ECLI:CZ:NSS:2017:2.AS.5.2017:62
sp. zn. 2 As 5/2017 - 62
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Karla Šimky a soudkyň
Mgr. Evy Šonkové a JUDr. Miluše Doškové v právní věci žalobkyně: Allivictus s. r. o., se sídlem
Podhradní 437, Česká Skalice, zastoupená JUDr. Hanou Heroldovou, advokátkou se sídlem
Jungmannova 24, Praha 1, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem
Škrétova 44/6, Praha 2, ve věci žaloby proti rozhodnutí žalované ze dne 13. 11. 2012,
č. j. had/4041/2012, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu
v Praze ze dne 23. 9. 2016, č. j. 9A 26/2013 – 73,
takto:
I. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 9. 2016, č. j. 9A 26/2013 – 73,
se zrušuje .
II. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 13. 11. 2012,
č. j. had/4041/2012, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení.
III. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení o žalobě
19 456 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám její zástupkyně
JUDr. Hany Heroldové, advokátky.
IV. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení
o kasační stížnosti 13 228 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám
její zástupkyně JUDr. Hany Heroldové, advokátky.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí městského soudu
[1] Rozsudkem ze dne 23. 9. 2016, č. j. 9A 26/2013 – 73, Městský soud v Praze
(dále jen „městský soud“) zamítl žalobu (výrok I.), kterou se žalobkyně domáhala zrušení
rozhodnutí ze dne 13. 11. 2012, č. j. had/4041/2012, kterým byla žalobkyni uložena
pokuta ve výši 1 800 000 Kč za správní delikt podle §8a odst. 2 písm. g), odst. 6 písm. b)
zák. č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci
reklamy“). Městský soud pak udělenou pokutu napadeným rozsudkem (výrok II.) snížil na částku
800 000 Kč.
[2] Městský soud v odůvodnění svého rozsudku vycházel z následujících skutkových
zjištění. Žalovaná dne 29. 6. 2012 zahájila s žalobkyní jako zadavatelem reklamy správní
řízení, neboť zadáním obchodního sdělení na produkt Allivictus, s premiérou vysílání dne
12. 11. 2011 od 2:33:36 hodin na programu Prima televize se dopustila možného porušení
§5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, dle kterého se zakazuje uvádět v omyl
přisuzováním léčebných či preventivních účinků potravině. Tohoto jednání se měla žalobkyně
dopustit tím, že reklamní spot obsahoval následující tvrzení: „Allivictus tinktura z pravého českého
česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce“, „Allivictus, imunita v každé kapce“,
a „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje
můj oslabený imunitní systém“. Žalovaná rozhodla, že žalobkyně spáchala správní delikt ve smyslu
§8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy, za což jí byla uložena pokuta ve výši
1 800 000 Kč podle §8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy. V odůvodnění napadeného
rozhodnutí žalovaná dospěla k závěru, že tvrzení obsažená v obchodním sdělení mohou uvádět
v omyl přisuzováním léčebných či preventivních účinků potravině, a to tvrzeními o léčebných
účincích proti chřipce a nachlazení, přičemž byla také dána přímá souvislost s podporou při léčbě
rakoviny ve fázi chemoterapie. Žalovaná uzavřela, že v reklamě byly uvedeny informace,
které mohly u spotřebitele vyvolat očekávání, že přípravek má léčebné účinky ve vztahu k lidským
onemocněním. Tvrzení o podložené účinnosti produktu vyvodila z toho, že v reklamě
jsou použity postupy, kde je spotřebiteli zprostředkován účinek produktu prostřednictvím osobní
zkušenosti P. K. Ohledně věty „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že
Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém“ žalovaná dospěla k závěru, že skupina výrobků
Allivictus jako celek je dávána do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi
chemoterapie. Spotřebitel tak získává informace o účincích přípravků na chřipku spolu
s deklarovaným a prokazatelně pozitivním vlivem v průběhu chemoterapie. Konstrukci tohoto
sdělení ve spojení s uživatelem přípravku tedy bylo možné interpretovat i tak, že užití přípravku
je přírodním a alternativním ekvivalentem k chemoterapii, a tedy k léčbě rakoviny. Reklamu
ve vztahu k divákovi tudíž žalovaná shledala vysoce závažnou, a proto uložila sankci na horní
hranici zákonem vymezené sankce.
[3] Městský soud v rámci posouzení daného případu neshledal relevantním žádný z žalobních
bodů. V prvním žalobním bodu žalobkyně namítla procesní pochybení způsobující nezákonnost
žalobou napadeného rozhodnutí spočívající v nedovoleném vychýlení předmětu řízení ve výroku
a zejména v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí oproti vymezení skutku v oznámení
o zahájení správního řízení. K tomuto městský soud uvedl, že vychýlení neshledal,
neboť podstatným bylo, že se žalobkyně o možném závadném chování z oznámení o zahájení
správního řízení dozvěděla v takovém rozsahu, v jakém byla i posléze za tento skutek
sankcionována. Z obdobných důvodů městský soud neshledal opodstatněnou ani námitku
rozpornosti výroku a odůvodnění.
