ECLI:CZ:NSS:2017:4.AS.106.2016:67
sp. zn. 4 As 106/2016 - 67
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Pally a soudců
JUDr. Jana Vyklického a Mgr. Petra Šuránka v právní věci žalobkyně: RUMPOLD-P, s.r.o.,
se sídlem Úslavská 27, Plzeň, zast. Mgr. Markem Vojáčkem, advokátem, se sídlem
Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Město Příbram, se sídlem
Tyršova 108, Příbram, zast. JUDr. Tomášem Samkem, advokátem, se sídlem Pražská 140,
Příbram, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne
6. 4. 2016, č. j. 31 Af 26/2014 – 214,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádnému z účastníků se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
Žalovaný dne 20. 5. 2013 zamítl svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S396/2012/VZ-
9316/2013/513/KSt návrh žalobkyně ve věci uložení zákazu plnění Smlouvy o svozu a odstraňování
směsného komunálního odpadu č. S/12/95/Še (dále jen „smlouva“) uzavřené dne 17. 4. 2012 mezi
osobou zúčastněnou na řízení (dále jen „zadavatel“) a Technickými službami města Příbram,
příspěvkovou organizací (dále jen „TS Příbram“), podle ustanovení §118 odst. 5 písm. a) zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 1/2012 Sb. (dále jen „zákon o
veřejných zakázkách“). Žalobkyně podala proti předmětnému rozhodnutí rozklad, který žalovaný
dne 31. 1. 2014, č. j. ÚOHS-R116/2013/VZ-2205/2014/310/MMI/IPS (dále jen „napadené
rozhodnutí“), zamítl a rozhodnutí I. stupně potvrdil. Proti napadenému rozhodnutí podala
žalobkyně žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který ji zamítl rozsudkem
ze dne 6. 4. 2016, č. j. 31 Af 26/2014 – 214 (dále jen „napadený rozsudek“).
Krajský soud ve věci rozhodl za následujících skutkových okolností: Zadavatel
dne 5. 1. 2012 zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Výběr provozovatele skládky pro ukládání
komunálního odpadu vzniklého na území Města Příbram“ (dále jen „původní veřejná zakázka“).
Oznámení uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 7000000004774
a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2012/S 10-015591. Proti postupu zadavatele
v tomto zadávacím řízení byl podán návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, čímž se zadávací
řízení prodloužilo. Dne 2. 4. 2012 uzavřely příspěvková organizace TS Příbram a společnost SVZ
Centrum s.r.o. smlouvu o odstraňování odpadu, v níž se SVZ Centrum zavázalo odebírat odpad
od TS Příbram, který TS Příbram není schopna využít nebo odstranit jiným způsobem,
tyto odpady přebírat do svého vlastnictví a likvidovat je; jednak ukládáním na skládce, jednak
ostatními zákonem stanovenými způsoby. Zadavatel z důvodů prodloužení zadávacího řízení
k původní veřejné zakázce přistoupil v souladu s §18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných
zakázkách k uzavření smlouvy o svozu a odstraňování směsného komunálního odpadu
s TS Příbram. Smlouva byla uzavřena dne 17. 4. 2012 na dobu určitou, a to do uzavření smlouvy
o odstraňování odpadu s uchazečem vybraným na základě zadávacího řízení k původní veřejné
zakázce.
Krajský soud konstatoval, že předmětem sporu je otázka, zda uzavření smlouvy
mezi zadavatelem a TS Příbram spadá pod výjimku podle §18 odst. 1 písm. e) zákona
o veřejných zakázkách (tzv. „in-house výjimka“), či zda naopak zadavatel porušil citovaný zákon,
když na zakázku na svoz a odstraňování odpadu nepoužil zákon o veřejných zakázkách stran
zadávacího řízení a když část smluvního plnění TS Příbram přenesla na společnost
SVZ Centrum, ergo neplnila celé plnění vymezené Smlouvou.
Za výchozí bod označil krajský soud skutečnost, že jak zadavatel, tak TS Příbram spadají
pod §2 odst. 2 [konkrétně písm. c)] zákona o veřejných zakázkách a jsou tak veřejným
zadavatelem ve smyslu tohoto zákona. Dále konstatoval, že v předmětné věci jde o veřejnou
zakázku na služby a přitom je splněna podmínka písemné smlouvy a úplatného poskytnutí služeb.
Následně krajský soud přistoupil k posouzení, zda podmínka in-house výjimky byla naplněna.
V souladu s judikaturou Soudního dvora EU a zákonnou úpravou označil krajský soud
za rozhodné naplnění následujících podmínek: 1) zadavatelem je pouze veřejný zadavatel,
2) plnění na základě veřejné zakázky je poskytnuto veřejnému zadavateli osobou, která vykonává
podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele, 3) zadavatel disponuje
v osobě, která mu plnění poskytuje, výlučnými majetkovými právy. Dalšími, judikaturou
stanovenými podmínkami jsou, že 4) in-house osoba nemá vlastní soukromý kapitál, 5) kontrola
vykonávaná zadavatelem nad in-house osobou je analogická kontrole, kterou zadavatel vykonává
nad vlastními organizačními složkami, a 6) in-house osoba vykonává podstatnou část své činnosti
pro zadavatele, který ji kontroluje, zatímco ostatní vykonávané činnosti mají jen okrajový význam.
