ECLI:CZ:NSS:2017:1.AS.242.2017:48
sp. zn. 1 As 242/2017 - 48
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudců
JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Filipa Dienstbiera v právní věci žalobce: Hlavní město Praha,
se sídlem Mariánské nám. 2, Praha 1, zast. JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem
se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne
11. 6. 2015, č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs, v řízení o kasační stížnosti
žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 6. 2017, č. j. 62 Af 93/2015 - 357,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „žalovaný“) ze dne
16. 5. 2014, č. j. ÚOHS-S535/2013/VZ-10282/2014/522/LKo, byl žalobce shledán vinným
ze spáchání správních deliktů podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, jichž se měl dopustit tím, že:
• nedodržel postup stanovený v §21 odst. 2 citovaného zákona, neboť dne 6. 4. 2012
uzavřel smlouvu č. INO/40/03/002741/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění,
aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v §23 odst. 4 písm. a) citovaného
zákona,
• nedodržel postup stanovený v §21 odst. 2 citovaného zákona, neboť dne 6. 4. 2012
uzavřel smlouvu č. INO/40/03/002742/2012 v jednacím řízení bez uveřejnění,
aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v §23 odst. 4 písm. a) citovaného
zákona.
[2] Za spáchání předmětných správních deliktů byla žalobci uložena pokuta ve výši
1.000.000 Kč.
[3] Proti tomuto rozhodnutí brojil žalobce rozkladem, který předseda Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže v záhlaví specifikovaným rozhodnutím zamítl a napadené rozhodnutí
potvrdil. Žalobce se následně domáhal zrušení správních rozhodnutí žalobou u Krajského soudu
v Brně.
II. Rozsudek krajského soudu
[4] Krajský soud žalobu přezkoumávaným rozsudkem zamítl, neboť žalobní námitky
neshledal důvodnými. Předně se zabýval výhradou žalobce, že mu nebylo v průběhu správního
řízení umožněno nahlédnout do podnětového spisu. K tomu uvedl, že samotný podnět
ani odpověď na něj nepředstavují podklady pro vydání rozhodnutí. Pokud správní orgán
na základě šetření podnětu dospěje k podezření, že došlo k porušení zákona o veřejných
zakázkách, zahájí ve věci správní řízení, jako se tomu stalo i v daném případě. Žalobce měl
možnost nahlížet do správního spisu, který obsahuje všechny relevantní podklady, pročež nebyl
žádným způsobem krácen na svých právech. Pochybení na straně žalovaného krajský soud
spatřoval pouze v tom, že po zahájení správního řízení ponechal v podnětovém spise i jiné listiny
než ty, které se bezprostředně týkají samotného podnětu a způsobu jeho vyřízení.
Tento nedostatek však nikterak nezhoršil procesní situaci žalobce. K námitce, že žalobci nebyl
kompletní podnětový spis poskytnut ani na základě žádosti o poskytnutí informace, se soud blíže
nevyjádřil, neboť tento postup žalovaného nebyl předmětem soudního přezkumu.
[5] Dále soud shrnul, že v posuzované věci je klíčové, zda byly splněny podmínky
pro uzavření předmětných smluv se společností HAGUESS, a. s., v jednacím řízení
bez uveřejnění. Žalobce svůj postup odůvodnil tím, že zajišťuje provoz Pražského centra
kartových služeb (dále jen „PCKS“), pro jehož řádné fungování je nezbytné zajistit též servisní
podporu informačního systému kartového centra (dále jen „SKC“), který byl vytvořen
společností HAGUESS na základě původní smlouvy o dílo a dalších na ni navazujících smluv.
S ohledem na licenční podmínky je pak dotčená společnost toho času jediným subjektem,
který je oprávněn do předmětného programového vybavení zasahovat. Proto je vyloučeno,
aby předmět zakázky provedla třetí osoba.
[6] Krajský soud v této souvislosti poukázal na svůj dřívější rozsudek ze dne 15. 10. 2015, č. j.