[4] Městský soud neshledal nezákonným ani tvrzení o podložené účinnosti produktu
a nesdílel názor žalobkyně, že k naplnění pojmu podložená účinnost nepostačí subjektivní tvrzení
(zde sportovců P. K., O. S. a T. V.) osob účinkujících v reklamě, které nejsou odborníky, ani svou
odbornost a praxi v reklamě nedeklarují, a že by bylo zapotřebí tvrzení exaktnější a obsahově
bohatší, když žalobkyně současně žalované vytkla, že v napadeném rozhodnutí chybí důkazy, na
jejichž základě vyvodila skutkové závěry o dopadu na spotřebitele ve smyslu jejich subjektivního
vnímání podložené účinnosti produktu. Městský soud k tomu uvedl, že správní uvážení žalované
o podložené účinnosti propagované potraviny není a ze své podstaty ani nemůže být založeno na
důkazech, neboť se nejedná o skutkové závěry, ale o posouzení, resp. správní uvážení,
žalovaného správního orgánu, který poté, kdy se seznámil s obsahem reklamního spotu, provedl
jeho rozbor a zabýval se otázkou dopadu reklamy na diváky, kterým byl tento určen. Správní
úvahu žalované v tomto rozsahu považoval městský soud za logickou, konzistentní, přiléhavou,
opodstatněnou zjištěnému skutkovému stavu a nevybočující z mezí zákona.
[5] Žalobkyně dále dovozovala nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí z důvodu
nezákonného právního posouzení, tj. nesprávné interpretace §5d odst. 2 písm. d) zákona
o regulaci reklamy, a to pokud jde o uvedení v omyl a pojmu onemocnění, kdy žalobkyně tvrdila,
že nemohla adresáta reklamy uvést v omyl co do prokazatelných účinků česnekového extraktu,
léčby rakoviny a léčby konkrétních onemocnění, přičemž zmiňovala-li nachlazení, bolest v krku,
oslabenou imunitu a infekci, pak se nejednalo o onemocnění ve smyslu konkrétní kategorie
definované Světovou zdravotnickou organizací. Městský soud pak v souladu s judikaturou
Nejvyššího správního soudu uvedl, že průměrného spotřebitele nelze vykládat jako statický
pojem, naopak je nutné zohlednit specifické charakteristiky konkrétní cílové skupiny,
které tuto skupinu spotřebitelů činí zvlášť zranitelnou, pročež nelze akceptovat reklamní sdělení,
které předmětnou potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům či dokonce
vyvolá dojem, že se v podstatě o léčivo jedná. Nebylo přitom rozhodné, zda byly v reklamě
uvedeny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale zda kombinace
obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování mohla vzbuzovat v adresátech
reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy (v projednávané věci potravina) je lékem
nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet, když pro naplnění
skutkové podstaty bylo dostačující, pokud na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního
sdělení bylo pouze odkazováno. Podle názoru městského soudu neobstálo tvrzení žalobkyně,
že vzhledem k obecnému povědomí o česneku nemohl být spotřebitel uveden v omyl,
resp. že by předpokládal, že česnek sám o sobě je lékem. Bylo tomu tak proto, že tato reklama
byla mířena na adresáta reklamy, který je sám stižen zdravotními problémy, a není tak zcela
imunní vůči reklamním sdělením tohoto typu.
[6] V poslední části napadeného rozsudku se městský soud zabýval výší uložené sankce.
V tomto kontextu shledal, že sankce byla nepřiměřená, neboť žalovaná nerespektovala svou
dosavadní rozhodovací praxi, když v obdobném případě byla dříve uložena pokuta ve výši
800 000 Kč. Dalším námitkám žalobkyně týkajícím se výše pokuty městský soud nepřisvědčil.
Městský soud proto nehledal důvod pro zrušení napadaného rozhodnutí, avšak přistoupil
ke snížení pokuty udělené žalobkyni za shora popsané jednání.
II. Kasační stížnost žalobkyně a vyjádření žalované
[7] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) v kasační stížnosti podané v zákonné lhůtě uplatnila
důvody podle ust. §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
[8] Stěžovatelka namítla četné vady řízení spočívající v tom, že (i) v řízení nebyl vůbec
prokazován jeden ze znaků skutkové podstaty správního deliktu, který je stěžovatelce připisován,
a to skutečnost, že je zadavatelem reklamy, (ii) v řízení došlo k vychýlení předmětu řízení,
když nebyla dodržena totožnost skutku, který byl stěžovatelce na začátku správního řízení
oznámen, (iii) výrok rozhodnutí žalované je v rozporu s jeho odůvodněním, (iv) nebyl předložen
žádný důkaz pro skutkový závěr, že v reklamě je obsaženo tvrzení o podložené účinnosti
přípravku a (v) nebyl předložen ani žádný důkaz pro skutkový závěr, že přípravek
má prokazatelně pozitivní vliv v průběhu chemoterapie a že je alternativou léčbě rakoviny.