Následně krajský soud přistoupil ke zkoumání naplněnosti těchto podmínek.
Krajský soud seznal, že v daném případě jde o poskytování služeb, což je základní
podmínkou, a že v případě zadavatele jde s ohledem na §2 odst. 2 písm. c) zákona o veřejných
zakázkách o veřejného zadavatele. S ohledem na zakladatelské listiny TS Příbram, respektive
výčet činností vykonávaných TS Příbram pro zadavatele, krajský soud zhodnotil,
že tato příspěvková organizace vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch veřejného
zadavatele. Zdůraznil přitom, že zákon o veřejných zakázkách neurčuje minimální ani maximální
limit, od kterého by rozsah plnění veřejné zakázky mohl být podřazen pod pojem in-house
výjimky. Krajský soud ve světle této skutečnosti konstatoval, že i přesto, že k likvidaci a ukládání
odpadu nemá TS Příbram sama žádné prostředky, jedná se pouze o jednu položku z vymezeného
předmětu Smlouvy. Dále krajský soud s odkazem na čl. VI bod 3 zřizovací listiny uvedl,
že ekonomická činnost TS Příbram je zabezpečována příspěvky z rozpočtu zřizovatele
(zadavatele), které jsou schvalovány zastupitelstvem města vždy na jeden kalendářní rok.
TS Příbram je přitom povinna řídit se zákonem č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech
územních rozpočtů, zákonem č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, a zákonem
č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě. Je proto zřejmé, že zadavatel má výlučná
majetková práva v TS Příbram, která má právo hospodařit s majetkem zadavatele a nemá vlastní
majetek. Výlučně zadavatel pak vykonává kontrolu nad hospodařením. Krajský soud uzavřel,
že všechny podmínky pro aplikaci in-house výjimky byly proto naplněny. Dále pak odkázal
na judikaturu Soudního dvora EU, in concreto rozsudek ze dne 19. 4. 2007, C-295/05, Asociación
Nacional de Empresas Forestales, zabývající se faktorem „převážnosti činnosti “ ve prospěch zadavatele,
stejně jako na rozsudek ze dne 11. 1. 2005, C-26/03, Stadt Halle a RPLLochau, v němž Soudní
dvůr vyslovil, že „[p]ro splnění podmínky výlučné kontroly musí být zadavatel skutečně výlučným vlastníkem
obchodní společnosti a jakýkoliv vlastnický podíl soukromého sektoru, byť v minimální procentní míře,
je nepřípustný “. Výčet judikatury doplnil o rozsudek Soudního dvora ze dne 9. 6. 2009, C-480/06,
Komise versus Německo, zaobírající se problematikou tzv. horizontální spolupráce.
Krajský soud poukázal i na důvodovou zprávu k zákonu o veřejných zakázkách, která
u §18 uvádí, že „výjimka umožňuje uzavírat smlouvy mimo režim zákona, pokud jsou příslušné dodávky,
služby či stavební práce poskytovány veřejnému zadavateli osobou, která vykonává převážnou část své činnosti
ve prospěch veřejného zadavatele (obecně se v evropském pojetí považuje za převážnou činnost dosahující kolem
80 % obratu osoby, ve které má veřejný zadavatel tzv. výlučná majetková práva; zákon vymezuje legální definici
výlučných majetkových práv. Tato výjimka bude nejčastěji dopadat na zadavatele, kteří zřídili či založili
k poskytování určitých činností příspěvkové organizace, státní podniky či obchodní společnosti.“ V jejím
kontextu krajský soud poznamenal, že citovaná procentní hranice je v daném případě naplněna,
neboť pouze likvidaci odpadu nemá možnost TS Příbram vykonávat, protože k tomu nemá
prostory.
Závěrem krajský soud vypořádal žalobní bod mířící na neúplné zjištění skutkového stavu,
kdy žalobkyně namítala účelovost postupu zadavatele v širších souvislostech. Zde krajský soud
zdůraznil, že předmětem soudního řízení je posouzení podmínek pro použití in-house výjimky
u vztahu mezi zadavatelem a TS Příbram, tedy přezkoumání úkonů žalovaného učiněných
při posuzování naplněnosti těchto podmínek, a to pouze v tomto vztahu. Nejde tedy o přezkum
postupu ve vztahu mezi TS Příbram a společností SVZ Centrum s.r.o. Námitky směřující
mimo tento rámec řízení tak nejsou pro nynější řízení relevantní.
Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) podala proti napadenému rozsudku kasační stížnost
z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“).
