko korektní losování.
Žádné takové tvrzení či jiná indicie zpochybňující závěry žalovaného vznesena nebyla
a ani ze spisového materiálu nevyvstala. Navíc ze zprávy společnosti Inženýrské služby Hradec
Králové ze dne 12. 9. 2011 vyplývá, že předmětný notebook byl instalován od ledna 2011
ve zkušebním provozu do zahájení jeho využívání, tedy do března 2011, to znamená,
že minimálně od tohoto data musel být instalován také předmětný losovací program.
Námitku žalobce o rozporu žalobou napadeného rozhodnutí s rozhodovací praxí
žalovaného, podle krajského soudu nelze považovat za důvodnou, neboť rozhodnutí, na které
žalobce poukázal, bylo zrušeno v rámci soudního přezkumu. K námitce, kterou žalobce
dovozoval z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 - 55,
krajský soud uvedl, že v každém jednotlivém případě je třeba zkoumat, zda právě jeho specifické
okolnosti vyvolávají pochybnosti o korektnosti a férovosti průběhu losování, což v nyní
posuzované věci nastalo. Krajský soud doplnil, že uzavření smlouvy je znakem skutkové podstaty
správního deliktu, který byl žalobci kladen za vinu. Za transparentnost celé veřejné zakázky
odpovídá především zadavatel, a to včetně všech úkonů, které provádí on nebo jím pověřená
osoba. Pověření jiné osoby k administraci veřejné zakázky podle §151 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách však není liberační důvod podle §121 odst. 1 téhož zákona. Krajský soud proto
shrnul, že žalobce se své odpovědnosti za spáchání správního deliktu nezprostil. Pokud
se domnívá, že byl zatížen veřejnoprávní odpovědností za protiprávní jednání jiné osoby,
pak vůči této osobě nepochybně mohl uplatnit nárok na náhradu škody.
Proti tomuto rozsudku podal žalobce (dále jen „stěžovatel“) včasnou kasační stížnost
z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní,
ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „s. ř. s.“). V ní odmítl závěr krajského soudu, že porušil
§61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s §6 téhož zákona. Konstatoval, že nebylo
prokázáno, zda losování dne 11. 4. 2011 provedl prostřednictvím losovacího zařízení v rozporu
se zásadou transparentnosti, neboť kromě jiného, nebylo prokázáno, že v okamžiku použití
losovacího zařízení bylo toto zařízení zmanipulováno. Vítězná nabídka se neodchýlila
od původního zadání a uzavřením smlouvy dne 7. 6. 2011 stěžovatel postupoval v souladu
se zákonem. Stěžovatel namítl, že by naopak porušil zákon o veřejných zakázkách, kdyby
smlouvu v zákonném termínu neuzavřel. Podle stěžovatele je důležitou právní otázkou,
v čem konkrétně mělo být jeho jednání netransparentní.
Stěžovatel namítl, že žalovaný i předseda žalovaného porušili zásadu materiální pravdy,
neboť neprovedli navrhované důkazy a vyšli pouze ze znaleckého posudku ze dne 1. 12. 2011.
Znalecký posudek přitom neuvádí, kdy a kým byl losovací program vytvořen a zda byl průběžně
modifikován. Krajský soud uvedl, že podle sdělení společnosti Inženýrské služby Hradec Králové
zařízení “Notebook Acer Travelmate 5542-P344G50Mnss S/N: LXTZG020030352FFD51601” bylo
využíváno od března 2011 do 12. 7. 2011, nicméně jde o sdělení subjektu, který zřejmě
o možném uzpůsobení losovacího zařízení věděl, a proto na něm není možné postavit závěr
o netransparentnosti losování ze dne 11. 4. 2011. Podle stěžovatele rovněž došlo k porušení
zásady přesvědčivosti rozhodnutí, zásady zákazu zneužití pravomoci a zásady proporcionality.