[9] K takto namítaným vadám stěžovatelka blíže uvedla, že v průběhu celého řízení
byla dovozována její odpovědnost jako zadavatele reklamy bez patřičného dokazování.
Další rozpor stěžovatelka spatřovala v tom, že ve výroku rozhodnutí žalované se hovoří pouze
o souvislosti česneku s podporou imunity proti nachlazení a chřipce, nicméně převážná část
odůvodnění se týká účinků na rakovinu a efektu v rámci chemoterapie. Skutečnost, že žalovaná
ve výroku rozhodnutí uvedla, že „[m]imoto je deklarován pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie,
tedy v průběhu léčby natolik závažné choroby jakou je rakovina“, pak podle stěžovatelky žádným
způsobem nevyvrací shora uplatněnou námitku. Zmíněná deklarace totiž nepředstavuje
skutkovou větu rozhodnutí, nýbrž zobecněný skutkový závěr vzešlý z vadného hodnocení
důkazů. Ze skutkového závěru tak není vůbec zřejmé, na základě čeho (jakého tvrzení, grafického
vyjádření apod.) dospěla žalovaná k závěru o deklaraci pozitivního vlivu přípravku v průběhu
chemoterapie. Městský soud poté ponechal tuto argumentaci bez jakéhokoliv smysluplného
vypořádání, a proto je rozsudek nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů.
[10] Stěžovatelka též nesouhlasila se závěrem žalované, že subjektivní názory sportovců
v reklamě zakládají u spotřebitele domněnku podložené účinnosti produktu. Podložená účinnost
by měla být postavena na exaktnějších a obsahově bohatších skutečnostech než na pouhém
subjektivním hodnocení. Žalovanou stíhá povinnost své skutkové závěry o dopadu
na spotřebitele, ve smyslu jejich subjektivního vnímání co do existence tvrzení o podložených
účincích přípravku, založit na důkazech, z nichž skutkové závěry logicky a bez zásadních výhrad
plynou. Takový důkaz zcela chybí. Závěr městského soudu, že správní uvážení žalované
o podložené účinnosti nemůže být založeno na důkazech, neboť se nejedná o skutkový závěr,
ale právě o správní uvážení, je tedy věcně nesprávný a nezákonný.
[11] Spojení předmětného produktu s léčbou rakoviny nebo s nahrazením chemoterapie
je dle stěžovatelky zcela mylné. Z obsahu reklamy jasně plyne, že sportovec P. K. zmiňuje
přípravek Allivictus až v souvislosti s obdobím po ukončení léčby, kdy se vrací do kondice
(tedy „po jeho nejtěžším životním zápase“). V reklamě použité spojení „vyvážení chemoterapie něčím
přírodním“ nemůže být ztotožňováno se slovem nahradit ze sémantického hlediska. Závěry
žalované i městského soudu, že přípravek je propagován jako alternativní léčba rakoviny,
jsou tak z hlediska obsahového i jazykového v rozporu s tím, co bylo skutečně uvedeno
v posuzované reklamě.
[12] Podle §5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy není správním deliktem uvedení
jakéhokoliv tvrzení týkajícího se vlivu potraviny pro lidské zdraví, ale pouze takového tvrzení,
které je způsobilé uvést adresáta reklamy (spotřebitele) v omyl, tj. vzbudit v něm přesvědčení
o vlastnosti výrobku, která neodpovídá realitě. Schopnost spotřebitele kriticky zhodnotit obsah
reklamního sdělení je třeba posuzovat z pohledu průměrného spotřebitele tak, jak se podává
z unijního práva a z rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie. Podle evropského práva
je průměrný spotřebitel osobou, která je přiměřeně dobře informována a je v rozumné míře
pozorná a opatrná s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory.
[13] Předmětem nyní projednávané reklamy byl přípravek Allivictus, přičemž součástí reklamy
bylo zcela jednoznačné uvedení toho, že Allivictus je čistý koncentrát česneku. S ohledem
na povahu nabízené potraviny, jíž byl čistý koncentrát česneku, je stěžovatelka přesvědčena,
že každý přiměřeně dobře informovaný, rozumně pozorný a opatrný adresát reklamy
ví, že česnek je potravina, které se tradičně přisuzují účinky na zdraví příznivé, zejména z hlediska
významu při posílení imunity. Tímto úhlem pohledu tak bylo třeba hodnotit obsah reklamy,
která toliko konstatovala, že česnek podporuje imunitní systém a je důležitý - řeší nachlazení,
chřipky a infekce, tj. jedná se o přípravek vhodný pro posílení imunity. Žádný přiměřeně
dobře informovaný, pozorný a opatrný adresát reklamy nemůže být uveden v omyl v tom směru,
že by snad předpokládal, že česnek je lékem v pravém slova smyslu a že by léčil onemocnění.