Úvodem zrekapitulovala skutkové okolnosti, počínaje vypsáním původní veřejné zakázky,
kdy zdůraznila, že její podmínky byly „zjevně nastaveny tak, aby zvýhodňovaly konkrétního zadavatele,
a to SVZ Centrum, což bylo potvrzeno i rozhodnutím žalovaného ze dne 31. 8. 2012, kterým byl konstatován
diskriminační charakter zadávacích podmínek původní veřejné zakázky a celé zadávací řízení zrušeno“.
Zdůraznila, že žalovaný dne 16. 4. 2012 vydal předběžné opatření, kterým zakázal do prošetření
věci zadavateli v původní veřejné zakázce uzavřít smlouvu. Zadavatel však 17. 4. 2012 uzavřel
Smlouvu s TS Příbram, příspěvkovou organizací zadavatele, která disponuje specializovanými
vozidly pro svoz odpadu, avšak naopak nevlastní, ani jinak nedisponuje zařízeními
pro odstraňování odpadu. Odstraňování odpadu také pro zadavatele organizace TS Příbram
nikdy nezajišťovala, až do uzavření Smlouvy, kterou byla k této činnosti zadavatelem pověřena.
Stěžovatelka poukázala na to, že dne 2. 4. 2012 uzavřela TS Příbram smlouvu na ukládání odpadu
se společností SVZ Centrum, a to „na základě zadávacího řízení, které nebylo vůbec zveřejněno
ve Věstníku veřejných zakázek dle §146 zákona o veřejných zakázkách, kdy SVZ Centrum bylo jediným
uchazečem […], ačkoliv o zakázku by se mohlo ucházet více uchazečů – mimo jiné stěžovatelka“. Stěžovatelka
zdůraznila, že nyní řešená veřejná zakázka (dále jen „zakázka TS Příbram“) byla vedená časově
paralelně se zadávacím řízením původní zakázky. Tato zakázka tak byla podle stěžovatelky
vypsána na zcela jiný účel, než je ukládání odpadu vyprodukovaného na území zadavatele, které
bylo předmětem původní zakázky.
Stěžovatelka v kasační stížnosti zmínila, že podala k žalovanému dva návrhy na uložení
zákazu plnění smlouvy. Konkrétně 1) návrh proti smlouvě uzavřené mezi TS Příbram
a SVZ Centrum na základě zakázky zadané TS Příbram v rozporu se zákonem o veřejných
zakázkách a 2) návrh proti smlouvě mezi zadavatelem a TS Příbram (tj. nyní projednávaný
případ). Jak stěžovatelka uvedla, v případě návrhu č. 1 byla úspěšná, když žalovaný
dne 24. 1. 2013 zakázal plnění předmětné smlouvy a uložil TS Příbram pokutu. V případě návrhu
č. 2 poukázala na procesní vývoj v nyní projednávané věci (viz výše) a vyjádřila přesvědčení
o nenaplnění podmínek aplikace in-house výjimky. Stěžovatelka v tomto směru namítla,
že TS Příbram plnění svého závazku, v rozsahu likvidace odpadu, která představuje
podle stěžovatelky převážnou část celkového smluvního plnění, od počátku zajišťovala 100%
prostřednictvím společnosti SVZ Centrum.
Ohledně naplnění podmínek in-house výjimky stěžovatelka konkrétně namítla,
že TS Příbram disponuje prostředky pro svoz odpadu, ne však pro jeho odstraňování.
Odstraňování odpadu přitom tvoří podstatnou část poskytnutého plnění a jde současně
o poměrně samostatný soubor činností oddělitelný od zbytku činností ve Smlouvě. V minulosti
tuto činnost také zadavatel zadával přímo třetí straně jako samostatnou zakázku. Stěžovatelka
s odkazem na text ustanovení §18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách zmínila,
že na základě gramatického výkladu z citovaného ustanovení plyne, že osoba, vůči níž je in-house
výjimka aplikována, má dodávku, služby nebo stavební práce sama poskytnout. I z teleologického
výkladu je podle stěžovatelky zcela zřejmé, že in-house výjimka byla zákonem o veřejných
zakázkách mezi výjimky zahrnuta proto, aby nebylo nutné v zadávacích řízeních zadávat takové
zakázky, které si veřejný zadavatel zajistí v rámci „vlastních prostředků “. Závěry krajského soudu
podle stěžovatelky mohou vést k „přeprodávání “ plnění, která by měla být předmětem zadávacího
řízení.
Stěžovatelka rovněž odkázala na judikaturu Soudního dvora, konkrétně rozsudek ze dne
8. 5. 2014, C-15/13, Datenlosten Informationssysteme, který podle stěžovatelky dokládá, že smyslem
in-house výjimky je možnost úkol realizovat vlastními prostředky. To však není splněno, když
tyto osoby danou činnost „neumí “ vykonávat. To dále potvrzuje i stanovisko generálního
advokáta Paola Mengozziho v téže věci. Stěžovatelka v souhrnu namítla, že TS Příbram
nepředstavuje „vlastní prostředek “ zadavatele, když zjevně neumí dotčené plnění poskytnout a musí
jej předávat třetí straně (SVZ Centrum).