62 Af 112/2013 - 131, v němž se již postupem žalobce spočívajícím ve sjednání licenčních
podmínek pro společnost HAGUESS jako vybraného uchazeče ve vztahu k původní veřejné
zakázce a tím způsobeným stavem exkluzivity zabýval. Citovaný rozsudek byl později potvrzen
též rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015 - 95, a krajský
soud tak neshledal důvody, pro něž by se měl od svých dřívějších závěrů odchýlit. Pokud žalobce
namítal, že posuzovaná věc je od věci vedené pod sp. zn. 62 Af 112/2013 skutkové odlišná,
pak se krajský soud s touto argumentací neztotožnil. Naopak vyjádřil přesvědčení, že obě věci
jsou v podstatných aspektech totožné.
[7] Soud se plně ztotožnil s argumentací žalovaného, že to byl samotný žalobce, kdo způsobil
stav exkluzivity pro společnost HAGUESS, neboť se aktivně podílel na vytváření omezení,
od něhož pak dovozoval nutnost použití jednacího řízení bez uveřejnění. K tomu dodal,
že použití jednacího řízení bez uveřejnění je jednou z výjimek z jinak povinného použití
„otevřenějších“ zadávacích řízení, která musí být především v intencích judikatury Soudního
dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) vykládána restriktivně. Zadavatel proto musí podrobně
vysvětlit, z jakých konkrétních důvodů nelze v daném případě zakázku zadat jinému dodavateli
než tomu, jemuž byla zadána i předchozí zakázka, a proč takovému stavu nemohl předejít.
K této problematice soud poukázal na relevantní judikaturu SDEU, jakož i na rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 11. 2012, č. j. 1 Afs 23/2012 - 102, a ze dne 11. 1. 2013,
č. j. 5 Afs 42/2012 - 53.
[8] Skutkové okolnosti předcházející a provázející zadávání původní zakázky svědčí o tom,
že žalobce od počátku plánoval další rozvoj projektu Opencard a musel si být vědom nezbytnosti
přidávání aplikací týkajících se municipálních služeb, jak od počátku deklaroval v usnesení Rady
hlavního města Prahy ze dne 16. 5. 2006. Krajský soud tak nepřisvědčil námitce žalobce,
že s ohledem na unikátnost projektu nemohl mít povědomost o tom, co bude projekt obnášet
a jakým způsobem se bude rozvíjet. S ohledem na jeho plány poskytnout občanům hlavního
města univerzální čipovou kartu Pražana, která bude využitelná v oblastech dopravní
infrastruktury, městských služeb, v turistickém ruchu a dalších oblastech, naopak musel žalobce
rozumně očekávat potřebu zadávání dalších zakázek. Jak zdůraznil i Nejvyšší správní soud
v již citovaném rozsudku č. j. 1 As 256/2015 - 95, žalobce měl od počátku poměrně jasnou
představu o tom, jaké aplikace by měla do budoucna platforma Opencard obsahovat.
Proto si musel být vědom toho, že licenční podmínky, které s vybraným uchazečem uzavře,
budou později omezovat rozvoj platformy ve vztahu k dalším aplikacím.
[9] Žalobce se sám aktivně podílel na vytváření omezení, která pak vedla k tomu, že zadával
další zakázky původnímu uchazeči. Z tohoto důvodu považoval soud za nepřípadné odkazy
žalobce na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53,
a č. j. 5 Afs 43/2012 - 54.
[10] Za nedůvodnou považoval soud také námitku ohledně směšování dvou samostatných
řízení. Přitom zdůraznil, že žalobci není vytýkán jeho postup při zadávání původní zakázky,
nýbrž skutečnost, že licenční podmínky se společností HAGUESS sjednal takovým způsobem,
že do budoucna způsobil stav exkluzivity. Za nerozhodné soud považoval, nakolik byl postup
žalobce hospodárný, neboť tato skutečnost nemůže mít vliv na učiněná zjištění, že žalobce
postupoval prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, aniž by pro to byly splněny zákonné
podmínky. Za čistě akademickou a ničím nepodloženou označil soud argumentaci,
že pokud by žalobce postupoval v roce 2006 při sjednávání licenčních podmínek odlišným
způsobem, došlo by k navýšení ceny díla a ke skryté diskriminaci dodavatelů standardních
softwarů. Vzhledem k tomu, že žalobce takto nepostupoval, nelze předjímat, jakým způsobem
by bylo jeho jednání hodnoceno.
[11] Závěrem soud dodal, že žalobce nemůže být úspěšný ani s námitkou, že správní orgány
byly povinny zohlednit tíseň ve smyslu §23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách,
neboť existenci tísně žalobce v době zadání zakázky neprokázal, respektive ji ani netvrdil.
