ECLI:CZ:NSS:2016:7.AS.287.2015:46
sp. zn. 7 As 287/2015 - 46
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové
a soudců JUDr. Tomáše Foltase a JUDr. Jaroslava Hubáčka v právní věci žalobce: České
dráhy, a. s., se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, zastoupený JUDr. Karlem
Muzikářem, LL.M., advokátem se sídlem Křižovnické náměstí 193/2, Praha 1, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační
stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 11. 2015,
č. j. 62 Af 85/2014 - 180,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný je povinen nahradit žalobci náklady řízení o kasační stížnosti
ve výši 4.114 Kč, a to k rukám advokáta JUDr. Karla Muzikáře, LL.M., do 15 dnů
od právní moci tohoto rozsudku.
Odůvodnění:
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 5. 11. 2015, č. j. 62 Af 85/2014 - 180, k žalobě
podané žalobcem (dále jen „účastník řízení“) zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže (dále jen „stěžovatel“) ze dne 19. 9. 2014, č. j. ÚOHS-R1/2014/VZ-
19868/2014/320/LKo/PKl, a současně i výroky III. a IV. rozhodnutí Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 11. 12. 2013,
č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt, kterými správní orgán I. stupně
rozhodl, že se účastník řízení při zadávání veřejné zakázky „Rekonfigurace netrakčních
komfortních jednotek pro dálkovou osobní přepravu“ dopustil správního deliktu podle ust. §120
odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon
o veřejných zakázkách“), tím, že nedodržel postup stanovený v ust. §21 odst. 2 zákona
o veřejných zakázkách, když předmětnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by
k tomu byly splněny podmínky ve smyslu v ust. §23 odst. 5 písm. b) citovaného zákona a tento
postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 28. 3. 2012 formou
dodatku smlouvu na plnění veřejné zakázky. Za tento delikt byla účastníku řízení uložena pokuta
ve výši 25 mil. Kč.
Krajský soud se v odůvodnění rozsudku zabýval klíčovou otázkou, zda účastník řízení
jako zadavatel pochybil, když předmětnou veřejnou zakázku zadal formou jednacího řízení
bez uveřejnění podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatel vyšel
z toho, že pro tento postup musí být v případě sektorového zadavatele splněny čtyři podmínky:
1) musí se jednat o veřejnou zakázku na dodávku, 2) předmětem plnění veřejné zakázky musí být
dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž daný zadavatel již dříve uzavřel smlouvu, 3) tyto
dodatečné dodávky představují částečnou náhradu původní dodávky nebo rozšíření stávajícího,
tj. dříve sjednaného, rozsahu dodávky a 4) v případě změny dodavatele by zadavatel pořizoval
dodatečnou dodávku odlišných technických parametrů od původní dodávky, která by měla
za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenala nepřiměřené technické obtíže
při provozu a údržbě původní dodávky. Zatímco o splnění první a druhé podmínky nebylo mezi
účastníky sporu, třetí podmínka podle stěžovatele splněna nebyla, jelikož účastník řízení
požadoval náhradu celého předmětu původní dodávky. Předmět původní dodávky byl podle
názoru stěžovatele tvořen 16 vlakovými soupravami Railjet a nikoli jednotlivými osobními
železničními vozy. Po uskutečnění veřejné zakázky na rekonfiguraci pak účastník řízení obdrží
nově pouze 15 vlakových souprav Railjet, které se od původních odlišují druhy i počtem vozů.
Jelikož se předmět veřejné zakázky na rekonfiguraci od předmětu původní veřejné zakázky zcela
lišil, nedošlo podle stěžovatele k naplnění třetí podmínky pro použití jednacího řízení
bez uveřejnění podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách a účastník řízení
se dopustil správního deliktu podle ust. §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.
Krajský soud se proto zabýval otázkou, zda byla splněna třetí z podmínek pro použití jednacího
řízení bez uveřejnění podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, v jehož
režimu zadal účastník řízení veřejnou zakázku na rekonfiguraci, a dospěl k závěru, že předmětem
původní smlouvy byla dodávka osobních železničních vozů, nikoliv souprav, jak tvrdil stěžovatel.
To dokládají rovněž stanoviska doc. Ing. J. K., CSc. a odboru kolejových vozidel, čímž účastník
řízení prokazoval splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění u veřejné zakázky
na rekonfiguraci, a podpůrně také použití CPV kódu a rozhodnutí drážního úřadu. Krajský soud
se neztotožnil s argumentací stěžovatele, že změny v předmětu plnění na základě dodatku ke
smlouvě na původní zakázku není možné pokládat za částečnou náhradu ani rozšíření původního
předmětu plnění, a tedy ani se závěrem, že nebyla splněna třetí podmínka pro použití jednacího
řízení bez uveřejnění. Podle krajského soudu tak stěžovatel zatížil své rozhodnutí nezákonností
spočívající v nesprávné aplikaci ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, když ze
zjištěného skutkového stavu nesprávně dovodil, že účastník řízení nebyl oprávněn uzavřít
dodatek k původní smlouvě v režimu jednacího řízení bez uveřejnění pro nesplnění třetí ze čtyř
podmínek uvedených v citovaném ustanovení.
Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů
uvedených v ust. §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s., ve které vytýkal krajskému soudu jeho závěry
ve vztahu ke splnění třetí podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. §23
odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách účastníkem řízení. Krajský soud podle stěžovatele
nesprávně posoudil předmět plnění původní veřejné zakázky a veřejné zakázky na rekonfiguraci,
když konstatoval, že předmětem plnění jsou osobní železniční vozy. Předmět plnění veřejných
zakázek je totiž naopak tvořen soupravami těchto vozů. Úvahu obsaženou v jeho rozhodnutí
přitom neopřel pouze o dodací podmínky, platební podmínky a sankce, jak tvrdil krajský soud,
ale také např. o oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante k oběma veřejným zakázkám,
o obsah dokumentací k oběma zakázkám a další smluvní ustanovení původní zakázky a zakázky
na rekonfiguraci, jakož i o vyjádření účastníka řízení v průběhu správního řízení. Jelikož se krajský
soud v otázce předmětu plnění dotčených zakázek přiklonil k názoru účastníka řízení, aniž by
odůvodnil, na základě jakých tvrzení a důkazů tak učinil, je jeho rozsudek nepřezkoumatelný.
Pokud svůj právní názor ohledně předmětu plnění založil na variabilitě jednotlivých vozů v rámci
souprav, není z rozsudku zřejmé, proč by právě tato skutečnost měla být rozhodujícím faktorem
při posouzení předmětu plnění dotčených veřejných zakázek. Krajský soud se navíc nevypořádal
přezkoumatelným způsobem s opačným názorem stěžovatele vyplývajícím z jeho rozhodnutí.
Stěžovatel dále vytýkal krajskému soudu, že použil podpůrné argumenty účastníka řízení
ve prospěch posouzení předmětu veřejných zakázek jako jednotlivých osobních železničních
vozů, když poukázal na stanovisko doc. Ing. J. K., CSc. ze dne 29. 10. 2013, stanovisko odboru
kolejových vozidel ze dne 24. 10. 2013, aplikaci CPV kódu a rozhodnutí drážního úřadu.
Stěžovatel dále brojil proti závěru krajského soudu, že nebylo prokázáno, že by předmět plnění
veřejné zakázky na rekonfiguraci nepředstavoval částečnou náhradu původní dodávky či rozšíření
stávajícího rozsahu dodávky, od čehož byl odvozen závěr stěžovatele o nesplnění třetí podmínky
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách. Stěžovatel má i nadále za to, že se o částečnou náhradu původní dodávky nemůže
jednat, neboť předmět plnění původní veřejné zakázky a zakázky na rekonfiguraci směřují
k uspokojení jiné potřeby účastníka řízení; mají jiný účel využití. Ani k rozšíření stávajícího
rozsahu veřejné zakázky nedošlo, a to již proto, že předmětem veřejné zakázky na rekonfiguraci
byly celé soupravy osobních železničních vozů. Stěžovatel tak trvá na tom, že třetí podmínka
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách splněna nebyla. Proto účastník řízení spáchal správní delikt. S ohledem na výše
uvedené stěžovatel navrhl zrušit napadený rozsudek a věc vrátit krajskému soudu k dalšímu
řízení.
Účastník řízení ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že krajský soud učinil správný
závěr o předmětu plnění, kterými jsou dodávky jednotlivých osobních železničních vozů, nikoliv
celých souprav. Uspořádání jednotlivých vozů v soupravách závisí na provozních potřebách
účastníka řízení. Tato variabilita vyplývá již ze smlouvy na původní veřejnou zakázku, která je
součástí zadávací dokumentace, na jejíž význam poukázal i stěžovatel. Krajský soud nepochybil
ani v závěru, že plnění dodávané na základě veřejné zakázky na rekonfiguraci představuje
substitut plnění původní veřejné zakázky, neboť mimo jiné plní stejný účel a uspokojuje totožné
potřeby účastníka řízení. Částečná změna předmětu plnění původní dodávky byla výsledkem
jednání účastníka řízení s přeshraničními partnery o podmínkách nasazení předmětných vozů
na jednotlivé mezinárodní linky. Na základě veřejné zakázky na rekonfiguraci pak mělo být
dodáno místo původních 16 souprav se 112 osobními železničními vozy nově 15 souprav se 113
osobními železničními vozy. Z tohoto počtu se přitom rekonfigurací nezměnila dodávka 71
osobních vozů. U dalších 37 vozů došlo k dílčím úpravám vnitřního uspořádání, zejména počtu
sedaček. Nicméně nedošlo k žádným změnám v klíčových technologiích, např. brzdném systému,
napájení apod. Účastník řízení dále poukázal na to, že nad rámec svých zákonných povinností
s důrazem na transparentnost navíc uveřejnil svůj záměr zadat zakázku na rekonfiguraci
ve věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku Evropské unie pomocí dobrovolného
oznámení o průhlednosti ex ante. Závěr o spáchání deliktu stěžovatel odůvodňuje jen pomocí
přepjatě formalistického a nesprávného výkladu zákona. V materiální rovině přitom platí,
že v původní i veřejné zakázce po rekonfiguraci účastník řízení poptával dodávku tlakotěsných
komfortních osobních železničních netrakčních vozů pro nasazování ve formě souprav v dálkové
osobní železniční dopravě. S ohledem na výše uvedené účastník řízení navrhl, aby byla kasační
stížnost zamítnuta.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v souladu
s ust. §109 odst. 3 a odst. 4 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v kasační
stížnosti, přičemž neshledal vady uvedené v odst. 4 citovaného ustanovení, k nimž by musel
přihlédnout z úřední povinnosti.