Žalovaný ani krajský soud neuvedli, jakou konkrétní povinnost stěžovatel porušil. Stěžovatel
zdůraznil, že objektivní odpovědnost má své meze a uvedený postup nelze hodnotit jinak,
než jako přepjatý formalismus. Stěžovatel zpochybnil soulad napadeného rozsudku s dosavadní
judikaturou. Zdůraznil, že pochybnosti o férovosti průběhu losování se v posuzovaném případě
musí vztahovat výlučně k okolnostem při samotném losování. Z ustálené judikatury nelze
dovodit, že okolnosti vzbuzující odůvodněnou pochybnost o férovosti mohou nastat
v budoucnu. Pokud měl krajský soud za to, že pochybnosti byly dostatečně silné, měl uvést,
v jakém okamžiku samotného losování tyto pochybnosti nastaly. Pochybnosti, které však vznikly
následně, tj. po 3 měsících, respektive po 7 měsících od losování ze dne 11. 4. 2011, jsou
pro naplnění zásady transparentnosti irelevantní. V předmětné době bylo losování
prostřednictvím elektronického losovacího zařízení teprve v počátcích, a bylo považováno
za vysoce transparentní. Nadto stěžovatel konstatoval, že „[…] zákonem č. 5/2012 Sb. […]
byla, kromě jiného, odstraněna možnost omezovat počet účastníků na základě losování. Tím zákonodárce přiznal,
že uvedený způsob omezení počtu účastníků se neosvědčil a proto ho z procesu zadávání veřejných
zakázek vyloučil.“ Napadeným rozsudkem, jakož i rozhodnutím žalovaného, podle stěžovatele
došlo k porušení i dalších zásad správního řízení, zásady ochrany veřejného zájmu, zásady
nestranného postupu a rovného přístupu. Pokud jde o zásadu ochrany legitimního
očekávání, stěžovatel uvedl, že v případě jiných zadavatelů, žalovaný i soudy řeší pochybení
spočívající v nedodržení transparentnosti podle §61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách
v návaznosti na §6 téhož zákona obdobně. Zadavatelé tak nemají šanci vymanit se z objektivní
odpovědnosti.
Stěžovatel se vymezil proti tvrzení krajského soudu, že ke spáchání správního deliktu
došlo dne 7. 6. 2011, a to podpisem smlouvy s vybraným uchazečem. Dne 7. 6. 2012
(tj. zřejmě 7. 6. 2011) podle stěžovatele neexistovaly žádné pochybnosti o průběhu zadávacího
řízení. Stěžovatel předložil notářský zápis a doklady o celém průběhu zadávacího řízení
kontrolním orgánům Úřadu regionální rady regionu soudržnosti Střední Čechy, který
je odsouhlasil. Ani účastníci výběrového řízení v předmětné době nevznesli žádné námitky
a stěžovateli tak podle jeho názoru nezbylo nic jiného než v souladu s §82 odst. 2 zákona
o veřejných zakázkách podepsat smlouvu s dodavatelem. V opačném případě by se dopustil
porušení zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatel namítl, že rozhodnutí žalovaného, jeho
předsedy a krajského soudu jsou založena na účelové interpretaci §6 zákona o veřejných
zakázkách, principu kolektivní viny a retroaktivitě. Konstatoval, že vynaložil veškeré úsilí,
aby zadávací řízení proběhlo v souladu s právními předpisy a pro zadávací řízení najal
specializovanou společnost. Zdůraznil, že se teprve dopisem od Policie České republiky ze dne
18. 10. 2011 dověděl, že při zadávání některých veřejných zakázek byla k omezení počtu zájemců
o zakázku použita tři elektronická zařízení, která nepracují na principu náhodného výběru.
Na základě tohoto sdělení stěžovatel pozastavil stavbu prováděnou vítěznou společností
a předmětné skutečnosti oznámil Úřadu regionální rady regionu soudržnosti Střední Čechy.