III. Obsah kasační stížnosti
[12] Proti rozsudku krajského soudu se žalobce (dále též „stěžovatel“) bránil kasační stížností,
v níž namítl, že se soud nedostatečně zabýval skutkovou odlišností od věci řešené pod sp. zn.
62 Af 112/2013, z níž v zásadě převzal veškerou svou argumentaci.
[13] Předně stěžovatel vyzdvihl, že předmětem smluv č. INO/40/03/002741/2012
a č. INO/40/03/002742/2012 (dále jen „předmětné smlouvy“) je poskytování základní
a rozšířené podpory PCKS, které již samostatně provozoval stěžovatel. Naproti tomu u smluv
ohledně provozu PCKS byl systém samostatně provozován společností HAGUESS. Uzavření
předmětných smluv tedy zcela jistě není skutečností, kterou by mohl stěžovatel již v roce 2006
předvídat, neboť v roce 2006 nevěděl a ani nemohl vědět, že se stane provozovatelem systému
Opencard a bude nezbytné poptávat potřebnou podporu. Stejně tak nemohl předpokládat,
že provozování projektu Opencard svěří nově vzniklé městské společnosti Operátor ICT, a. s.
Dále nelze pominout, že stěžovatel předmětnými smlouvami reagoval na technologický vývoj,
zejména prolomení šifrové ochrany karetní technologie MIFARE a nutnost jejího nahrazení
novou technologií s vyšší úrovní ochrany.
[14] Z těchto důvodů nelze dle názoru stěžovatele přijmout závěr krajského soudu,
že se stěžovatel aktivně podílel na vytváření omezení, která vedla k nutnosti použití jednacího
řízení bez uveřejnění. Na posuzovanou věc je naopak plně aplikovatelný rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 - 54.
[15] Dále je třeba přihlédnout k naprosté unikátnosti projektu Opencard. Stěžovatel
je přesvědčen, že v době zadání původní veřejné zakázky nebylo možné předvídat,
jakým způsobem se bude projekt vyvíjet. Toho času se jednalo o projekt zcela inovativní a nebylo
možné určit, jaký bude jeho úspěch, zda nebude v důsledku technologického vývoje nahrazen
jinými systémy, a zda bude existovat ekonomický zájem na jeho pokračování. Navíc stěžovatel
nesouhlasí s tvrzením, že již na základě koncepčních materiálů schválených radou hl. města Prahy
před zadáním původní zakázky měl dostatečnou představu o tom, jakým směrem se bude projekt
Opencard ubírat.
[16] Stěžovatel předpokládal evoluci systému SKC, avšak ta byla zamýšlena především formou
integrace dalších modulů, což plyne i z předložené dokumentace projektu. Tento směr vývoje
přitom nevyžaduje poskytnutí zvláštních práv k úpravám počítačového programu.
Pokud by se tento předpoklad ukázal jako správný, nebyl by založený stav exkluzivity překážkou
pro budoucí rozvoj projektu. Nezbytnost provedení změn přesahujících rámec pouhých
funkčních propojení stěžovatel v roce 2006 nepředvídal a žalovaný nic takového ve správním
řízení ani nedoložil.
[17] Z citovaného rozsudku č. j. 5 Afs 43/2012 - 54 vyplývá, že o nezákonnosti postupu
spočívajícího v zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění lze hovořit pouze
za splnění dvou základních podmínek. Předně by muselo být prokázáno, že jednání stěžovatele
jako zadavatele veřejné zakázky bylo účelové, ve snaze vytvořit podmínky pro budoucí obcházení
zákona, a současně by musel být existující stav exkluzivity samoúčelný, tedy vzniklý
nikoliv přirozeně, ale za účelem obcházení zákona. Ani jedna z těchto podmínek však nebyla
naplněna. Rovněž chybí jeden ze znaků správního deliktu, a to příčinná souvislost mezi jednáním
zadavatele a následkem. Stěžovatel trvá na tom, že se nemohl správního deliktu dopustit,
neboť byly zcela splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
podle §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.