Vzhledem k tomu, že stěžovatel uplatnil v kasační stížnosti také důvod podle ust. §103
odst. 1 písm. d) s. ř. s., zabýval se Nejvyšší správní soud nejprve touto stížní námitkou. Pokud by
totiž uznal její oprávněnost, musel by zvažovat, zda je možné se meritorně zabývat ostatními
námitkami.
Při posuzování nepřezkoumatelnosti vychází Nejvyšší správní soud z konstantní
judikatury Ústavního soudu (např. nálezy ze dne 20. 6. 1996, sp. zn. III. ÚS 84/94,
ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 94/97), podle níž jedním z principů, které představují součást
práva na řádný a spravedlivý proces (čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod a čl. 1
Ústavy), jež vylučuje libovůli při rozhodování, je povinnost soudů své rozsudky řádně odůvodnit
(ve správním soudnictví podle ust. §54 odst. 2 s. ř. s.). To potvrzuje i navazující judikatura,
např. nález ze dne 11. 4. 2007, sp. zn. I. ÚS 741/06, v němž Ústavní soud vyslovil, že „odůvodnění
rozhodnutí soudu jednajícího a rozhodujícího ve správním soudnictví, z něhož nelze zjistit, jakým způsobem
postupoval při posuzování rozhodné skutečnosti, nevyhovuje zákonným požadavkům kladeným na obsah
odůvodnění a v konečném důsledku takové rozhodnutí zasahuje do základních práv účastníka řízení, který má
nárok na to, aby jeho věc byla spravedlivě posouzena“. Nejvyšší správní soud pak v rozsudku ze dne
29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003 - 52, uvedl, že pokud „z odůvodnění napadeného rozsudku krajského soudu
není zřejmé, jakými úvahami se soud řídil při naplňování zásady volného hodnocení důkazů či utváření závěru
o skutkovém stavu, z jakého důvodu nepovažoval za důvodnou právní argumentaci stěžovatele v žalobě a proč
subsumoval popsaný skutkový stav pod zvolené právní normy, pak je třeba pokládat takové rozhodnutí
za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a tím i nesrozumitelnost ve smyslu §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.“.
Nepřezkoumatelností z důvodu nesrozumitelnosti se Nejvyšší správní soud zabýval i v rozsudku
ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 - 75, podle něhož lze „za nepřezkoumatelné
pro nesrozumitelnost obecně považovat takové rozhodnutí soudu, z jehož výroku nelze zjistit, jak vlastně soud
ve věci rozhodl, tj. zda žalobu zamítl, odmítl nebo jí vyhověl, případně jehož výrok je vnitřně rozporný. Pod tento
pojem spadají i případy, kdy nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, kdo jsou účastníci řízení a kdo byl
rozhodnutím zavázán. Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je založena na nedostatku důvodů
skutkových, nikoliv na dílčích nedostatcích odůvodnění soudního rozhodnutí. Musí se přitom jednat o vady
skutkových zjištění, o něž soud opírá své rozhodovací důvody.“
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek a dospěl k názoru, že není
nepřezkoumatelný. Z jeho odůvodnění je zřejmé, z jakého skutkového stavu krajský soud
vycházel, jak vyhodnotil pro věc rozhodné skutkové okolnosti a jak je následně právně posoudil.