Informace obsažené v reklamě jsou notorietou, kterou každý přiměřeně informovaný spotřebitel
zná. Vlastnosti česneku a jeho účinky na lidské zdraví nejsou této potravině přisuzovány
předmětným sdělením, ale jsou s touto potravinou spojovány tradičně, zcela nezávisle na obsahu
obchodního sdělení, jež představuje pouhou připomínku notoricky známých skutečností. Žádný
přiměřeně dobře informovaný a v rozumné míře pozorný a opatrný spotřebitel taktéž nemůže
být uveden v omyl v tom směru, že by česnek byl léčebným nebo preventivním přípravkem
pro onemocnění rakovinou. Slova použitá v reklamě dávala užití česneku do souvislosti
s oslabenou imunitou a každý adresát reklamy s přiměřenou dávkou přirozené schopnosti vnímat
a rozpoznat obsah informace chápe, že tvrzení souviselo výhradně s otázkou důvěry a víry
sportovců v pozitivní vliv česneku na imunitní systém.
[14] Stěžovatelka závěrem kasační stížnosti vyjádřila nesouhlas s výší uložené sankce,
když obsáhle rozebrala, že žalovaná a následně i městský soud nedostatečně zohlednily
či posoudily všechny rozhodné skutečnosti nezbytné pro stanovení výše sankce (např. nesprávně
posouzená závažnost deliktu, sledovanost obchodního sdělení, počet a četnost repríz). Žalovaná
se dále nedostatečně zabývala námitkou, že výše pokuty může být pro stěžovatelku likvidační.
Žalovaná pouze uvedla, že výše ceny, kterou je nutné zaplatit pro uveřejnění reklamy
v obdobném čase a rozsahu, je jí známa z úřední činnosti. Proto pokud si stěžovatelka mohla
dovolit zaplacení této částky, nemůže být pro ni uložená sankce likvidační. Žalovaná tedy
pochybila, protože neuvedla žádné bližší skutečnosti či důkazy, které by deklarovanou cenu
za reklamu odůvodňovaly. Městský soud pak tento závěr bez dostatečného odůvodnění pouze
převzal.
[15] Ze všech výše uvedených důvodů stěžovatelka navrhla, aby Nejvyšší správní soud
rozsudek městského soudu, jakož i napadené rozhodnutí, zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu
řízení.
[16] Žalovaná ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že se ztotožňuje se závěry,
které ve věci učinil městský soud. K vadám řízení tvrzeným stěžovatelkou poté konstatovala,
že skutečnost, že zadavatelem reklamy byla stěžovatelka, nebyla v řízení prokazována,
protože stěžovatelka tuto skutečnost v průběhu řízení nezpochybňovala, a navíc název přípravku
se shoduje s názvem stěžovatelky, resp. zkráceným názvem její obchodní společnosti. Námitku,
že výrok rozhodnutí žalované je v rozporu s odůvodněním, shledala žalovaná ryze účelovou.
Ve výroku rozhodnutí totiž byla souvislost s chemoterapií uvedena a v následném odůvodnění
také dostatečně podrobně rozebrána.
[17] Podstatnou k prokázání porušení zákona o regulaci reklamy pak byla otázka mediální
interpretace obsažených sdělení, konkrétně vztahujících se k chemoterapii. Pokud by nebylo
záměrem tvůrce obchodního sdělení, aby spotřebitel vnímal a interpretoval kontext chemoterapie
společně s užíváním daného produktu, nebyl by takový obsah do obchodního sdělení vůbec
zahrnut. Každý mediální obsah působí na příjemce sdělení na různých úrovních, na úrovni
denotace (primární, doslovný význam) a na úrovni konotace (druhotné, asociativní významy).
V této souvislosti žalovaná zdůraznila, že pokud by jako porušení předmětné zákonné povinnosti
mohlo být hodnoceno pouze tvrzení typu „doplněk stravy Jahodník spolehlivě a prokazatelně vyléčí
angínu, rakovinu a zánět vaječníků“, pak by dozorové orgány odpovědné za kontrolu naplňování
zákona o regulaci reklamy mohly zcela rezignovat na své povinnosti, neboť takové sdělení
samozřejmě v žádné reklamě nezazní. V rámci interpretace předmětné reklamy tedy stěžovatelka
zaměňuje tvrzenou zkušenost nemocného sportovce s konkrétním produktem za vyjádření víry
sportovců ve vliv česneku. Ze strany stěžovatelky proto dochází k zjevné dezinterpretaci obsahu
reklamy.
[18] K námitce týkající se výše sankce žalovaná uvedla, že zohlednila veškerá nezbytná kritéria.