S odkazem na tentýž rozsudek Soudního dvora stěžovatelka nepovažuje za naplněnou
ani podmínku kontroly zadavatele vůči subjektu, jemuž plnění svěřuje (zde TS Příbram),
kdy se kontrola zadavatele musí týkat právě té části činností, které jsou předmětem in-house
zadání. Stěžovatelka uvedla, že „[v] tomto smyslu lze říci, že pokud dotčené činnosti (skládkování)
pověřená osoba neprovádí, nemůže mít nad ní zadavatel v rozhodném rozsahu ani kontrolu, jak je požadováno
pravidly in-house“. Opět s odkazem na stanovisko generálního advokáta, konkrétně jeho závěr,
že „základem pro použití výjimky in-house je, že uzavření dotčené smlouvy není výsledkem projevu autonomní
vůle entit, které jsou jejími smluvními stranami, nýbrž je projevem jediné vůle“, stěžovatelka uvedla, že v nyní
projednávané věci nebyla TS Příbram využita jako „vlastní prostředek “, ale jako pouhý
zprostředkovatel.
Stěžovatelka namítla nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku, když krajský soud
v bodě 13 napadeného rozsudku uvedl, že „základní podmínky[a] pro aplikaci in-house výjimky
je poskytnutí služeb mezi městem Příbram a TS Příbram, což je v tomto případě splněno“. Podle stěžovatelky
tím „zjevně Krajský soud myslí třetí podmínku – zadavatel disponuje v osobě, která mu plnění poskytuje,
výlučnými majetkovými právy. Ostatní dvě podmínky totiž krajský soud zřetelně rozebírá dále“. Krajský soud
tímto však podle stěžovatelky pouze konstatoval, že služby jsou poskytnuty mezi zadavatelem
a TS Příbram, což nevypovídá nic o tom, zda zadavatel disponuje v TS Příbram výlučnými
majetkovými právy.
Druhým okruhem kasačních námitek stěžovatelka poukazovala na absenci posouzení
rozhodných skutečností, když se krajský soud odmítl zabývat postupem zadavatele „v relevantním
kontextu“. Zadavatel byl zjevně veden záměrem obcházení zákona, což je nutné vnímat
i v kontextu jeho ostatních úkonů. Krajský soud se však zaměřil pouze na posouzení podmínek
aplikace in-house výjimky a odmítl přezkum postupu ve vztahu mezi TS Příbram a společností
SVZ Centrum, který je předmětem jiného správního řízení. Tím se krajský soud měl dopustit
porušení zásady materiální pravdy, neboť nezjistil skutkový stav tak, jak bylo vyžadováno
pro vydání zákonného rozhodnutí. Stěžovatelka opětovně zdůraznila zjevnou účelovost postupu
zadavatele směřující od počátku k zadání plnění společnosti SVZ Centrum. Využití in-house
výjimky bylo pouze reakcí na předchozí kroky stěžovatelky, které vedly k znemožnění přímé
spolupráce mezi zadavatelem a SVZ Centrum. Obcházení zákona nemůže požívat ochrany,
přičemž interpretace, která ve svém důsledku umožňuje interpretovanou normu zneužívat,
či ji obcházet, je v rozporu s ústavním pořádkem. Stěžovatelka odmítla argument krajského
soudu, že opravnými prostředky mohla napadat zadávací řízení veřejné zakázky TS Příbram,
s tím, že takový závěr považuje za odmítání spravedlnosti a nepřípustné zatěžování osob
domáhajících se ochrany veřejných subjektivních práv.
Závěrečná námitka stěžovatelky spočívala v nepřezkoumatelnosti napadeného rozsudku
pro nedostatek důvodů. Stěžovatelka uvedla, že v bodě 22 napadeného rozsudku krajský soud
vyslovil, že „dle důvodové zprávy musí převážná činnost dosahovat alespoň 80 % obratu, což je v tomto případě
splněno, jelikož pouze likvidaci odpadu nemá možnost TS Příbram vykonávat, protože nemá prostory
k tomu vymezené “. Podle stěžovatelky však není zřejmé, z čeho krajský soud dovodil,
že odstraňování odpadu tvoří pouze 20 % nebo méně „z převážné činnosti TS Příbram“, přitom
na tomto tvrzení zakládá splnění „druhé podmínky“ in-house výjimky. V souvislosti s bodem 23
napadeného rozsudku stěžovatelka rozporovala tvrzení krajského soudu, že se „jedná o meziobecní
spolupráci, která směřuje k zajišťování odstraňování odpadů, jedná se tudíž o činnost veřejně prospěšnou“.