Je z něj rovněž patrné, z jakých důvodů jsou žalobní námitky účastníka řízení důvodné a naopak,
z jakých důvodů posoudil rozhodnutí stěžovatele jako nezákonné. Nesouhlas stěžovatele
s právním názorem krajského soudu nezpůsobuje nepřezkoumatelnost rozsudku
(viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 11. 2013, č. j. 2 As 47/2013 - 30,
ze dne 29. 4. 2010, č. j. 8 As 11/2010 - 163). Krajský soud přezkoumatelně posoudil také dílčí
otázku povahy předmětu plnění, z odůvodnění jeho rozsudku je seznatelné, na základě jakých
důkazů a tvrzení se ztotožnil s nosnou argumentací účastníka řízení. Je z něj rovněž zřetelně
patrné, z jakého důvodu je variabilita jednotlivých vozů v rámci souprav pro závěr o předmětu
plnění právně významná, obzvláště ve vztahu k následnému posouzení splnění třetí podmínky
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách. Nepřezkoumatelný není napadený rozsudek ani ve vztahu k závěrům ohledně
stanovisek doc. Ing. J. K., CSc., odboru kolejových vozidel a dalším podpůrným důkazům
navrženým účastníkem řízení (aplikace CPV kódu a rozhodnutí drážního úřadu). S ohledem na
výše uvedené považuje Nejvyšší správní soud napadený rozsudek za vnitřně souladný,
srozumitelný a přezkoumatelný.
Nejvyšší správní soud se dále zabýval námitkami nesprávného právního posouzení věci.
V tomto směru stěžovatel namítal, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku týkající
se aplikace ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách a v té souvislosti i předmět
původní veřejné zakázky a veřejné zakázky na rekonfiguraci.
Podle obsahu správního spisu účastník řízení jako zadavatel výzvou k jednání
ze dne 20. 1. 2012 zaslanou Siemens Aktiengesellschaft Österreich (dále jen „Siemens“) zahájil
jednací řízení bez uveřejnění na plnění „Rekonfigurace netrakčních komfortních jednotek
pro dálkovou osobní přepravu“ podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.
Předmět plnění byl ve výzvě k jednání vymezen jako „Dodatečné dodávky jako částečná náhrada,
resp. rozšíření rozsahu původní dodávky, na kterou byla dne 29. 9. 2011 uzavřena smluvní
dokumentace mezi Zadavatelem [účastník řízení] a Zájemcem [Siemens] a jejímž předmětem je
dodávka netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu Zadavatele“. Účastník
řízení obdržel od Siemens nabídku a dne 30. 1. 2012 rozhodl o výběru této nabídky.
Dne 28. 3. 2012 uzavřel na toto plnění „Dodatek č. 1 ke Smlouvě o výrobě, uvedení do provozu
a dodávce souprav Viaggio Comfort společnosti České dráhy, a. s.“. Správní orgán I. stupně dne
26. 6. 2012 zahájil správní řízení o přezkumu úkonů účastníka řízení jako zadavatele při nákupu
dalších 7 vlakových souprav Railjet, které nebyly součástí původní veřejné zakázky. Poté dne
3. 6. 2013 zahájil správní řízení týkající se postupu účastníka řízení jako zadavatele při nákupu
dalších 8 vlakových souprav Railjet, které nebyly součástí původní veřejné zakázky. Poté obě
řízení spojil a dne 11. 12. 2013 v takto spojeném řízení vydal rozhodnutí, kterým ve výrocích I.
a II. zastavil správní řízení ve věci přezkoumání úkonů účastníka řízení (zadavatele) učiněných
ve veřejných zakázkách, jejichž předmětem je nákup dalších 7 a 8 vlakových souprav Railjet
(které nebyly předmětem veřejné zakázky na rekonfiguraci) podle ust. §117a písm. d) zákona
o veřejných zakázkách, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle
ust. §118 citovaného zákona (zakázky nebyly realizovány). Ve výroku III. uvedeného rozhodnutí
správní orgán I. stupně rozhodl, že při zadávání veřejné zakázky na rekonfiguraci se účastník
řízení dopustil správního deliktu podle ust. §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách,
jelikož nedodržel postup stanovený v ust. §21 odst. 2 citovaného zákona, když zakázku
na rekonfiguraci zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky
ve smyslu v ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, přičemž tento postup mohl
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 28. 3. 2012 ve formě dodatku
smlouvu na plnění veřejné zakázky. Správní orgán I. stupně dovodil, že zatímco první a druhou
podmínku obsaženou v citovaném ustanovení účastník řízení splnil, třetí podmínka splněna
nebyla, jelikož účastník řízení požadoval náhradu celého předmětu původní dodávky. Předmět
původní dodávky byl totiž podle správního orgánu I. stupně tvořen 16 vlakovými soupravami
Railjet a nikoli jednotlivými osobními železničními vozy. Po uskutečnění veřejné zakázky
na rekonfiguraci pak účastník řízení obdrží nově pouze 15 vlakových souprav Railjet,
které se od původních odlišují druhy i počtem vozů. Jelikož předmět veřejné zakázky
na rekonfiguraci se od předmětu původní veřejné zakázky zcela liší, nedošlo k naplnění třetí
podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Splněním čtvrté podmínky se podle
správního orgánu I. stupně již nebylo nutné zabývat. Za tohoto skutkového stavu bylo
rozhodnuto, že se účastník řízení dopustil správního deliktu, za který mu byla uložena pokuta
ve výši 25 mil. Kč, což bylo následně potvrzeno rozhodnutím stěžovatele o rozkladu účastníka
řízení.