Nadto, celý průběh zadávacího řízení, včetně losování ze dne 11. 4. 2011, byl kontrolován
Úřadem regionální rady regionu soudržnosti Střední Čechy a stěžovatel již nemohl udělat více,
aby porušení právní povinnosti zabránil a aby naplnil zásadu transparentnosti.
Vzhledem ke všem uvedeným závěrům stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud zrušil
rozsudek krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Ve vyjádření ke kasační stížnosti žalovaný uvedl, že jeho předseda již dostatečně vysvětlil,
v čem spatřuje netransparentnost stěžovatelova jednání, přičemž krajský soud tyto závěry potvrdil
a dále rozvedl. Stěžovatel nese objektivní odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení
na veřejnou zakázku, a to bez ohledu na skutečnost, zda se nechal zastoupit jinou společností.
Tuto společnost si totiž sám vybral. Stěžovatel podle žalovaného porušil zásadu transparentnosti
tím, že použité losovací zařízení vylučovalo náhodný výběr výsledků, což bylo prokázáno
znaleckým posudkem. Krajský soud se podle žalovaného podrobně zabýval otázkou, jakou
povinnost stěžovatel porušil a jakým způsobem došlo k porušení zásady transparentnosti.
Žalovaný se neztotožnil s námitkou, že v průběhu správního řízení došlo k porušení
základních zásad správního řízení a správního řádu. Žalovaný, jeho předseda i krajský soud vyšli
z dostatečně zjištěného skutkového stavu, neboť ze znaleckého posudku vyplývá,
že v rozhodném období, tj. i dne 11. 4. 2011, losování probíhalo na zařízení, které jako první
vydala Ing. K., tj. místopředsedkyně představenstva společnosti KLERIS CZ, Policii
České republiky. Zařízení přitom umožňovalo manipulaci s výsledky losování, což vylučuje
transparentnost zadávacího řízení. K tvrzení stěžovatele, že uvedené závěry jsou založeny toliko
na posudku znaleckého ústavu, žalovaný zdůraznil, že znalecký posudek je relevantním důkazem
podle §51 správního řádu. Námitce, že okolnosti vzbuzující pochybnosti o transparentnosti
losování se musí vztahovat výlučně k okolnostem při samotném losování a nemohou nastat
až v budoucnu, žalovaný nepřisvědčil. Uvedl, že touto optikou by znalecký posudek nemohl
být důkazem o netransparentnosti losování ani v případě, kdyby bylo losovací zařízení zabaveno
ihned po losování. Tvrzení stěžovatele, že „[…] žalovaný i příslušné soudy řeší pochybení zadavatelů
spočívající v nedodržení transparentnosti podle ust. §61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách v návaznosti
na ust. §6 zákona o veřejných zakázkách, obdobně […]“, podle žalovaného nelze považovat
za porušení zásady legitimního očekávání. K tvrzení stěžovatele, že dne 11. 4. 2011 bylo losování
prostřednictvím elektronického losovacího zařízení teprve v začátcích a bylo považováno
za vysoce transparentní, žalovaný odkázal na judikaturu vztahující se k výkladu
pojmu transparentnost, tj. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007,
č. j. 31 Ca 166/2005 - 125 a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010,
č. j. 1 Afs 45/2010 - 159. Uvedená judikatura se sice vztahuje k „fyzickému“ nikoli
elektronickému losování, avšak stěžovateli není kladeno za vinu, že si pro omezení počtu zájemců
vybral formu elektronického losování, ale skutečnost, že toto losování neproběhlo transparentně,
přičemž výše uvedená judikatura již byla v době zadávání veřejné zakázky publikována, včetně
toho, že losování jako takové Nejvyšší správní soud prohlásil za úkon ze své povahy
nepřezkoumatelný.