[18] V neposlední řadě nelze ponechat bez povšimnutí, že nastavení obchodních podmínek
(včetně podmínek licenčních) plně odpovídá obvyklým obchodním zvyklostem, které v daném
oboru platily v roce 2006. Stěžovatel především zdůraznil, že případný požadavek na poskytnutí
zdrojových kódů k dodávanému softwaru by byl v relevantním období vnímán
jako diskriminační. Žalovaný proto stěžovateli klade podmínky, které jsou nesplnitelné.
[19] Vadu v postupu krajského soudu dále stěžovatel spatřuje v tom, že odmítl provést
dokazování znaleckým posudkem ze dne 27. 5. 2016, č. j. 2747-77/2016, ohledně vývoje
municipálních karet v období let 2006 – 2012, a listinami mapujícími vývoj projektu Opencard
v letech 2012 - 2016. Tyto důkazy přitom měly dokládat unikátnost projektu Opencard,
a tedy i skutečnost, že stěžovatel nemohl jeho další vývoj předvídat.
[20] Konečně se krajský soud dle mínění stěžovatele nesprávně vypořádal též s jeho námitkou
existence tísně, respektive s námitkou, že ve správním řízení žalovaný tíseň stěžovatele
nereflektoval. Soud zde vycházel z chybného předpokladu, že je třeba posuzovat obsah zadávací
dokumentace, v níž odkaz na §23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách absentoval.
Stěžovatel je však přesvědčen, že není rozhodné, zda jsou důvody využití jednacího řízení
bez uveřejnění explicitně uvedeny v zadávací dokumentaci, ale zda reálně existovaly, či nikoliv.
Důvody ospravedlňující postup podle §23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách navíc
stěžovatel uvedl ve správní žalobě ohledně prolomení bezpečnosti čipu MIFARE DESFire D40.
[21] Pro všechny jím tvrzené důvody stěžovatel navrhuje, aby Nejvyšší správní soud
přezkoumávaný rozsudek zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.
IV. Vyjádření žalovaného
[22] Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že podmínky pro použití jednacího
řízení bez uveřejnění je třeba vykládat restriktivně, přičemž důkazní břemeno nese zadavatel.
Toto východisko akcentoval ve svém rozsudku i krajský soud a žalovaný se s jeho argumentací
plně ztotožňuje. Stěžovatel důkazní břemeno neunesl, neboť ve správním řízení
a ani v navazujícím soudním řízení skutečnosti odůvodňující použití jednacího řízení
bez uveřejnění neprokázal.
[23] Žalovaný dále s krajským soudem souhlasí i v tom směru, že situace posuzovaná
v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015 - 95 se nikterak podstatně neodlišuje
od nyní projednávané věci, a v něm uvedené závěry jsou tedy i v tomto případě plně
aplikovatelné. Oba případy spojuje totožný postup zadavatele, jímž souhlasil s nastavením
takových licenčních podmínek, které ve svém důsledku vedly k vytvoření závislosti stěžovatele
na vybraném dodavateli. Žalovaný tedy trvá na tom, že stěžovatel stav exkluzivity způsobil svým
vlastním jednáním, a proto nesplnil podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
ve smyslu §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. V této souvislosti odkázal
na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53.
[24] K argumentaci stěžovatele ohledně nemožnosti předvídat budoucí vývoj projektu
žalovaný uvedl, že vědomost stěžovatele o konkrétní podobě navazujícího plnění nebyla
pro oprávnění zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rozhodná. Přitom odkázal
na závěry krajského soudu prezentované na s. 13 přezkoumávaného rozsudku, které považuje
za zcela přiléhavé. Skutečnost, že se projekt mohl v konkrétních aspektech ubírat jiným směrem,
než stěžovatel předpokládal, na situaci nic nemění. Ačkoliv stěžovatel nemusel vědět, že se stane
provozovatelem projektu Opencard, nelze přehlédnout, že uzavřením smlouvy na původní
veřejnou zakázku za sjednaných licenčních podmínek poskytl dodavateli de facto monopol
na poskytování téměř všech služeb ve formě navazujících plnění.