Uložená sankce byla dle jejího názoru přiměřená. Tolerovat porušení zákona v tak citlivé oblasti,
jakou je reklama, která se přímo dotýká lidského zdraví, by znamenalo rezignovat na základní
funkce státu při ochraně chráněných zájmů a hodnot, na jejichž žebříčku ochrana zdraví a života
zaujímá přední místa. Stěžovatelka je významnou společností na trhu s doplňky stravy. Uložený
trest je tedy přiměřený s ohledem k intenzitě způsobu prezentace výrobku a způsobu, jímž zasáhl
do rozhodování spotřebitelů. Kromě toho bylo nezbytné vzít v úvahu, že zadavatel
reklamy ke zvýšení prodeje produktu zneužil obecně hluboce zakořeněný strach z rakoviny
a nepříjemného procesu její léčby. Propagační spojení produktu a rakoviny je nutno považovat
za velmi závažnou manipulaci se spotřebitelem či dokonce onkologickým pacientem. Na tomto
základě žalovaná navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
[19] Na shora uvedené vyjádření žalované reagovala stěžovatelka replikou, v níž v podstatě
zopakovala argumentaci obsaženou již v kasační stížnosti, týkající se totožnosti zadavatele
reklamy, rozpornosti výroku a odůvodnění napadeného rozhodnutí a nerespektování zákonných
kritérií pro výši ukládané sankce. Stěžovatelka přitom zdůraznila zejména skutečnost, že žalovaná
nedostála své zákonné povinnosti i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti daného
případu.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[20] Nejvyšší správní soud přezkoumal na základě kasační stížnosti napadený rozsudek
v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnila stěžovatelka
v podané kasační stížnosti, přitom sám neshledal vady uvedené v odstavci 4, k nimž by musel
přihlédnout z úřední povinnosti.
[21] Podle §5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, v rozhodném znění, nesmí reklama
na potraviny uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby
nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní
lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství,
výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální
voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu.
[22] V dané věci bylo předmětem přezkumu reklamní sdělení stěžovatelky, které propagovalo
několik přípravků s názvem Allivictus. Dle reklamního sdělení se jednalo o extrakt česneku,
jehož zpracování mělo mít za výsledek lepší vstřebatelnost a odstranění nepříjemného zápachu.
Stěžovatelce pak bylo žalovanou vytknuto několik tvrzení, která zazněla v reklamě. Konkrétně
se jednalo o tato sdělení: „Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém,
řeší nachlazení, chřipky a infekce“, „Allivictus, imunita v každé kapce“, „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit
něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“
[23] V tomto kontextu je třeba předně uvést, že se Nejvyšší správní soud interpretací
§5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy již opakovaně zabýval. V rozsudku ze dne
25. 9. 2008, č. j. 7 As 48/2008 - 72 (č. 1772/2009 Sb. NSS), přitom uvedl, že „[d]oplněk stravy
je v souladu s platnou právní úpravou potravinou, a proto nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu
způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že v podstatě se jedná o léčivo.
Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku
stravy, avšak je zároveň především povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk
stravy, a nikoliv o léčivo, které by v případě onemocnění mělo léčivý účinek. (…) výklad citovaného ustanovení
neznamená absolutní nemožnost reklamy na doplněk stravy nebo dokonce zákaz uvádět o nabízeném výrobku
pravdivé informace. Je pouze nutné spotřebitele dostatečně informovat o povaze výrobku, kterým je doplněk stravy,
se sdělením o účincích a působení látek obsažených v přípravku a zřetelně uvést, že se nejedná o léčivo
a že v případě zdravotních potíží je třeba se obrátit na lékaře.“ Citovaný právní názor byl poté
potvrzen i rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 9. 2009, č. j. 1 As 49/2009 - 45,
v němž bylo konstatováno, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení
§5d odst. 1 písm. d) zákona o regulaci reklamy není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny
pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale zda kombinace obsahu reklamního sdělení
a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy
je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Nejvyšší správní soud proto dospěl
ve shora jmenovaném rozhodnutí k závěru, že pro naplnění skutkové podstaty je dostačující, pokud je na takové
schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno.“
[24] Odkázat je pak možné též na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
17. 1. 2014, č. j. 4 As 98/2013 - 88, a to v návaznosti na nově přijatou evropskou legislativu,
přičemž i ve světle tohoto rozhodnutí výše uvedené dřívější závěry Nejvyššího správního soudu
obstály. V posledně zmíněném rozsudku se pak Nejvyšší správní soud zabýval i výkladem pojmu
průměrného spotřebitele pro potřeby posuzovaní reklamy mířené na spotřebitele: „[36] Navzdory
tvrzení stěžovatelky ovšem žalovaná ani městský soud použití hlediska průměrného spotřebitele nepopřely,
naopak z tohoto hlediska výslovně vycházely. Přitom je však třeba upozornit, že chápání průměrného spotřebitele
stěžovatelkou je značně zkreslené. Není totiž pravdou, že průměrný spotřebitel je informovaný a obezřetný,
nýbrž, jak vyplývá z citované judikatury Soudního dvora, je toliko průměrně informovaný, pozorný
a rozumný. Průměrnost spočívá ve vyloučení extrémních poloh: na jedné straně se nejedná o spotřebitele,
který by měl být „nesoudný, a proto je zapotřebí jej chránit jako malé dítě, aby se mu náhodou něco nestalo,
protože nemá vlastní rozum a je závislý toliko na tom, co za něj rozhodne moudře RRTV“, jak žalované
(neprávem) podsouvá stěžovatelka, na druhé straně se ovšem ani nejedná o osobu natolik kritickou, která by byla
zcela imunní vůči reklamním sdělením, jak stěžovatelka uvádí. Chování průměrného spotřebitele je zajisté
reklamou, zejména pak televizní, ovlivňováno, v opačném případě by výrobci doplňků stravy i jiného zboží
nevynakládali na reklamu vysoké prostředky, jak v reálném světě činí. Výklad pojmu průměrného spotřebitele,
který by byl imunní vůči reklamě, by ostatně činil zcela nadbytečným jakýkoli zákaz klamavé reklamy. Pokud
však unijní i český zákonodárce výslovně zakázal reklamu, která tvrdí či vyvolává dojem léčivých účinků doplňků
stravy, pak zjevně vycházel z toho, že průměrný spotřebitel takovouto reklamou ovlivněn být ke své újmě může.