Podle ust. §23 odst. 5 písm. b) věty před středníkem zákona o veřejných zakázkách může
být v jednacím řízení bez uveřejnění veřejná zakázka na dodávky zadána, jestliže jde o dodatečné
dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná
náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu,
že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů,
které by měly za následek neslučitelnost nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže
při provozu a údržbě.
Z citovaného ustanovení vyplývá, že k použití jednacího řízení bez uveřejnění je nutné
splnění čtyř podmínek. Zatímco o splnění první a druhé podmínky není mezi účastníky řízení
sporu (v posuzované věci šlo o dodatečné dodávky téhož dodavatele, s nímž byla uzavřena
původní smlouva), sporné je posouzení třetí podmínky, podle které musí dodávky, jež jsou
předmětem veřejné zakázky, představovat částečnou náhradu původní dodávky nebo rozšíření
stávajícího rozsahu dodávky.
Pokud v souvislosti s nesprávnou aplikací ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných
zakázkách ve vztahu k (ne)splnění třetí podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
brojil stěžovatel také proti nesprávně posouzenému předmětu původní veřejné zakázky a veřejné
zakázky na rekonfiguraci, Nejvyšší správní soud považuje právě posouzení této dílčí otázky
předmětu veřejných zakázek za klíčové pro zodpovězení toho, zda byla splněna třetí podmínka
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. §23 odst. 5 písm. b)zákona o veřejných
zakázkách, tedy zda došlo veřejnou zakázkou na rekonfiguraci k částečné náhradě původní
dodávky nebo k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky.
Krajský soud vycházel ve své úvaze o předmětu plnění veřejných zakázek (původní
i po rekonfiguraci) ze skutečnosti, že osobní železniční vozy nebyly v soupravách konfigurovány
napevno, nýbrž s možností jejich volného zařazování a vyřazování z jednotlivých souprav. Tato
variabilita umožňovala účastníkovi řízení využívat jednotlivé vozy flexibilně podle jeho potřeb.
Proto soupravy sestavené v podobě, s jakou počítala původní smlouva, nepředstavují neměnné
řešení a nelze je považovat za přesně vymezený předmět veřejné zakázky. Nejvyšší správní soud
se ztotožňuje se závěry krajského soudu ve vztahu k variabilitě jednotlivých osobních
železničních vozů. Tato jednak vyplývá ze smluvní dokumentace, resp. z přílohy „/Ba Popis SVC
1 až 16“ k původní zakázce, jednak ji nepřímo uznal také stěžovatel, když v kasační stížnosti
odkázal na bod 75. svého rozhodnutí. Možnost variability nebyla vyloučena ani ve vztahu
k veřejné zakázce na rekonfiguraci, jak vyplývá z přílohy „/Ba Popis SVC 1 až 15“, nahrazující
původní přílohu „/Ba Popis SVC 1 až 16“. Také po rekonfiguraci je možné jednotlivé vozy
v soupravách zařazovat a vyřazovat a měnit tak podobu souprav, byť s jistými omezeními
v minimálním a maximálním počtu vozů na soupravu apod.
Nezbytné bylo dále posoudit, zda je variabilita jednotlivých vozů relevantní ve vztahu
k posouzení předmětu obou veřejných zakázek. Podle názoru Nejvyššího správního soudu tato
variabilita relevantní je. Vzhledem k tomu, že vozy v soupravách lze konfigurovat (s částečnými
omezeními zařazovat a vyřazovat), nelze na předmět plnění nahlížet pouze jako na dodávku
určitého počtu souprav, neboť by to s ohledem na možnost dalšího využití neodpovídalo
skutečnému stavu věci. Variabilita vozů naopak svědčí o tom, že účastník řízení poptával
primárně osobní železniční vozy s možností poměrně flexibilního využití podle svých potřeb,
a nikoliv pevně a nastálo konfigurované soupravy s daným počtem vozů. Úvodní ustanovení
dodatku k původní smlouvě, kterým byla realizována rekonfigurace, odkazují na původní
smlouvu o výrobě, uvedení do provozu a dodávce souprav. V bodě 1., který vymezuje podstatu
rekonfigurace, je rozvedeno, jakým způsobem se změní předmět plnění, a to jak z pohledu
jednotlivých souprav, tak i jednotlivých vozů v nich zařazených. Tato část dodatku rovněž
odkazuje na podrobnější technické podmínky obsažené v příloze „/Ba Popis SVC 1 až 15“,
nahrazující původní přílohu „/Ba Popis SVC 1 až 16“. Koncepce přílohy je pak opět
strukturovaná podle typů jednotlivých osobních řídících vozů, obsahuje jak vozy původní, řady
Ampz (vůz 1. třídy), ARbmpz (vůz 1. třídy s místy pro invalidní vozíky a prostorem bistra),
Bmpz/1 (vůz 2. třídy), tak nově vozy Afmpz/2 (řídící vůz 1. třídy), Bmpz/3 (vůz 2. třídy
s dětským kinem, prostorem pro rodiny a víceúčelovým oddílem). V bodě 5.1 technických
podmínek každého typu vozu je grafické znázornění základní konfigurace souprav. Nově se bude
jednat o 8 souprav o osmi vozech v této podobě: Afmpz/2 – Ampz – ARbmpz – Bmpz/1 –
Bmpz/1 – Bmpz/1 – Bmpz/1 – Bmpz/3, a 7 souprav o sedmi vozech v této podobě: Ampz –
ARbmpz – Bmpz/1 – Bmpz/1 – Bmpz/1 – Bmpz/1 – Bmpz/3.