[25] Pokud pak stěžovatel argumentoval unikátností projektu, jedná se dle mínění žalovaného
jen o další okolnost naznačující potřebu navazujících plnění. Se zvyšujícím se objemem investic
do projektu klesá pravděpodobnost, že by stěžovatel po několika letech bez dalšího přešel
na jinou technologii. Při uzavírání navazujících smluv pak není předem vybraný dodavatel
žádným způsobem motivován k poskytnutí výhodných cenových či jiných podmínek. Účinek
vyloučení hospodářské soutěže pro danou oblast zajišťovaných potřeb je v takovém případě
zřejmý. Obtížnost dialogu s dodavatelem v daném případě ostatně naznačuje již samotné tvrzení
stěžovatele o nutnosti převzetí provozu projektu Opencard. Stěžovatel tedy stav výlučnosti
vybraného dodavatele sám způsobil a při použití jednacího řízení bez uveřejnění nepostupoval
v souladu s právními předpisy.
[26] K výhradám stěžovatele stran neprovedení jím navrhovaných důkazů v řízení
před krajským soudem žalovaný uvedl, že je na uvážení soudu, které důkazy s ohledem na zásadu
procesní ekonomie provede. Pokud krajský soud naznal, že navrhované důkazy nemohou
mít pro posouzení věci žádný přínos, považuje žalovaný jeho postup za zcela legitimní.
[27] K poslední námitce stěžovatele ohledně neposouzení naplnění podmínek pro použití
jednacího řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách,
tj. z důvodu tísně, žalovaný poukázal na skutečnost, že důkazní břemeno k prokázání použití
jednacího řízení bez uveřejnění nese i v tomto případě stěžovatel, jehož povinností je rozhodné
skutečnosti nejen tvrdit, ale i prokázat, a to již před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění.
Tyto závěry potvrzuje i rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 6. 2017, č. j.
31 Af 35/2015 - 80. Stěžovatel tak neučinil a oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění
ve smyslu §23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách pak neprokázal dokonce
ani v průběhu správního řízení.
[28] Žalovaný dále zdůraznil, že použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu
§23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách je podmíněno nejen naléhavostí situace,
ale též skutečností, že zadavatel naléhavost případu sám nezpůsobil a nemohl ji předvídat.
Vzhledem k tomu, že v daném případě bylo prokázáno, že stav potřeby zadat veřejnou zakázku
témuž dodavateli zapříčinil svým jednáním stěžovatel, je zřejmé, že zákonné podmínky nebyly
naplněny.
[29] K námitce týkající se prolomení bezpečnosti čipu MIFARE DESFire D40 žalovaný uvedl,
že ji považuje za nedostatečně odůvodněnou, neboť z ní nevyplývají žádné rozhodné skutečnosti
a navíc ji vůbec neuplatnil ve správním řízení, ale uvádí již až nyní v řízení soudním. Žalovaný
nemůže za stěžovatele v průběhu správního řízení domýšlet, co svým jednáním mínil.
Je povinností stěžovatele dbát včasné ochrany svých práv, zvláště za situace, pokud je relevantní
skutečnosti schopen doložit pouze on.
[30] Žalovaný shrnuje, že stížnostní námitky považuje za nedůvodné a navrhuje tak,
aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl.
V. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[31] Nejvyšší správní soud nejprve posuzoval splnění podmínek řízení, přičemž shledal,
že kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou a jedná se o kasační stížnost,
která je ve smyslu §102 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), přípustná.
Důvodnost kasační stížnosti posoudil v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů, současně
při tom zkoumal, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by byl nucen přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).
[32] Kasační stížnost není důvodná.
[33] V posuzované věci je stěžejní otázkou, zda byl stěžovatel oprávněn postupovat
při uzavírání předmětných smluv se společností HAGUESS cestou jednacího řízení
bez uveřejnění.
[34] Stěžovatel vyjádřil v kasační stížnosti přesvědčení, že při zadávání předmětných zakázek
byly bezezbytku splněny důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž se postupně
dovolává jak důvodů podle §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách,
tak i podle písm. b) téhož ustanovení.
[35] Nejvyšší správní soud se podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
v minulosti již opakovaně zabýval, přičemž i v souladu s rozhodovací praxí SDEU
(např. rozsudek ze dne 10. 3. 1987, Komise v. Itálie, C-199/85, či rozsudek ze dne 28. 3. 1996,
Komise v. Německo, C-318/94) především zdůrazňoval, že jednací řízení bez uveřejnění představuje
pouze výjimku z otevřenějších forem zadávacích řízení. Z tohoto důvodu je třeba podmínky
pro jeho užití vykládat přísně restriktivně s tím, že důkazní břemeno k prokázání naplnění těchto
podmínek tíží zadavatele.