Žalovaný konstatoval, že stěžovatel se dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1
písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržel postup stanovený v §61 odst. 4
uvedeného zákona v návaznosti na §6 téhož zákona, když losování dne 11. 4. 2011
prostřednictvím elektronického zařízení neprovedl v souladu se zásadou transparentnosti,
přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a stěžovatel již uzavřel
dne 7. 6. 2011 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Uzavření smlouvy na veřejnou
zakázku je jedním ze znaků skutkové podstaty správního deliktu. Jinými slovy, ke spáchání
správního deliktu dojde fakticky až dnem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tedy v tomto
případě k tomu došlo dne 7. 6. 2011. Tato skutečnost vyplývá z konstrukce skutkové podstaty
a z dikce zákona, žalovaný proto nepřisvědčil námitce stěžovatele, že mu nezbylo nic jiného,
než smlouvu uzavřít.
Ve zbytku žalovaný odkázal na rozhodnutí o rozkladu a vzhledem ke všem uvedeným
skutečnostem navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s.,
podle nějž byl vázán rozsahem a důvody, jež stěžovatel uplatnil v kasační stížnosti. Přitom
neshledal vady uvedené v §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Kasační stížnost není důvodná.
Nejvyšší správní soud nepřisvědčil námitce, že nebylo prokázáno, zda stěžovatel zajistil
realizaci losování dne 11. 4. 2011 v souladu se zásadou transparentnosti, neboť kromě jiného,
nebylo prokázáno, že v okamžiku použití bylo losovací zařízení zmanipulováno. V prvé řadě
Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že stěžovatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu
podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, podle kterého „[z]adavatel se dopustí
správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž
tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“
Stěžovatel, coby zadavatel veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v §61 odst. 4 zákona
o veřejných zakázkách ve spojení s §6 téhož zákona. To znamená, že neprovedl losování
za účelem omezení počtu zájemců náhodným výběrem v souladu se zásadou transparentnosti.
Podle stávající judikatury Nejvyššího správního soudu, tj. zejména podle rozsudku ze dne
15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, a ze dne 20. 7. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 - 55, „[…] posouzení
transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci
či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost
o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo.“ S ohledem
na tyto závěry žalovaný, jeho předseda ani krajský soud nebyli povinni zabývat se otázkou,
zda v předmětném okamžiku došlo k manipulaci s losováním, popřípadě, zda v předmětném
okamžiku losovací zařízení umožňovalo manipulaci. V této souvislosti proto nebyli povinni
provést stěžovatelem navržený důkaz znaleckým posudkem. Pro posouzení objektivní
odpovědnosti stěžovatele je podstatné, že v softwarovém vybavení losovacího zařízení, použitého
při losování dne 11. 4. 2011, znalecký ústav zjistil losovací program umožňující manipulaci
s losováním a absenci zabezpečení proti manipulaci. To samo o sobě vylučuje, aby mohlo
být jakékoliv losování provedené na předmětném losovacím zařízení vnímáno jako transparentní.
Stěžovatel mohl využít veškerých zákonných možností, aby zadávací řízení proběhlo v souladu
se zásadou transparentnosti. Bez ohledu na to, že si sjednal služby administrátorské společnosti,
si tak mohl stěžovatel vymínit odpovídající posouzení losovacího programu jiným odborným
subjektem, popřípadě přísnější zabezpečení losovacího zařízení a kontrolu plnění požadavků.
Podle stěžovatele v řízení nebylo prokázáno, že losovací program, jehož prostřednictvím
došlo k losování dne 11. 4. 2011, umožňoval ovlivnit výsledky losování. Nicméně skutečnost,
že stěžovatel neuvedl žádná tvrzení vysvětlující, kdy a za jakých podmínek došlo k instalaci
předmětného programu, svědčí o tom, že losovací zařízení a jeho programové vybavení neměl
pod kontrolou, což v souvislosti s pozdějším zjištěním znaleckého ústavu zpochybňuje
transparentnost losování. V této souvislosti je nutno znovu zdůraznit, že nejenže podle
znaleckého posudku losovací zařízení bylo uzpůsobeno k manipulaci výsledků losování, ale proti
zmanipulování výsledků nebylo nikterak zabezpečeno.