Zde stěžovatelka namítla, že v daném případě šlo o spolupráci zadavatele (obce) s TS Příbram
(příspěvková organizace zadavatele), případně se společností SVZ Centrum, což je třetí osoba,
navíc soukromá. Nemůže tak jít o meziobecní spolupráci. Stěžovatelka rovněž odmítla tvrzení
krajského soudu v bodu 17 napadeného rozsudku, že likvidace odpadu, k níž TS Příbram
nemá prostředky, představuje pouze jednu položku z vymezeného předmětu Smlouvy.
Takový závěr považuje stěžovatelka za bagatelizování podmínky „podstatnosti “. Rozhodné
není, že jde jen o jednu položku, ale relevantní je význam této položky v celé zakázce. Jedná
se o samostatný a zcela odlišný druh plnění, pro které TS Příbram nemá kapacity.
Jde tedy o kvalitativní charakter položky, kterým se však krajský soud nezabýval. Pojetím „jedné
položky z mnoha“ krajský soud nesprávně zhodnotil rozhodné skutečnosti a učinil závěry rozporné
s obsahem spisu, což činí napadený rozsudek nepřezkoumatelným. Stěžovatelka navrhla zrušit
napadený rozsudek, stejně jako správní rozhodnutí I. i II. stupně, a věc vrátit žalovanému
k dalšímu řízení.
Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti zdůraznil, že je zřejmé, že podmínka veřejného
zadavatele pro uplatnění in-house výjimky je naplněna. Zřizovací listina TS Příbram současně
dokládá, že městská rada zadavatele plní funkci zřizovatele a zakladatele předmětné příspěvkové
organizace, zatímco městské zastupitelstvo řídí její činnost. Z čl. 4 bodu 2 Statutu TS Příbram
dále vyplývá, že ekonomická činnost TS Příbram je prováděna v souladu s plánem rozpočtu
tohoto subjektu, který schvaluje městská rada. Žalovaný dále akcentoval, že TS Příbram vykonává
podstatnou část své hospodářské činnosti ve prospěch zadavatele, který hradí náklady ze svého
rozpočtu. Především však zdůraznil, že podmínkou je, že se jedná o vykonávání podstatné části
veškeré hospodářské činnosti TS Příbram ve prospěch zadavatele, nikoli podstatné části činností,
jež jsou předmětem Smlouvy. Konečně žalovaný připomněl, že v části, kterou TS Příbram
není schopná sama zajistit, je v pozici veřejného zadavatele a je povinna zadat dané plnění
v příslušném zadávacím řízení. Nejde tak o „přeprodávání “ plnění, jak uvádí stěžovatelka.
Posouzení vztahu mezi TS Příbram a společností SVZ Centrum je pak předmětem samostatného
správního řízení vedeného u žalovaného pod sp. zn. ÚOHS-S395/2012/VZ.
Na vyjádření žalovaného reagovala stěžovatelka přípisem ze dne 15. 8. 2016. Opětovně
namítla, že zadavatel bez legitimního důvodu sloučil dvě samostatné veřejné zakázky – svoz
odpadu a likvidaci odpadu, přičemž pro obě existují podle stěžovatelky odlišné okruhy
dodavatelů. Hodnotou a rozsahem pak je likvidace odpadu podstatná („tj. tvoří větší polovinu celku,
skládajícího se ze svozu a likvidace odpadu“). Žalovaný podle stěžovatelky přistupuje k ustanovení §18
odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách natolik široce, že připouští, aby in-house dodavatel
plnění mu zadané na základě této výjimky neplnil vůbec. To je v rozporu se základním účelem
a podstatou in-house zadávání. Stěžovatelka připomněla i rozsudek Soudního dvora C-15/13,
Datenlosten Informationssystem, z něhož plyne, že in-house výjimka dopadá pouze na případy,
kdy zadavatel k plnění svých potřeb využívá „svých vlastních prostředků “. Ke stejnému závěru
měl dojít konečně i žalovaný ve svém rozhodnutí ze dne 23. 8. 2012, sp. zn. S166/2012. Žalovaný
posuzuje podmínky in-house výjimky striktně formalisticky a odhlíží od účelového postupu
zadavatele, jehož zřejmým cílem je pokračovat ve spolupráci s preferovaným uchazečem.
Ke kasační stížnosti se přípisem ze dne 5. 9. 2016 vyjádřil rovněž zadavatel. Zdůraznil,
že stěžovatelka pouze opakuje skutečnosti, které byly předmětem přezkumu v jiném správním
řízení a jsou v dané věci nerozhodné. Poukázal na to, že TS Příbram je sama v pozici zadavatele
ve smyslu zákona o veřejných zakázkách, nedochází proto k vyloučení aplikace tohoto zákona.