Jestliže stěžovatelka uvádí, že jejímu reklamnímu sdělení, že multiIMUN AKUT vyléčí chřipku, přece průměrný
spotřebitel nemůže uvěřit, protože je obecně známo, že chřipku prakticky léčit nelze, a z tohoto důvodu
se domnívá, že jde o reklamní nadsázku, pak se s tímto názorem Nejvyšší správní soud neztotožňuje. Naopak
Nejvyšší správní soud pokládá za přiléhavou úvahu městského soudu, který uvádí povědomost průměrného
spotřebitele o vědeckém pokroku v oblasti léčivých přípravků, v jehož důsledku se na trhu objevují stále nové
prostředky umožňující léčit i nemoci, proti nimž starší léčiva nebyla účinná.“
[25] Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku dále poukázal na legislativu Evropské unie,
dle níž nelze průměrného spotřebitele vnímat jako statický pojem. Je nutné zohledňovat
konkrétní specifika některých cílových skupin, které je mohou činit zvláště zranitelnými.
V kontextu reklamy na doplňky stravy se za zvláště zranitelnou skupinu mohou považovat
spotřebitelé trpící chorobou, jejíž vyléčení či zlepšení předmětná reklama na doplněk stravy může
evokovat. Působení reklamy se poté nehodnotí z pohledu průměrného spotřebitele, ale z pohledu
průměrného člena dané zvlášť zranitelné skupiny spotřebitelů.
[26] Prvotní námitky stěžovatelky směřují vůči procesním pochybením žalované a vadám
řízení. Týkají se zejména vymezení samotného skutku, odpovědného subjektu, vychýlení
předmětu řízení či rozporu výroku s odůvodněním. S těmito námitkami se již dostatečně
vypořádal městský soud, přičemž Nejvyšší správní soud v postupu a úvahách městského soudu
v tomto ohledu neshledal pochybení. Z rozhodnutí žalované i předcházejícího řízení je zcela
zřejmé, kdo má být odpovědným subjektem, co je mu kladeno za vinu i jakým způsobem
žalovaná postupovala a rozhodovala ve věci samé. Rozhodnutí žalované a následně i městského
soudu jsou pak náležitě odůvodněna, a tedy je lze shledat za plně přezkoumatelná.
[27] Další námitky stěžovatelky již mířily na aplikaci §5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci
reklamy na daný případ, když stěžovatelka konkrétně uvedla, že předmětnému produktu nemůže
být průměrným spotřebitelem přisuzován léčebný účinek, přičemž tento účinek není ani nikterak
naznačován. Naproti tomu žalovaná zastává názor, že spotřebitel může z reklamy nabýt dojmu,
že produktu jsou přisuzovány léčebné účinky ve vztahu k rakovině, chemoterapii, chřipce
či nachlazení. Právě tato tvrzení účastníků řízení tak tvoří jádro sporu v nyní projednávané věci.
[28] Jak již bylo uvedeno, na prodejce doplňků stravy jsou při jejich propagaci kladeny zvýšené
nároky plynoucí z ochrany spotřebitele. V případě zvlášť zranitelných skupin spotřebitelů,
tedy spotřebitelů trpících nebo ohrožených nějakou chorobou, je nutné velmi pečlivě zvažovat,
zda reklama v nich nemůže vyvolat mylný dojem, že propagovaný doplněk stravy může působit
jako léčivo. Oproti běžnému průměrnému spotřebiteli je u zvlášť zranitelných skupin
spotřebitelů nutné dbát zvýšené ochrany, neboť tito spotřebitelé mohou být negativně
ovlivňováni strachem ze své nemoci a přáním ji za každou cenu překonat, a tak mohou
být snadněji ovlivnitelní reklamou a její obsah si vykládat například tak, že v nich může
propagovaný doplněk stravy vzbuzovat přehnané naděje či očekávání. Takto vysoce nastavený
standard ochrany spotřebitele však nemůže zcela vylučovat reklamu na doplňky stravy.