[36] V rozsudku ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015 - 95, se pak Nejvyšší správní soud
zabýval skutkově velmi obdobným případem jako v posuzované věci, přičemž ve vztahu
k témuž stěžovateli při zadávání zakázek na navazující plnění v rámci projektu Opencard dovodil,
že sjednání svazujících licenčních podmínek v souvislosti s původní veřejnou zakázkou
neospravedlňuje následné využití jednacího řízení bez uveřejnění. Své závěry Nejvyšší správní
soud podrobně odůvodnil, přičemž ve své argumentaci navázal na rozsudek ze dne 11. 1. 2013,
č. j. 5 Afs 43/2012 - 54, v němž již dříve uvedl, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou
důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel
svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti,
porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného
dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento
„stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními
prostředky změnit.“ (obdobně též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013,
č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, publ. pod č. 2790/2013 Sb. NSS). Tuto argumentaci převzal
a dále rozhojnil krajský soud v posuzované věci s tím, že nenalezl žádné zásadní odlišnosti,
pro něž by se měl od dřívějších judikatorních závěrů odchýlit.
[37] Nejvyšší správní soud s názorem krajského soudu plně souzní a ve shodě
s ním je přesvědčen, že skutkové okolnosti posuzovaného případu se nikterak významně
neodlišují od okolností panujících ve věci řešené Nejvyšším správním soudem pod sp. zn.
1 As 256/2015 (u krajského soudu vedeno pod sp. zn. 62 Af 112/2013). Pokud stěžovatel
poukazoval na jedinečnost projektu Opencard, z níž dovozoval, že nebylo možné předvídat,
jakým způsobem se bude projekt do budoucna ubírat, Nejvyšší správní soud nemůže tomuto
tvrzení přisvědčit. S obsahově totožnou námitkou se ostatně vypořádal již v části IX.B rozsudku
č. j. 1 Afs 256/2015 - 95, v němž zcela jednoznačně uzavřel, že stěžovatel měl podle všeho
od počátku (ještě před zadáním původní veřejné zakázky) poměrně jasnou představu o tom,
jak by se měla platforma Opencard do budoucna rozvíjet, s čímž souvisí i nutnost zadávání
nových zakázek na související aplikace. Musel si tedy být vědom i toho, že stávající podoba
licenčních podmínek sjednaných se společností HAGUESS bude pro další vývoj projektu značně
limitující v tom směru, že v zásadě znemožní volný výběr dodavatele na další související
a navazující plnění. Jakkoliv přitom stěžovatel nemusel (či v některých aspektech
snad ani nemohl) předvídat zcela konkrétní okolnosti budoucího vývoje projektu
(nutnost převzetí provozu PCKS samotným stěžovatelem apod.), nemění to nic na skutečnosti,
že s ohledem na původní záměr musel nutně nezbytnost zadávání dalších zakázek předjímat.
V této souvislosti se lze ztotožnit s žalovaným v tom směru, že i s ohledem na objem investic
do předmětného projektu se nejevilo jako pravděpodobné, že by stěžovatel od rozvoje platformy
bez dalšího upustil a vydal se zcela odlišným směrem. Tyto skutečnosti musel mít stěžovatel
již při zadávání původní veřejné zakázky na zřeteli, a pokud licenční podmínky se společností
HAGUESS dojednal takovým způsobem, že jí tím do budoucna poskytl výhradní postavení
dodavatele všech souvisejících zakázek, počínal si způsobem, který negarantuje účelné
vynakládání veřejných prostředků. Za těchto okolností se nemůže dovolávat naplnění podmínek
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť je zjevné, že nežádoucí stav exkluzivity
zapříčinil vlastním jednáním.
[38] Pokud se pak jedná o tvrzení stěžovatele stran nemožnosti nastavit licenční podmínky
jiným způsobem z důvodu možné diskriminace dodavatelů, zůstala tato argumentace jen zcela
povšechná a ničím nepodložená, pročež nemůže na učiněných závěrech nic změnit. Nejvyšší
správní soud připomíná, že je to zadavatel zakázky (tj. stěžovatel), na němž spočívá důkazní
břemeno ve vztahu k prokázání naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.