Náklady na svoz i ukládání odpadu nejsou samostatně vyúčtovávány, ale tvoří součást celkového
závěrečného vyúčtování hospodářské činnosti uvedené příspěvkové organizace za konkrétní
rozpočtové období, přičemž kalkulace provozního příspěvku nezahrnuje zisk. Rozpočtový
příspěvek přitom tvoří i po poskytnutí TS Příbram majetek zřizovatele (zadavatele) a nelze
tedy hovořit o úplatě za služby. Všechny podmínky pro aplikaci §18 odst. 1 písm. e) zákona
o veřejných zakázkách jsou proto naplněny. Z hlediska argumentu, že TS Příbram sama
nedisponuje skládkou, zadavatel zdůraznil, že při výběru provozovatele skládky je tato povinna
postupovat cestou zákona o veřejných zakázkách. Aplikace in-house výjimky tak nedává
zadavateli, resp. TS Příbram možnost vyhnout se aplikaci citovaného zákona.
Nejvyšší správní soud především posoudil otázku splnění podmínek řízení. Zjistil,
že kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti němuž
je kasační stížnost ve smyslu §102 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s“)
přípustná, stěžovatelka je v řízení zastoupena advokátem a splňuje i obsahové
náležitosti dle §106 s. ř. s. Následně přezkoumal důvodnost kasační stížnosti v souladu
s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady
podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného
rozsudku. Platí totiž, že nepřezkoumatelný rozsudek zpravidla nenabízí prostor k úvahám
o námitkách věcného charakteru, a je tudíž nezbytné jej zrušit. Konstantní judikatura zdejšího
soudu označuje za nepřezkoumatelné zejména takové rozhodnutí, v němž soud zcela opomene
vypořádat některou z uplatněných žalobních námitek (srovnej rozsudky ze dne 27. 6. 2007,
č. j. 3 As 4/2007 – 58, ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 – 73, či ze dne 8. 4. 2004,
č. j. 4 Azs 27/2004 – 74), respektive pokud z jeho odůvodnění není zřejmé, proč soud
nepovažoval za důvodnou právní argumentaci účastníka řízení v žalobě a proč žalobní námitky
účastníka považuje za liché, mylné nebo vyvrácené, a to zejména tehdy, jde-li o právní
argumentaci, na níž je postaven základ žaloby (srovnej rozsudek ze dne 14. 7. 2005,
č. j. 2 Afs 24/2005 – 44). Zároveň nelze opomenout, že nepřezkoumatelnost rozsudku
není závislá na subjektivní představě stěžovatele o tom, jak podrobně by měl být rozsudek
odůvodněn. Musí se totiž jednat o objektivní překážku, která kasačnímu soudu znemožňuje
přezkum napadeného rozhodnutí (viz rozsudek ze dne 5. 11. 2014, č. j. 3 As 60/2014 – 85).
Stěžovatelka namítla nepřezkoumatelnost jednak ve vztahu k bodu 13 (správně bod 15)
napadeného rozsudku, v němž bylo krajským soudem vysloveno, že „[z]ákladní podmínka
pro aplikaci in-house výjimky je poskytnutí služeb mezi městem Příbram a TS Příbram, což je v tomto případě
splněno“. Podle stěžovatelky se tím krajský soud vyjadřoval k podmínce „výlučných majetkových práv“,
ačkoliv předmětná pasáž o této skutečnosti nic nevypovídá. Nejvyšší správní soud nepovažuje
námitku za důvodnou. Z postupu krajského soudu je totiž zřejmé, jakkoliv Nejvyšší správní soud
uznává, že krajský soud dále uvedené nevyslovil zcela explicitně, že krajský soud citovanou pasáží
reagoval na prvotní podmínku ustanovení §18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách,
totiž, že předmětem zakázky musí být „poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací “. Krajský soud
se tedy nevyjadřoval k podmínce majetkových práv, jak dovozovala stěžovatelka, pročež také jeho
závěr nemohl na tuto další podmínku poskytnout odpověď. V druhém případě namítané
nepřezkoumatelnosti – naplnění podmínky převážné činnosti ve prospěch veřejného zadavatele,
je třeba dát stěžovatelce za pravdu, že odůvodnění krajského soudu působí dílčí měrou
nejednoznačně. Ve vztahu k naplnění této podmínky se však krajský soud vyjádřil nejen v bodu
22, jak odkazuje stěžovatelka, ale rovněž (především) v bodech 17-18 napadeného rozsudku,
kde vyšel z celkového přehledu činností poskytovaných TS Příbram ve prospěch zadavatele
(srovnej zřizovací listiny). Jakkoliv jeho následné rozvinutí těchto závěrů v bodech 22-23
nevyznělo jednoznačně, považuje zdejší soud za srozumitelné, na jakých podkladech spisu
a jakých právních úvahách postavil krajský soud svůj závěr o naplnění podmínky „převážné
činnosti “ ve smyslu §18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Námitka
nepřezkoumatelnosti je tedy nedůvodná a zdejší soud proto přistoupil k věcnému přezkumu
napadeného rozsudku.
Úvodem považuje za potřebné vyjádřit se k argumentu stěžovatelky, která odmítla závěr
krajského soudu, že předmětem přezkumu v jím projednávané věci byl pouze vztah mezi
TS Příbram a zadavatelem, když vztah TS Příbram a SVZ Centrum byl předmětem jiného řízení.