Stěžovatel tvrdí, že předmět smlouvy, který podle něj představuje dodávka souprav, je
nutné dovozovat z dodacích, platebních a sankčních podmínek nebo, jak uvádí v kasační
stížnosti, z obsahu dokumentace o veřejné zakázce či z oznámení o dobrovolné průhlednosti
ex ante, kterými stěžovatel oznamoval svůj záměr uzavřít původní smlouvu a v rámci
rekonfigurace také dodatek k ní. Pokud jde o dodací, platební a sankční podmínky, Nejvyšší
správní soud se rovněž ztotožňuje s názorem krajského soudu, že tyto nelze považovat
za rozhodující indikátor věcného charakteru plnění. Z pouhého pojmenování předmětu plnění
a smluvních podmínek k němu se vztahujících nelze bez dalšího vyvodit závěr o tom, co bylo
předmětem veřejné zakázky a především ani to, jak se tento předmět dále na základě veřejné
zakázky na rekonfiguraci změnil. Pro posouzení předmětu plnění je naopak rozhodující jeho
materiální obsah, kterému je zapotřebí dát přednost oproti formálnímu pojmenování či úpravě
smluvních podmínek. Rozhodujícím pro vymezení předmětu veřejné zakázky proto nemůže být
ani jeho popis v části oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante požadující navíc pouze
stručný popis veřejné zakázky, ani podobně stručné vymezení předmětu veřejné zakázky ve výzvě
k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, která navíc odkazuje na podrobnosti k předmětu
zakázky obsažené v zadávací dokumentaci. Ze zadávací dokumentace přitom ani z formálního
hlediska není zřejmé, že by za předmět plnění měly být považovány dodávky souprav. V jejím
úvodním ustanovení je sice předmět veřejné zakázky vymezen jako „dodatečné dodávky jako částečná
náhrada, resp. rozšíření rozsahu původní dodávky, […] jejímž předmětem je dodávka netrakčních komfortních
jednotek pro dálkovou osobní dopravu“, nicméně rovněž je v něm odkazováno ohledně dalších
podrobností o předmětu do části třetí zadávací dokumentace. V ní je uvedeno, že dodatečná
dodávka spočívá „v úpravě 16 kusů SVC (tj. celkem 112 vozů)“, v tomto rozsahu: Úprava 15 kusů
řídících vozů Afmpz, náhrada 7 kusů vozů Ampz (1. třída) dodáním 7 kusů vozů Bmpz/1 (druhá
třída), vybavení 15 kusů třídy Bmpz/2 víceúčelovým oddílem, náhrada 1 kusu řídícího vozu třídy
Afmpz, 1 kusu bistrovozu třídy ARbmpz, 1 kusu vozu 1. třídy Ampz a 1 kusu vozu třídy Bmpz/2
dodáním celkem 5 kusů vozů 2. třídy Bmpz/1. Ani zadávací dokumentace tedy jednoznačně
nestanoví, že by měl účastník řízení požadovat striktně 15 jiných souprav místo původních
16 bez dalšího, ale zabývá se podrobně tím, které konkrétní vozy již nebudou po rekonfiguraci
předmětem plnění a naopak, které konkrétní vozy předmětem plnění budou.
Účastník řízení poukazoval na to, že předmět plnění lze dovodit také z použitého CPV
kódu č. 34622200-5, který veřejným zakázkám přiřadil v rámci dobrovolného oznámení
o průhlednosti ex ante a který označuje „osobní železniční vozy“. Použití CPV kódů má za cíl
zpřehlednit, zpřístupnit a více usnadnit uživatelům orientaci ve věstníku veřejných zakázek, kde je
k němu uvedeno: „Povinně se uvádí desetimístný kód ze Společného slovníku pro veřejné zakázky (CPV –
Common Pro-curement Vocabulary), který nejlépe popisuje hlavní předmět veřejné zakázky“. K významu CPV
kódů se již Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku ze dne 31. 8. 2009,
č. j. 8 Afs 74/2007 - 140, tak, že cílem nařízení, kterým byly CPV kódy zavedeny, bylo stanovit
společný slovník pro veřejné zakázky – jednotný klasifikační systém pro veřejné zakázky
za účelem sjednocení údajů užívaných zadavateli k popisu předmětu smluv. Z rozsudku
Nejvyššího správního soudu dne 26. 9. 2013, č. j. 7 Afs 98/2012 - 171, pak vyplývá, že „[v]zhledem
k tomu, že předmět každé veřejné zakázky je do jisté míry specifický, lze souhlasit se závěrem krajského soudu,
že pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj.