[39] Soud tedy v této souvislosti shrnuje, že jakkoliv se v posuzované věci jedná o jiné zakázky
než ve věci řešené pod sp. zn. 1 As 256/2015, a některé dílčí okolnosti jsou nepochybně odlišné,
v klíčových aspektech, rozhodných pro posouzení naplnění podmínek pro použití jednacího
řízení bez uveřejnění, lze nalézt shodu. Na posuzovanou věc jsou proto plně aplikovatelné závěry
učiněné ve věci sp. zn. 1 As 256/2015, respektive rozsudku krajského soudu č. j.
62 Af 112/2013 - 131, a první kasační námitka stěžovatele je tedy nedůvodná.
[40] Pokud pak dále stěžovatel ve svůj prospěch argumentoval rozsudkem Nejvyššího
správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 - 54, pak je předně třeba poukázat
na skutečnost, že s aplikací závěrů tohoto rozsudku na posuzovanou věc se do značné míry
vypořádal již krajský soud. Nejvyšší správní soud pak již pouze podtrhuje, že právě
ve stěžovatelem citovaném rozsudku formuloval, že zadavatel se nemůže dovolávat existence
pouze jediného dodavatele, jestliže tento stav zavinil svým vlastním jednáním. Přesně o takovou
situaci se přitom jedná i v předmětné věci a Nejvyšší správní soud je proto přesvědčen, že závěry
krajského soudu nachází do značné míry oporu i ve stěžovatelem odkazovaném rozsudku.
[41] Lze tedy uzavřít, že stěžovatel naplnění podmínek pro využití jednacího řízení
bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách neprokázal.
V podrobnostech Nejvyšší správní soud odkazuje na opakovaně zmiňovaný rozsudek č. j.
1 As 256/2015 - 95, jakož i na odůvodnění napadeného rozsudku krajského soudu,
s nímž se plně ztotožňuje.
[42] Jako zcela neopodstatněnou soud vyhodnotil též námitku týkající se neprovedení
stěžovatelem navržených důkazů v řízení o žalobě. Krajský soud svůj postup řádně odůvodnil
a Nejvyšší správní soud považuje jím uváděné důvody za logické, přesvědčivé a racionální.
Pokud stěžovatel mínil jím navrhovanými důkazy doložit unikátnost projektu Opencard,
pak Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že ani specifičnost tohoto projektu nezbavovala
stěžovatele povinnosti postupovat při zadávání původní veřejné zakázky obezřetně a takovým
způsobem, aby do budoucna ve vztahu k navazujícím plněním zcela nevyloučil prvek soutěže
o zakázku.
[43] Konečně se pak Nejvyšší správní soud zabýval i námitkou, že v posuzované věci byly
naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodů
podle §23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Jednacího řízení bez uveřejnění
dle citovaného ustanovení může zadavatel využít pouze tehdy, jsou-li kumulativně splněny
všechny zákonem stanovené podmínky: 1) jedná o krajně naléhavý případ, 2) tento krajně
naléhavý případ zadavatel nezpůsobil svým jednáním, 3) krajně naléhavý případ nemohl zadavatel
předvídat, 4) z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího
řízení. V posuzované věci je na první pohled zřejmé, že tyto podmínky splněny nebyly,
a to již jen proto, že stěžovatel stávající stav sám zapříčinil svým vlastním jednáním. Splnění
vyjmenovaných podmínek je nadto opět povinen prokazovat zadavatel zakázky,
přičemž stěžovatel nejenže existenci zmiňovaných důvodů netvrdil v době zadání předmětných
zakázek, ale nedovolával se jich ani později v průběhu správního řízení. Za těchto okolností
je zjevné, že stěžovatel nemůže být se svojí argumentací úspěšný.
VI. Závěr a náklady řízení
[44] Nejvyšší správní soud tedy neshledal námitky stěžovatele důvodnými. Jelikož v řízení
nevyšly najevo ani žádné vady, k nimž musí soud přihlížet z úřední povinnosti (§109 odst. 3
a 4 s. ř. s.), zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou (§110 odst. 1 věta druhá s. ř. s.).
[45] O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle §60 odst. 1 za použití §120 s. ř. s.
Stěžovatel nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti, neboť ve věci neměl
úspěch. Žalovanému žádné náklady nad rámec jeho úřední činnosti nevznikly, a proto mu soud
náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 1. listopadu 2017
JUDr. Lenka Kaniová
předsedkyně senátu