V tomto bodě se zdejší soud zcela ztotožňuje se závěrem krajského soudu. Stěžovatelka podala
k žalovanému návrh (ze dne 22. 6. 2012) na uložení zákazu plnění smlouvy mezi zadavatelem
a TS Příbram, v němž výslovně namítla nenaplnění podmínek výjimky podle §18 odst. 1 písm. e)
zákona o veřejných zakázkách. Tento návrh vymezil předmět správního řízení před žalovaným,
jehož rozhodnutí o rozkladu stěžovatelky bylo předmětem přezkumu před krajským soudem.
V souladu s §75 odst. 2 větou první s. ř. s. platí, že soud přezkoumá v mezích žalobních bodů
napadené výroky rozhodnutí. Krajský soud proto postupoval zcela v souladu s dikcí zákona,
zabýval-li se pouze žalobními body směřujícími do předmětu přezkumu, tedy napadeného
rozhodnutí. Nejvyšší správní soud konečně nemůže přehlédnout, že sama stěžovatelka v podané
kasační stížnosti konstatuje (viz bod 9), že k žalovanému podala dva návrhy: 1) proti smlouvě
mezi TS Příbram a SVZ Centrum a 2) proti smlouvě mezi zadavatelem a TS Příbram (nynější
řízení), kdy „v případě prvního návrhu byla úspěšná a žalovaný vydal dne 24. 1. 2013 rozhodnutí, kterým
uložil zákaz plnění smlouvy“. Lze tak postavit najisto, že stěžovatelka sama si byla vědoma možnosti,
respektive nutnosti brojit proti smlouvě mezi TS Příbram a SVZ Centrum v samostatném
správním řízení a této možnost také využila. Tvrzení stěžovatelky, že krajský soud se dopustil
odmítání spravedlnosti, když v nynějším řízení posuzoval pouze vztah mezi zadavatelem
a TS Příbram, se tedy vymyká skutkovým okolnostem a je tedy zcela chybné.
Zdejší soud proto dále přistoupil k přezkumu napadeného rozsudku v mezích pro nynější
věc relevantních kasačních námitek. Z hlediska podmínek pro uplatnění in-house výjimky
není mezi stranami sporu, že zadavatel je veřejným zadavatelem. Stěžovatelka však namítala,
že podstatnou část poskytnutého plnění představuje odstraňování odpadu, které od počátku
100% zajišťovala TS Příbram prostřednictvím společnosti SVZ Centrum. Odmítla současně
argument krajského soudu, že likvidace odpadu představuje pouze jednu položku z vymezeného
předmětu Smlouvy. Nejvyšší správní soud považuje v této souvislosti za důležité zřetelně odlišit
dvě otázky. První představuje to, zda TS Příbram ve smyslu §18 odst. 1 písm. e) zákona
o veřejných zakázkách „vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch veřejného zadavatele“. Druhou
otázkou je, zda citované ustanovení stanovuje podmínku, zda plnění poskytované zadavateli,
musí „in-housový uchazeč“ zajišťovat zcela sám, aby bylo možné danou výjimku uplatnit.
V případě první otázky krajský soud vycházel ze zřizovacích listin tvořících součást
správního spisu, a na základě tohoto zdroje hodnotil výčet činností poskytovaných TS Příbram
zadavateli. Jak uvedl i žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti, ustanovení §18 odst. 1
písm. e) zákona o veřejných zakázkách hovoří o vykonávání podstatné části veškeré hospodářské
činnosti (zde) TS Příbram ve prospěch zadavatele, nikoli podstatné části činností,
jež jsou předmětem smlouvy uzavírané na základě in-house výjimky. Nejvyšší správní soud
s tím souhlasí a konstatuje, že stěžovatelka tedy nenahlíží na podmínku správně, srovnává-li
v tomto směru „podstatnost “ likvidace odpadu vůči zbylým činnostem tvořícím předmět Smlouvy,
namísto srovnání s veškerou hospodářskou činností vyvíjenou TS Příbram vůči zadavateli.
I v souvislosti s otázkou/námitkou druhou, že TS Příbram nezajišťovala činnosti tvořící
předmět Smlouvy 100% sama, pročež nebyl naplněn účel in-house výjimky, která tak nemohla
být aplikována, se zdejší soud ztotožňuje s krajským soudem. Ten shodně s žalovaným uvedl,
že zákon o veřejných zakázkách nijak kvantitativně neurčuje ani minimální ani maximální limit,
od kterého by rozsah plnění veřejné zakázky mohl být podřazen pod zákonnou in-house výjimku.
Již žalovaný v rozhodnutí I. stupně přitom velmi příhodně připomněl úpravu zákona
č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, která předcházela zákonu č. 137/2006 Sb., který
je rozhodný pro nyní posuzovaný případ. V něm totiž zákonodárce zcela explicitně vyžadoval
pro uplatnění in-house výjimky, aby plnění veřejné zakázky bylo poskytováno zřízenou
právnickou osobou v celém rozsahu [srovnej §1 odst. 2 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb.