K námitce stěžovatele Nejvyšší správní soud konstatuje, že porušení zásady retroaktivity
má zcela jiný obsahový význam než dovození objektivní odpovědnosti stěžovatele ve shora
nastíněných souvislostech. Porušení zásady transparentnosti je výsledkem série špatných
rozhodnutí stěžovatele. Skutečnost, že zadávací řízení realizovala administrátorská společnost,
tedy nelze považovat za liberační důvod podle §121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách,
což ostatně vyplývá i z §151 odst. 3 téhož zákona. Z naposledy uvedeného ustanovení rovněž
vyplývá, že porušení §61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a §6 téhož zákona je přičitatelné
přímo stěžovateli. Jeho námitka, že žalovaný ani krajský soud neuvedli, jakou konkrétní
povinnost stěžovatel porušil, proto není důvodná. Odpovědnost stěžovatele za jednání sjednané
společnosti podle §151 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, nepředstavuje stěžovatelem
tvrzené uplatnění principu kolektivní viny, ale legitimní záměr zákonodárce ponechat
odpovědnost na jediném zodpovědném subjektu. Nejvyšší správní soud konstatuje,
že na hodnocení správního deliktu, kterého se dopustil stěžovatel, nemá žádný vliv jeho tvrzení,
že v předmětné době bylo losování prostřednictvím elektronického losovacího zařízení teprve
v počátcích a bylo považováno za vysoce transparentní, popřípadě, že na základě zákona
č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
pozdějších předpisů, již není možné omezovat počet účastníků na základě losování. Losování
v principu umožňuje nezaujatý výběr z několika možností; to však pochopitelně platí jen tehdy,
pokud je losování prováděno na principu náhodného výběru. S ohledem na výše uvedené,
skutečnost, že v posuzované věci vznikly zásadní pochyby o náhodnosti výběru, tedy, že došlo
k popření zásady transparentnosti, není vinou zákonodárce, nýbrž stěžovatele.
Stěžovateli lze přisvědčit, že závěry obsažené ve věci sp. zn. 1 Afs 45/2010
a sp. zn. 7 Afs 31/2012 učinil Nejvyšší správní soud ve vztahu k mechanickému losování,
tedy ve vztahu k jinému skutkovému stavu. To ovšem neznamená, že tyto závěry nemají žádný
vliv na nyní posuzovaný skutkový stav. Současně skutečnost, že právní názor, který vyjádřil
žalovaný a jeho předseda, nemá oporu v celém svém rozsahu v citovaných rozsudcích,
neznamená, že je s těmito rozsudky v rozporu, popřípadě, že je nezákonný. Podle Nejvyššího
správního soudu žalovaný zjistil objektivní pochybnosti o naplnění zásady transparentnosti
během losování. Námitka o porušení zásady materiální pravdy proto není důvodná.
Z výše uvedených závěrů vyplývá, že se Nejvyšší správní soud ztotožnil s právním
názorem žalovaného a jeho předsedy, proto nepřisvědčil ani námitce o porušení zásady
přesvědčivosti, zákazu zneužití pravomoci či proporcionality. Vzhledem k tomu, že stěžovatel
svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle §120 odst. 1
písm. a) zákona o veřejných zakázkách, aniž by okolnosti jeho případu představovaly liberační
důvod podle §121 odst. 1 téhož zákona, nelze považovat rozhodnutí o vině a sankci za uvedený
správní delikt za projev přepjatého formalismu. Nejvyšší správní soud neshledal porušení
ani dalších stěžovatelem toliko obecně namítaných zásad, tj. zásady ochrany veřejného zájmu,
zásady nestranného postupu a rovného přístupu. Stěžovatel poukázal na porušení zásady
legitimního očekávání. Přitom však namítl, že žalovaný vůči němu postupoval obdobně jako
v jiných obdobných věcech. Takový postup je však zcela v souladu se zásadou legitimního
očekávání. K námitce stěžovatele, že nemá způsob, jak se vymanit z objektivní odpovědnosti,
Nejvyšší správní soud konstatuje, že tento fakt vyplývá ze spáchání správního deliktu
stěžovatelem, a to bez naplnění liberačního důvodu.