Ani zvlášť zranitelný spotřebitel nemůže požívat absolutní ochrany; nelze na něho nahlížet
jako na nesoudného či nesvéprávného člověka, jehož je zapotřebí chránit jako „malé dítě“.
V těchto případech musí být reklama posuzována jako celek. Musí být váženo její celkové
působení skládající se zpravidla zejména z grafického ztvárnění reklamy, názvu přípravku, okruhu
osob v reklamě vystupujících a toho, jakým sdělením přípravek propagují. Tento celkový dojem
pak musí být předmětem hodnocení, jak dalece může reklama působit jednak na průměrného,
jednak na zvlášť zranitelného spotřebitele.
[29] V posuzovaném případě si lze představit, že jednotlivé (izolované) pasáže reklamy
stěžovatelky mohou na zvlášť zranitelného spotřebitele působit a vyvolávat u něj dojem
léčebných vlastností produktu, jak uvádí žalovaná, vypreparují-li se z celku, tj. z reklamního šotu
v jeho celistvosti. Příkladem může být slovní spojení „chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě
přírodním“. Předmětnou reklamu je nutné posuzovat komplexně, v celé její šíři. Při takto
provedeném přezkumu je patrné, že hlavním sdělením reklamy je skutečnost, že propagovaný
výrobek není ničím jiným než zpracovaným česnekem (resp. koncentrátem česneku),
přičemž jeho zpracováním se odstraňují některá negativa spojená s konzumací česneku
(např. typický zápach). Prezentace v reklamě ani vyjádření stěžovatelky v průběhu řízení
přitom skutečnost, že se jedná pouze o zpracovaný česnek, nikterak nezastírá a nevyvolává
dojem, že zpracováním by se účinky česneku nějak zvýšily, zesílily či posunuly směrem k účinkům
léčivým. Se zpracováním je podle reklamy spojena jen jediná kvalitativní změna oproti česneku
přírodnímu, a sice vyloučení zápachu.
[30] Zvlášť zranitelné skupiny spotřebitelů požívají ještě výraznější ochrany, než je tomu
u průměrného spotřebitele. Tato ochrana však nemůže být absolutní. V reklamě uváděné
vlastnosti (např. posílení imunity, apod.) jsou česneku obecně, jako potravině, připisovány
širokou veřejností, a jsou proto obecně známé. Pokud se jedná o cílovou skupinu zvlášť
zranitelných spotřebitelů, kteří mohou trpět nebo být ohroženi závažnou nemocí jako je rakovina
či jen běžnějším onemocněním jakým je chřipka nebo nachlazení, i tito budou
zpravidla schopni rozpoznat a vyhodnotit si vlastnosti česneku (resp. jeho koncentrátu).
Je nepravděpodobné, že by na základě reklamy považovali extrakt z česneku v tomto ohledu
za léčivo, které by jim mohlo přinést větší naději na vyléčení než užívání „běžného“,
nezpracovaného česneku. Jistě si lze představit, že reklamní sdělení o tom, že zpracovaný česnek
při konzumaci nezapáchá, může k jeho konzumaci přilákat i ty osoby, které by jej jinak
kvůli zápachu nekonzumovaly, a mezi nimi i zranitelné spotřebitele. To však je zcela legitimní
reklamní cíl související s ekonomickým záměrem prodejce daného produktu – zvýšit objem
jeho prodeje.
[31] Co se týče užití osoby a vyjádření P. K. jako vcelku populárního vrcholového sportovce, o
němž je obecně známo, že překonal rakovinu, ani to v dané souvislosti nelze považovat za
protizákonné. Je nepochybné, že rakovina je onemocnění, které je veřejností právem vnímáno
jako závažné a svým způsobem „osudové“, neboť nezřídka je onemocněním smrtelným a jeho
léčba bývá v povědomí běžného spotřebitele vnímána jako velmi nepříjemná, mimo jiné kvůli
razantním léčebným metodám s nepříjemnými vedlejšími účinky, které se při ní používají
(chemoterapie, ozařování). Rakovina je v obecném povědomí nepochybně určité „tabu“, které
vyvolává v převážné většině lidí pocity strachu a obav o zdraví a život. Využívat toto téma
v reklamě je tedy třeba s vědomím toho, jak je průměrným spotřebitelem či zvlášť zranitelným
spotřebitelem vnímáno.