/žalovaný nesprávně, zjevně omylem, uvádí §2 odst. 1 písm. d)/]. Tento výklad přijal ve své
rozhodovací činnosti i zdejší soud. Konkrétně v rozsudku ze dne 3. 2. 2011, č. j. 2 Afs 12/2010 – 88,
uvedl, že výluka z působnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, vyplývající z §1
odst. 2 písm. d), je podmíněna tím, že subjekt v tomto ustanovení uvedený realizuje předmět veřejné zakázky sám,
bez možnosti jeho kontrahování dalším subjektům. Jak však vyplývá z nyní řešeného ustanovení §18
odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, zákonodárce tento požadavek do novějšího
zákona o veřejných zakázkách nepřevzal. Z hlediska teleologického výkladu interpretovaných
ustanovení Nejvyšší správní soud připomíná, že dne 1. 10. 2016 vstoupil v účinnost zákon
č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, upravující in-house zadávání ve svém §11.
Rovněž do nejnovější úpravy in-house výjimky pak zákonodárce požadavek 100% plnění
ze strany ovládané právnické osoby nezahrnul. Jakkoliv tak lze obecně souhlasit se stěžovatelkou
stran účelu in-house výjimky, kdy jde z pohledu zadavatele o to vyhnout se zadávání takových
zakázek, které si může zajistit v rámci vlastních prostředků, nelze z tohoto účelu bez opory
v textu zákona dovozovat požadavek 100% plnění zakázky ovládanou osobou, bez možnosti
podílení se dalšího subjektu na příslušné činnosti. Námitka stěžovatelky tak není důvodná.
Také Problematiku ovládání TS Příbram zadavatelem hodnotil krajský soud v bodě 17-18
napadeného rozsudku v kontextu zřizovací listiny příspěvkové organizace. Z ní vyvodil,
že TS Příbram má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá jiný vlastní majetek
a výlučně zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením TS Příbram. Tento závěr přitom
odpovídá obsahu správního spisu. Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje se závěrem
krajského soudu o naplnění podmínky výlučných majetkových práv ve smyslu §18 odst. 1
písm. e) zákona o veřejných zakázkách, kdy zadavatel řídí činnost TS Příbram a vykonává
nad jejím hospodařením účinnou a funkční kontrolu. Uvedené závěry přitom nejsou v rozporu
se stěžovatelkou odkazovaným rozsudkem Soudního dvora ve věci sp. zn. C-15/13, Datenlosten
Informationssystem. Je však vhodné doplnit, že v předmětném rozsudku Soudní dvůr řešil primárně
otázku tzv. horizontálního plnění in-house. Řešil tedy problematiku uzavření smlouvy
mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, kteří mezi sebou
nejsou vázáni žádným vztahem kontroly, avšak oba jsou podřízeni obdobné kontrole téhož
orgánu, který je veřejným zadavatelem, a uskutečňují převážnou část své činnosti ve prospěch
jejich společného orgánu. Uplatnění tohoto rozsudku v nyní projednávané věci tak není zcela
přiléhavé. Stěžovatelce je naopak třeba dát za pravdu v tom, že Smlouva byla uzavřena
mezi zadavatelem (obec) a TS Příbram (příspěvková organizace zadavatele). Nejednalo
se tak o případ meziobecní spolupráce, jak uváděl krajský soud v bodě 23 napadeného rozsudku.
Tento chybný závěr nicméně neměl vliv na zákonnost napadeného rozsudku, když krajský soud
opřel své závěry primárně o skutečnosti vylíčené shora. Rovněž poslední kasační námitka
stěžovatelky proto není důvodná.
Nejvyšší správní soud v důsledku výše uvedeného neshledal kasační námitky stěžovatelky
důvodnými. Kasační stížnost proto v souladu s §110 odst. 1 větou druhou s. ř. s. zamítl.
Nejvyšší správní soud nepřiznal náhradu nákladů řízení žádnému z účastníků.
Stěžovatelce s přihlédnutím k §60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s., neboť nebyla v řízení
úspěšná a právo na náhradu nákladů tudíž nemá, procesně úspěšnému žalovanému podle §60
odst. 7 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s., s přihlédnutím k tomu, že mu žádné náklady, nad rámec
jeho úřední činnosti, nevznikly. Ve vztahu k osobě zúčastněné na řízení (zadavatel) pak Nejvyšší
správní soud rozhodl v souladu s §60 odst. 5 s. ř. s., neboť osoba zúčastněná na řízení má právo
na náhradu pouze těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud
uložil; případně jí soud může z důvodů zvláštního zřetele hodných na návrh přiznat i náhradu
dalších nákladů řízení. V daném případě tyto podmínky splněny nejsou.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 24. března 2017
JUDr. Jiří Palla
předseda senátu