Jedná se však zároveň o nástroj, jehož využití je povinné a který plní zásadní roli, protože podporuje
transparentnost zadávání veřejných zakázek. Jednotná klasifikace umožňuje vytvořit informační systém
pro zadávání veřejných zakázek a snížit riziko chyby při překladu oznámení. V důsledku toho usnadňuje
vyhledávání podnikatelských příležitostí a zjednodušuje vypracování statistik o veřejných zakázkách. Úřad
ostatně v napadeném rozhodnutí uvedl, že u zahraničních dodavatelů je jediným srozumitelným a rozlišujícím
vodítkem v databázi veřejných zakázek právě tento CPV kód. Proto je nutné dbát na označení veřejné zakázky
CPV kódem natolik výstižným způsobem, jak je to jen možné, tj. popsáním výstižných znaků zakázky. Rovněž
podle Soudního dvora Evropské unie je účelem pravidel pro uveřejňování veřejných zakázek informovat všechny
potenciální uchazeče ze všech členských států o podstatných prvcích zakázky (viz např. rozsudek Soudního dvora
ze dne 26. září 2000 ke směrnici Rady 93/37/EHS. Komise Evropských společenství proti Francouzské
republice, věc C-225/98. Sbírka soudních rozhodnutí 2000 I-07445. Bod 35). Tomu napomáhá velký rozsah
i stromová struktura CPV klasifikace“. Stejně jako v případě výše uvedném, také nyní představuje
argumentace použitím CPV kódu pouze podpůrný prostředek pro určení předmětu plnění
veřejné zakázky. Na tuto skutečnost příhodně odkázal také krajský soud a nerozporuje ji ani
stěžovatel. Nejvyšší správní soud však má ve shodě s krajským soudem za to, že pokud účastník
řízení označil v dobrovolném oznámení k předmětným veřejným zakázkám předmět plnění CPV
kódem pro osobní železniční vozy, není důvod se domnívat, že předmět plnění tvořily jednotlivé
soupravy. Nic na tom nemění ani skutečnost, že pro soupravy CPV kód neexistuje.
Co se pak týče stanovisek doc. Ing. J. K., CSc. a odboru kolejových vozidel a rozhodnutí
drážního úřadu, které účastník řízení předložil na podporu svého tvrzení o předmětu plnění
veřejných zakázek, Nejvyšší správní soud uvádí, že předmětné dokumenty sice nedokládají to, že
by na předmět daných veřejných zakázek mělo být primárně nahlíženo jako na osobní železniční
vozidla, ale zároveň to ani nevylučují. Krajskému soudu lze dát za pravdu v tom, že stanoviska
doc. Ing. J. K., CSc. a odboru kolejových vozidel je možné považovat za kvalifikovaný pokus
účastníka řízení unést důkazní břemeno pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, k čemuž byl
povinen s ohledem na restriktivní výklad tohoto ustanovení vycházející z judikatury Soudního
dvora a rozsudků Nejvyššího správního soudu (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve
věci C-385/02, Komise proti Itálii, rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 11. 2012,
č. j. 1 Afs 23/2012 - 102, ze dne 13. 11. 2014, č. j. 9 Afs 93/2013 - 32, a ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8
As 149/2014 - 68). Obsah předmětných stanovisek má význam primárně ve vztahu k prokázání
splnění třetí podmínky podle ust. §23 odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.
Po zodpovězení dílčí otázky týkající se posouzení předmětu plnění veřejné zakázky
původní a po rekonfiguraci s výsledkem, že jej nelze posuzovat z formálního hlediska jako pevně
dané soupravy, nýbrž z hlediska jeho materiálního obsahu jako jednotlivé osobní železniční vozy,
se Nejvyšší správní soud dále zabýval otázkou splnění třetí podmínky vyplývající z ust. §23
odst. 5 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.
Nejvyšší správní soud nezpochybňuje závěry vyplývající z rozsudku krajského soudu
ze dne 1. 9. 2011, č. j. 62 Af 13/2012 - 169, na které poukázal stěžovatel a z nichž vycházel
krajský soud také v této věci, že „[z]a částečnou náhradu původní dodávky lze považovat takové plnění,
které je po stránce věcné částečným substitutem plnění, jež bylo původně zadavatelem poptáváno. Musí se tedy
jednat svým charakterem o plnění stejného určení; musí jít o plnění, které z pohledu zadavatele co do výsledku
stejným způsobem uspokojuje jeho původní poptávku. Podstatou „náhrady“ je, že se část původního plnění zamění
za plnění vykazující odlišné specifikace, byť nadále směřuje k uspokojení původního zadavatelova požadavku,
tedy v důsledku této „náhrady“ se původní plnění nemůže stát plněním svým charakterem jiným, a to
ani z některé jeho části“. V tomto případě krajský soud při hodnocení, zda předmět plnění veřejné
zakázky na rekonfiguraci je částečnou náhradou, vycházel z posouzení věcného, materiálního
a nikoliv formálního.