[32] Téma onemocnění rakovinou se nicméně desítky let objevuje ve veřejném prostoru
a opakovaně se rozebírají nejrůznější aspekty této skupiny chorob a jejich léčby. Mimo jiné právě
pro její veřejností vnímanou „osudovost“ je téma rakoviny také častým předmětem veřejných
debat a mediálních sdělení. Průměrného spotřebitele, a i spotřebitele zvláště zranitelného,
tak je třeba považovat za již natolik obeznámeného s touto problematikou, že nehrozí,
že by v důsledku reklamy považoval užívání zpracovaného česneku za součást či doplněk
chemoterapie jako léčebné metody. Naopak, je rovněž obecně známo, že výše uvedené léčebné
metody užívané k léčbě rakoviny mají negativní vliv na obranyschopnost lidského těla,
takže může být užitečné snažit se ji po podstoupení uvedených léčebných metod posílit způsoby,
o nichž panuje obecné přesvědčení, že k tomu mohou napomoci, mezi jiným tedy i užíváním
potravin, jimž jsou připisovány „posilující“ účinky. Využít k reklamnímu sdělení s tímto obsahem
autority a popularity obecně známého sportovce, který podobnou životní událostí prošel,
proto nelze považovat za nic nevhodného.
[33] Žalovaná i městský soud tedy ve svém hodnocení věci dostatečně nereflektovaly
skutečnost, že se v předmětné reklamě jedná o pouhé zpracování (běžné) potraviny - česneku.
V této reklamě jsou přitom deklarovány pouze takové účinky, které dané potravině připisuje
(„tradičně“) sama veřejnost, a to bez zřetele k tomu, zdali jsou skutečně pravdivé. Nejvyšší
správní soud proto rozsudek městského soudu i napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované
k dalšímu řízení. Z tohoto důvodu se již nezabýval dalšími kasačními námitkami, které se týkaly
nesprávného posouzení výše uložené sankce, když by tento postup byl za dané situace
zcela neúčelný.
IV. Závěr a náklady řízení
[34] Nejvyšší správní soud vyhodnotil kasační stížnost stěžovatelky jako důvodnou.
Proto podle §110 odst. 1 s. ř. s. napadený rozsudek městského soudu zrušil. S ohledem
na důvody zrušení rozsudku přistoupil podle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. ve spojení
s §78 odst. 1 s. ř. s. také ke zrušení žalobou napadeného rozhodnutí žalovaného.
Podle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. ve spojení s §78 odst. 4 s. ř. s. pak vrátil věc žalované
k dalšímu řízení.
[35] Ve věci rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s §109 odst. 2 s. ř. s., podle
něhož rozhoduje o kasační stížnosti zpravidla bez jednání, neboť neshledal důvody pro jeho
nařízení.
[36] V dalším řízení je správní orgán vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu
(§78 odst. 5 ve spojení s §120 s. ř. s.).
[37] Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek městského soudu, a proto je povinen rozhodnout
kromě nákladů řízení o kasační stížnosti také o nákladech řízení, které předcházelo zrušenému
rozsudku městského soudu (§110 odst. 3 věta druhá s. ř. s.).
[38] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1 věta první ve spojení
s §120 s. ř. s., podle kterého, nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci
plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil,
proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Protože stěžovatelka měla v řízení o kasační
stížnosti i v řízení o žalobě úspěch, má právo na náhradu nákladů těchto řízení.
[39] V řízení o žalobě vznikly stěžovatelce náklady řízení zaplacením soudního poplatku
ve výši 3000 Kč a odměny její zástupkyně JUDr. Hany Heroldové, advokátky. Odměna
zástupkyně činí za čtyři úkony právní služby (tj. převzetí věci, podání žaloby, repliky
k vyjádření žalované a účasti na jednání) částku 12 400 Kč [§1 odst. 1, §7, §9 odst. 4 p ísm. f),
§11 odst. 1 písm. a), d) a g) vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátní tarif, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“)] a náhrada hotových výdajů ve výši 4 x 300 Kč
(§13 odst. 3 vyhlášky), tedy 1200 Kč. Protože je zástupkyně stěžovatelky plátcem daně z přidané
hodnoty, její odměna se podle §57 odst. 2 s. ř. s. zvyšuje o částku odpovídající této dani,
která činí 21 % z částky 13 600 Kč, tedy o 2856 Kč. Náhrada nákladů řízení o žalobě tak činí
celkem 19 456 Kč.
[40] V řízení o kasační stížnosti vznikly stěžovatelce náklady řízení zaplacením
soudního poplatku ve výši 5000 Kč a odměny její zástupkyně JUDr. Hany Heroldové,
advokátky. Odměna zástupkyně činí za dva úkony právní služby (tj. podání kasační
stížnosti a repliky k vyjádření žalované) celkem částku 6200 Kč [§1 odst. 1, §7, §9 odst. 4
písm. d), §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky]. Náhrada hotových výdajů pak činí 2 x 300 Kč
(§13 odst. 3 vyhlášky), tedy 600 Kč. Protože zástupkyně stěžovatelky je plátcem daně z přidané
hodnoty, její odměna se podle §57 odst. 2 s. ř. s. zvyšuje o částku odpovídající této dani,
která činí 21 % z částky 6800 Kč, tedy o 1428 Kč. Náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti tak
činí celkem 13 228 Kč.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 14. července 2017
JUDr. Karel Šimka
předseda senátu