Nejvyšší správní soud se neztotožnil s námitkou stěžovatele vůči tvrzení krajského soudu,
že ke spáchání správního deliktu došlo podpisem smlouvy s vybraným uchazečem. Uzavření
smlouvy je jedním ze znaků skutkové podstaty podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách. To ovšem neznamená, že by se zadavatel dopustil protizákonného jednání samotným
uzavřením smlouvy. Jedná se toliko o okolnost, která v návaznosti na nedodržení postupu
stanoveného zákonem o veřejných zakázkách, jež mohlo ovlivnit nebo ovlivnilo výběr
nejvhodnější nabídky, vede ke vzniku objektivní deliktní odpovědnosti zadavatele. Ostatně
Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 11. 2. 2016, č. j. 7 As 7/2016 - 44, konstatoval,
že „[u]zavření smlouvy je sice v obecné rovině právem zadavatele, nicméně zároveň je jeho povinností postupovat
při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Zákon proto předpokládá, že si zadavatel
musí být případného vadného postupu ze své strany vědom, a v takovém případě má stále možnost vyhnout
se spáchání uvedeného správního deliktu tím, že smlouvu na veřejnou zakázku neuzavře. Je vhodné dodat,
že uzavření smlouvy není přitěžující okolností, nýbrž pouze a jen znakem skutkové podstaty správního deliktu.
Opět je přitom nutno poukázat na to, že se zde jedná o objektivní odpovědnost, a není tudíž podstatné,
zda o svém pochybení zadavatel při uzavírání smlouvy skutečně věděl. […] Rozhodné je to, zda k pochybení
při zadávání veřejné zakázky objektivně došlo či nikoliv. Tuto otázku si musí vyhodnotit zadavatel
i bez případného podnětu poukazujícího na určitá pochybení. Chybné vyhodnocení této otázky nemůže zadavatele
vyvinit ze spáchání správního deliktu. To, že si tedy stěžovatel zjištěnou nezákonnost subjektivně nepřipouští,
neznamená, že k této nezákonnosti objektivně nedošlo. Nejvyšší správní soud v projednávané věci neshledal žádné
pochybnosti o zjištěném skutkovém stavu. Není tak dán prostor pro uplatnění zásady in dubio pro reo (neboli,
jak stěžovatel uvádí, „kde pochybnost, tam ve prospěch“). Kromě toho, stěžovatelovy pochybnosti jsou subjektivní,
netýkají se ani zjištěného skutkového stavu, nýbrž spíše jeho právního hodnocení, na které ale uvedená zásada
nedopadá.“ Na tyto závěry nemá žádný vliv, že stěžovatel předložil notářský zápis a doklady
o celém průběhu zadávacího řízení kontrolním orgánům Úřadu regionální rady regionu
soudržnosti Střední Čechy, který je odsouhlasil. Jak již totiž bylo uvedeno, odpovědnost
za správní delikt nese stěžovatel, nikoliv jiné subjekty.
S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti dospěl Nejvyšší správní soud k závěru,
že kasační stížnost není důvodná, a proto ji podle §110 odst. 1 věty druhé s. ř. s. zamítl.
O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle §120 a §60 odst. 1
věty první s. ř. s., neboť neúspěšnému stěžovateli náhrada nákladů řízení nepřísluší a žalovanému
v souvislosti s řízením o kasační stížnosti žádné náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti
nevznikly.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 25. května 2016
JUDr. Jiří Palla
předseda senátu