V dané věci není sporu o tom, že na základě veřejné zakázky na rekonfiguraci mělo být
dodáno místo původních 16 souprav pouze 15 souprav. Mimo tuto prima facie změnu došlo také
k dalším změnám v jednotlivých soupravách. Nelze však vyslovit závěr o nesplnění podmínky
částečné náhrady či rozšíření stávajícího rozsahu jen na základě těchto skutečností, bez opory
ve zjištěném skutkovém stavu, protože by to neodpovídalo smyslu a účelu ust. §23 odst. 5
písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Celkový počet osobních železničních vozů tvořících
soupravy se změnil z původních 112 na 113. Jak tvrdil účastník řízení ve správním řízení i v řízení
před krajským soudem, a jak také vyplývá ze správního spisu, 71 vozů z původního předmětu
plnění (tedy více než 2/3 plnění) nebylo rekonfigurací vůbec dotčeno a je součástí předmětu
plnění veřejné zakázky na rekonfiguraci (8 vozů typu Ampz, 15 vozů typu ARbmpz a 48 vozů
typu Bmpz/1). U dalších 30 vozů došlo k částečné změně v interiéru (15 vozů typu Bmpz/2
nově na Bmpz/3 a 15 vozů typu Afmpz nově na Afmpz/2), u 7 vozů byla sedadla 1. třídy
vyměněna sedadly 2. třídy (vozy typu Ampz za Bmpz/1). Místo zbývajících 4 vozů původní
zakázky mělo být nově dodáno 5 jiných, ale stále osobních železničních vozů. Na tento argument
účastníka řízení stěžovatel ve správním řízení nereagoval. Nejvyšší správní soud se tedy ztotožnil
s názorem krajského soudu, že se stěžovatel dostatečně nevypořádal s argumentací účastníka
řízení, že došlo k náhradě pouze u menší části původního plnění. Stěžovatel rovněž neuvedl, proč
by vozy tvořící předmět veřejné zakázky na rekonfiguraci měly plnit jiný účel. Odpovídajícím
způsobem nereagoval ani na argumentaci týkající se pouze interiérové změny ve vztahu
k celkovému charakteru předmětného plnění. Ačkoliv stěžovatel neakceptoval argumentaci
účastníka řízení, opřenou mimo jiné o odborná stanoviska, i závěry krajského soudu,
který se s nosnou argumentací účastníka řízení ztotožnil, sám relevantně neargumentoval.
S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že krajský soud stěžovateli zcela oprávněně vytkl
i absenci patřičné argumentace ve vztahu k odborným technickým otázkám, kterými změny
vnitřního interiéru v porovnání se změnami v kontextu všech ostatních vlastností a technických
parametrů osobních železničních vozů bezesporu jsou. Vzhledem k tomu, že na předmět plnění
veřejné zakázky je nezbytné nazírat z hlediska věcného, neobstojí ani stěžovatelova argumentace
ve vztahu k posouzení rozšíření stávajícího rozsahu dodávky. Jelikož závěry stěžovatele jsou
nedostatečně podložené, Nejvyšší správní soud vyhodnotil i tuto stížní námitku jako
nedůvodnou.
S ohledem na výše uvedené není kasační stížnost důvodná, a proto ji Nejvyšší správní
soud podle ust. §110 odst. 1 poslední věta s. ř. s. zamítl. O kasační stížnosti bylo rozhodnuto
bez jednání postupem podle ust. §109 odst. 2 s. ř. s., podle něhož rozhoduje Nejvyšší správní
soud o kasační stížnosti zpravidla bez jednání, když neshledal důvody pro jeho nařízení.
Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ust. §60 odst. 1 věty první ve spojení
s §120 s. ř. s., podle kterého, nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný
úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi,
který ve věci úspěch neměl. Účastník řízení mě ve věci úspěch, a proto má právo na náhradu
nákladů, které sestávají z odměny advokáta za jeden úkon právní služby v částce 3.100 Kč
(písemné podání ve věci samé) podle ust. §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění
pozdějších předpisů), náhrady hotových výdajů v částce 300 Kč podle ust. §13 odst. 3 citované
vyhlášky a částky 714 Kč jako 21 % daň z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen odvést
podle zákona č. 235/2004 Sb., ve znění pozdějších předpisů, tedy celkem 4.114 Kč. Nejvyšší
správní soud nepřiznal náhradu za převzetí zastoupení, neboť advokát zastupoval účastníka řízení
již v řízení o žalobě.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 26. února 2016
JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu