ECLI:CZ:NSS:2018:1.AS.228.2018:46
sp. zn. 1 As 228/2018 - 46
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudců
JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Filipa Dienstbiera v právní věci žalobce: město Žatec, se sídlem
náměstí Svobody 1, Žatec, zastoupen JUDr. Tomášem Těmínem, Ph.D., advokátem se sídlem
Karlovo náměstí 28, Praha 2, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne
4. 11. 2016, č. j. ÚOHS-R0164/2016/VZ-44305/2016/321/EDo, v řízení o kasační stížnosti
žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 6. 2018, č. j. 62 Af 2/2017 – 79,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobce n emá pr á v o na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti ne př i z ná v á .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalobce jako veřejný zadavatel zadával veřejnou zakázku „Rekonstrukce dopravního
terminálu v Žatci“. V souvislosti s touto veřejnou zakázkou nejprve vedl Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže (dále jen „úřad“) správní řízení zahájené na návrh společnosti EUROVIA
CS, a. s., které však bylo rozhodnutím ze dne 16. 12. 2014 zastaveno pro zpětvzetí návrhu.
[2] Úřad posléze ve věci stejné veřejné zakázky zahájil řízení z moci úřední, v rámci kterého
vydal dne 17. 5. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0046/2016/VZ-21352/2016/512/LV, jímž uložil
žalobci pokutu ve výši 200.000 Kč za spáchání správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a)
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel
zásadu zákazu diskriminace (§6 odst. 1 tohoto zákona), což mohlo podstatně ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky. Žalobce totiž vymezil v části 8 kvalifikační dokumentace minimální úroveň
technického kvalifikačního předpokladu podle §56 odst. 3 písm. a) uvedeného zákona, tj. seznam
stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, tak, že požadoval seznam
stavebních prací čítající: I.) minimálně jednu realizaci stavebních prací obdobného charakteru
jako je předmět plnění zakázky – jeho část, tj. výstavba jakékoliv pozemní budovy, u které musí
uchazeč doložit, že se jednalo o objekt kruhového půdorysu s monolitickým železobetonovým
stěnovým konstrukčním systémem založeným na železobetonových pilotách ve finančním
objemu realizovaného objektu min. 5.000.000 Kč bez DPH za každou zakázku, a současně II.)
minimálně jednu realizaci stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky
– jeho část, tj. výstavba krytého nástupiště nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např.
tribuna), u které musí uchazeč doložit, že stavba byla založena na pilotách a zastřešení bylo
minimálně v rozsahu 200 m
2
u každé zakázky. Tímto žalobce provedl kombinaci určitého
půdorysu stavby a určitého typu stavby dohromady s určitým druhem základů a nedůvodně
tak spojil požadavky na několik různých stavebních činností do jediné reference, aniž
by provázanost těchto činností byla odůvodněna.
[3] Žalobce brojil proti rozhodnutí úřadu rozkladem, který předseda úřadu (dále
jen „žalovaný“) v záhlaví specifikovaným rozhodnutím zamítl a potvrdil tak závěry úřadu
o spáchání deliktu.
[4] Rozhodnutí žalovaného napadl žalobce žalobou, kterou krajský soud zamítl. Konstatoval,
že žalovaný se dostatečně zabýval materiální stránkou správního deliktu, která byla v posuzované
věci naplněna. Soud nepřisvědčil žalobci, že měl úřad již dříve meritorně posoudit (s ohledem
na zásadu oficiality) jeho postup v zadávacím řízení, a to na základě návrhu na zahájení řízení,
které bylo posléze zastaveno. Za důvodné nepovažoval soud ani námitky směřující proti
samotnému nastavení kvalifikace v zadávací dokumentaci. Žalobce totiž pouze zpochybnil závěry
znaleckého posudku, který si nechal úřad za účelem posouzení věci vypracovat, aniž
by pro své úvahy předložil nějaký odborný podklad. Úřad dle krajského soudu závěry znaleckého
posudku správně vyhodnotil a vysvětlil, co ho vedlo k právnímu závěru nepřiměřenosti
požadované reference. Žádné pochybení neshledal soud ani v souvislosti s uloženou pokutou.
II. Důvody kasační stížnosti
[5] Žalobce (stěžovatel) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost z důvodů
uvedených v §103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního
(dále jen „s. ř. s.“), a navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a vrátil
věc krajskému soudu k dalšímu řízení.
[6] První část kasační argumentace směřuje proti otázce dostatečnosti posouzení materiální
stránky správního deliktu. V tomto ohledu je dle stěžovatele napadený rozsudek dílem nezákonný
a dílem nepřezkoumatelný. Přístup soudu spočívající v tom, že každé naplnění formální stránky
správního deliktu s sebou zpravidla nese i naplnění materiální stránky, je nesprávný a v rozporu
se zákonem i judikaturou Nejvyššího správního soudu (viz rozsudek ze dne 31. 10. 2008,
č. j. 7 Afs 27/2008 – 46). Pokud soud dospěl k závěru, že nepřiměřeně přísné nastavení
kvalifikace již ze své podstaty omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli vyvolává,
pak se nejedná o materiální stránku deliktu, nýbrž o stránku formální. Stěžovateli byla uložena
pokuta, aniž by úřad či žalovaný vedl řádnou úvahu nad vznikem jeho odpovědnosti za spáchání
správního deliktu, přičemž krajský soud tuto zjevnou nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí
přehlédl a navíc ji „nahradil“ výše uvedenou vlastní obecnou úvahou. Podle stěžovatele je vedle
naplnění formálních znaků deliktu třeba posuzovat i další významné okolnosti (viz rozsudek
KS ze dne 26. 9. 2012, č. j. 31 Af 23/2012 - 40), které však správní orgány v posuzované věci
nezjišťovaly. Zcela absurdní je argumentace krajského soudu, že za „další významnou okolnost“
nelze považovat renomovanost uchazečů o veřejnou zakázku, protože kritériem renomovanosti
stěžovatel neargumentoval, naopak brojil proti jeho použití úřadem. Soud nemůže žalobci
vytýkat, že tuto argumentaci použil, neboť by tak v podstatě negoval nesprávný postup úřadu
a přičetl jej přímo stěžovateli.
[7] Druhý okruh kasační argumentace se týká uplatnění zásady oficiality. Konkrétně
stěžovatel zpochybnil závěr soudu, že úřad nemusel uložit (ještě před uzavřením smlouvy
na veřejnou zakázku) stěžovateli nápravné opatření, neboť nezabýval-li se v předchozím řízení
zahájeným na návrh meritorně otázkou nastavení kvalifikace, nemuselo mu vzniknout důvodné
podezření z porušení zákona. V souladu se zásadou oficiality se totiž úřad musí zabývat všemi
návrhy, podněty apod., které musí analyzovat, a stíhat všechny delikty, o nichž se dozví. Žalovaný
má minimálně podíl na spáchání správního deliktu, protože včas nezasáhl a neuložil stěžovateli
nápravné opatření, ačkoliv mu v tom nic nebránilo. To mělo být zohledněno při posuzování
odpovědnosti za správní delikt, případně při výměře pokuty. Krajským soudem uváděné rozsudky
sp. zn. 5 As 74/2015 a 5 Ans 5/2009 na tuto věc nedopadají.
[8] Třetí okruh kasačních námitek napadá posouzení věcné stránky případu a použití
znaleckého posudku Vysokého učení technického, fakulty stavební. Stěžovatel s odkazem
na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, zdůraznil,
že pojem zjevné nepřiměřenosti není vymezitelný obecnou právní definicí a jako právní pojem
je značně pružný. Nemůže proto existovat pouze extrémní stav „soulad/excesivní nesoulad“,
ale s ohledem na konkrétní okolnosti případu může existovat vícero stupňů nesouladu. Každé
kvalifikační předpoklady jsou přitom pro určitou část dodavatelů nutně diskriminační, avšak
je nutno zkoumat, zda míra diskriminace je již excesivní. Zcela obecné otázky položené
znaleckému ústavu však uvedené judikatorní východisko nesledovaly. Závěr krajského soudu,
že v posuzované věci došlo k porušení §6 zákona o veřejných zakázkách, nemůže vzhledem
ke své obecnosti a nerespektování judikatury obstát.
[9] Stěžovatel dodal, že není povinen prokazovat nesprávnost odborných závěrů znaleckého
posudku, a to předložením vlastního znaleckého posudku. Krajský soud tímto názorem opět
nerespektuje zásadu oficiality. Pokud správní orgán nemá k dispozici dostatek důkazů, nebo jsou
tyto důkazy nedostatečné, musí v duchu zásady in dubio pro reo zprostit obviněného obvinění.
Správní orgány mylně vycházely z představy, že řízení o správním deliktu je řízením vedeným
dle zásady projednací, a nezabývaly se tím, zda znalecký posudek obstojí a jestli obsahuje
přezkoumatelné závěry. Pokud krajský soud uvedl, že žalovanému nepříslušelo hodnotit
správnost znaleckého posudku, je tento závěr v rozporu s judikaturou Ústavního soudu, dle které
musí být znalecký posudek podrobován všestranné prověrce nejen právní korektnosti,
ale též věcné správnosti (viz nález ÚS ze dne 30. 4. 2007, sp. zn. III. ÚS 299/06). Pokud tedy
krajský soud celou související rozsáhlou žalobní argumentaci vypořádal tím, že stěžovatel
měl předložit vlastní znalecký posudek, je taková argumentace nepřípustná a způsobuje
nezákonnost i nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku. Soud nesprávně odmítl potřebu
vypracovat revizní znalecký posudek, který by již byl přezkoumatelný, věcně správný a obsahoval
by odborné závěry. Rozhodnutí o správním deliktu je tedy nezákonné, neboť ačkoliv stěžovatel
zpochybnil odbornost a hodnověrnost znaleckého posudku, z něhož správní orgán výhradně
vycházel (šlo prakticky o jediný důkaz), nový znalecký posudek zpracován nebyl.
[10] Poslední část kasační argumentace směřuje proti uložené pokutě. Stěžovatel považoval
za zcela nepřípustnou a alibistickou argumentaci krajského soudu, že za přitěžující okolnost může
být brána skutečnost, že stěžovatel byl již na diskriminační charakter zadávacích podmínek
upozorněn dvěma uchazeči. Soud totiž na jednu stranu tvrdí, že toto řízení bylo zastaveno
a je tedy nutné na něj hledět, jako by nikdy nebylo vedeno, ale na druhou stranu měl námitky
uchazečů v tomto řízení stěžovatel vzít v potaz a upravit podle nich zadávací dokumentaci.
Pokud navíc bylo předchozí řízení zastaveno a úřad nezahájil z moci úřední řízení o správním
deliktu, tak mohl stěžovatel legitimně očekávat, že podané námitky nejsou důvodné. Krajský soud
navíc zcela pominul jeho návrh dle §78 odst. 2 s. ř. s., aby rozhodl o upuštění od uložené pokuty,
případně aby uloženou pokutu snížil.
III. Vyjádření žalovaného
[11] Žalovaný ve svém vyjádření uvedl, že o materiální stránce deliktu bylo v rozhodnutí úřadu
a napadeném rozsudku krajského soudu pojednáno zcela dostatečně. Stěžovatel ani neuvedl
žádnou konkrétní okolnost, která by vyvrátila, že k omezení hospodářské soutěže vlivem jeho
postupu skutečně došlo. Námitka týkající se renomovanosti uchazečů o veřejnou zakázku
je zmatečná a v konečném důsledku zcela irelevantní. Již ve správním řízení stěžovatel
argumentoval v tom smyslu, že jím nastavené podmínky nelze považovat za příliš diskriminační,
neboť pokud je mohla splnit veřejnosti neznámá společnost HERKUL a. s., tak je mohly splnit
i renomované společnosti. Krajský soud v rozsudku navázal na odůvodnění rozhodnutí úřadu,
že pro naplnění materiální stránky deliktu není rozhodné, které společnosti se zadávacího řízení
účastnily a které nikoliv.
[12] Dále žalovaný zdůraznil, že správní řízení u úřadu není ovládáno výhradně zásadou
oficiality, ale rovněž v nijak umenšené míře zásadou dispoziční, a to v případě správních řízení
zahajovaných na návrh účastníka řízení. Praxe, jakou naznačuje stěžovatel, tedy, že by se úřad
musel meritorně zabývat podaným návrhem, i když byl vzat zpět a navrhovateli byla z toho
důvodu vrácena kauce (jež je součástí podání návrhu), by tak z každého takového návrhu činila
podnět a placení kauce spolu s podaným návrhem by tak ztratilo svou funkci. Úřad proto
postupoval správně, pokud po zastavení správního řízení po zpětvzetí návrhu nepřikročil k jeho
meritornímu přezkumu z moci úřední.
[13] Pokud chtěl stěžovatel zpochybnit znalecký posudek, který si úřad nechal vyhotovit,
neboť nedisponoval dostatkem odborných znalostí, měl splnit nejen svou povinnost tvrzení,
ale i povinnost důkazní, což však neučinil. Úřad přitom neměl o závěrech znaleckého posudku
žádnou pochybnost.
[14] V souvislosti s uloženou pokutou žalovaný odkázal na judikaturu Nejvyššího správního
soudu týkající se správního uvážení při ukládání pokut a poznamenal, že v posuzované věci byly
požadavky na uložení peněžité sankce za správní delikt dostatečně naplněny.
[15] Vzhledem k výše uvedenému žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost
pro její nedůvodnost zamítl.
IV. Replika stěžovatele
[16] Stěžovatel v reakci na vyjádření žalovaného uvedl, že žalovaný stále patřičně
nerozlišuje materiální a formální stránku správního deliktu. Vůbec se totiž nezabýval
tím, zda ona konkretizace požadavků a zúžení soutěže dosahuje za daných okolností takové
intenzity, že je třeba takové jednání sankcionovat jako správní delikt. Stěžovatel též připomněl,
že poprvé zmiňoval kritérium renomovanosti v rozkladu proti rozhodnutí úřadu, kde poukázal
na nesmyslnost teorie žalovaného o renomovanosti uchazečů a o možném ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky.
[17] V souvislosti se zásadou oficiality stěžovatel zdůraznil, že úřad může zahájit správní řízení
i z moci úřední, a argument popřením významu kauce tak nemá jakýkoliv reálný smysl.
Již v předchozím řízení měl přitom úřad evidentně závažné pochybnosti o postupu stěžovatele
v zadávacím řízení, protože vydal dne 13. 11. 2014 předběžné opatření, kterým zakázal uzavření
smlouvy o dílo do doby, než bude případ řádně prošetřen. Úřad navíc zahájil řízení z moci úřední
pro podezření ze spáchání správního deliktu na základě identických skutečností a okolností, které
byly uvedeny v návrhu společnosti EUROVIA CS, a. s. v roce 2014.
[18] Rozporovaný znalecký posudek dle stěžovatele obsahuje toliko osobní názor jeho
zpracovatelů, což je nepřípustné. Znalec měl vycházet z odborných podkladů, z literatury apod.,
aby vysvětlil, jaký je reálný rozdíl mezi jednotlivými způsoby provádění staveb a z čeho tedy
dovozuje, že jednotlivé způsoby jsou v zásadě totožné a není zapotřebí zvláštních dovedností
či zkušeností. Znalecký posudek ovšem působí jako hrubě neodborný. Na první pohled
je nelogický a neodborný závěr znalce, že je v podstatě jedno, co se nachází v základech (piloty
x železobetonové pasy), protože realizace nadzemních konstrukcí je přímo závislá na konstrukční
vrstvě ukončující hlavy pilot, nikoliv na samotných pilotách. Podle tohoto závěru by totiž mohla
být bez problému stopatrová budova postavena na základech hlubokých 0,5 metru, neboť
stavebník by mohl tvrdit, že ho prostor pod konstrukční vrstvou ukončující základy nemusí
zajímat. Stěžovatel vysvětlil, že piloty rozhodně nejsou klasickým běžným způsobem zakládání
staveb, proto byly kvalifikační předpoklady stanoveny tak, aby se do výběrového řízení hlásili
pouze zhotovitelé s patřičnými zkušenostmi z hlubinného zakládání. Znalecký posudek
neobsahuje patřičné odborné posouzení, a proto jsou jeho závěry neodborné a nepoužitelné.
Byť stěžovatel zpochybnil odbornost a hodnověrnost znaleckého posudku, z něhož žalovaný
výhradně vycházel, nový posudek nebyl zpracován, což v konečném důsledku znamená
nezákonnost rozhodnutí o správním deliktu.
[19] V souvislosti s uloženou pokutou stěžovatel připomněl, že její výše nebyla dostatečně
odůvodněna.
V. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[20] Nejvyšší správní soud při posuzování kasační stížnosti hodnotil, zda jsou splněny
podmínky řízení. Zjistil, že kasační stížnost má požadované náležitosti a je projednatelná.
[21] Podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se zadavatel dopustí správního
deliktu tím, že „nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně
ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“.
[22] Podle §6 odst. 1 tohoto zákona je zadavatel „povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat
zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace“.
[23] Podle §56 odst. 3 písm. a) zákona o veřejných zakázkách „[k] prokázání splnění technických
kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel
požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném
plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění
stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně“. Podle
odstavce 4 tohoto ustanovení je veřejný zadavatel „oprávněn požadovat prokázání splnění jednoho či více
technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3. Spočívá-li veřejná zakázka v plnění
odpovídajícím více druhům veřejných zakázek podle §8 až 10, je veřejný zadavatel oprávněn požadovat
prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3 v přiměřeném rozsahu
pro každý druh zvlášť.“
[24] Stěžovatel činí spornou otázku, zda jeho postup v zadávacím řízení spočívající v nastavení
určitých kvalifikačních předpokladů (požadovaných referencí) naplňuje znaky správního deliktu
dle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Zejména stěžovatel namítá, že správní
orgány spáchání tohoto deliktu nedostatečně odůvodnily a vycházely z nedostatečně zjištěného
skutkového stavu.
[25] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval otázkou, zda správní orgány dostatečně
posoudily materiální stránku deliktu [viz kap. V.a)]. Dále se věnoval kasační argumentaci
zdůrazňující zásadu oficiality, na základě níž měl úřad zahájit správní řízení z moci úřední
již na základě návrhu společnosti EUROVIA CS, a. s., bez ohledu na to, že řízení zahájené na její
návrh bylo pro zpětvzetí tohoto návrhu zastaveno [kap. V.b)]. Poté se soud zabýval věcným
posouzením stěžovatelova jednání a použitelností znaleckého posudku, z něhož úřad vycházel
při hodnocení oprávněnosti požadavků stěžovatele na tzv. reference [kap. V.c)]. Nakonec
se věnoval námitkám směřujícím proti uložené pokutě [kap.V.d)]. Dospěl přitom k závěru,
že kasační stížnost není důvodná.
V.a) Posouzení materiální stránky deliktu
[26] Z právní úpravy, doktríny i ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá,
že podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti však
nepostačuje, že po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň
není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Aby tedy mohlo být určité protiprávní
jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků naplněna i materiální
stránka deliktu – jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu
k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot (srov. např.
rozsudky NSS ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007 - 135, č. 1338/2007 Sb. NSS, ze dne
31. 10. 2008, č. j. 7 Afs 27/2008 - 46, ze dne 19. 9. 2013, č. j. 7 As 88/2013 - 28).
[27] Zároveň však Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi dovodil, že „[i] přesto, že jsou
správní orgány povinny konkrétní společenskou nebezpečnost deliktu zkoumat, není zpravidla nutno,
aby se jí explicitně zabývaly i při odůvodňování svých rozhodnutí. V zásadě totiž platí, že materiální stránka
správního deliktu je dána již naplněním skutkové podstaty deliktu. Až ve chvíli, kdy je z okolností případů
jasné, že existují takové výjimečné skutečnosti, jejichž nezohlednění by vedlo k výsledku zjevně rozpornému
s účelem a funkcí správního trestání (tedy ve chvíli, kdy konkrétní společenská nebezpečnost nedosahuje
ani minimální hranice typové nebezpečnosti), musí se intenzitou konkrétní společenské nebezpečnosti zabývat
i v odůvodnění“ (viz rozsudek ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011 – 62). Závěr krajského soudu,
že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za správní delikt, naplňuje v běžně
se vyskytujících případech materiální znak správního deliktu, neboť porušuje či ohrožuje určitý
zájem společnosti, tedy nijak nevybočuje ze stávajících judikaturních pravidel.
[28] V posuzované věci správní orgány a posléze i krajský soud dostatečně a srozumitelně
odůvodnily, proč byly v dané věci naplněny materiální znaky správního deliktu. Z napadených
správních rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že společenská škodlivost stěžovatelova jednání byla
dána přílišnou konkretizací požadavků na tzv. reference [§56 odst. 3 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách], která vedla k neodůvodněnému zúžení soutěže o získání zakázky a tím k nepřípustné
diskriminaci. Správní orgány přitom neshledaly, že by se k okolnostem jednání stěžovatele
přidružily ještě jiné významné okolnosti, které by vylučovaly porušení právem chráněného zájmu
společnosti. Ani stěžovatel ostatně žádnou takovou okolnost neuváděl, pouze obecně namítal,
že správní orgány měly takové okolnosti samy zjišťovat. Z jejich rozhodnutí je však zřejmé,
že neměly o společenské škodlivosti jednání stěžovatele pochyb. Nejvyšší správní soud
se zároveň ztotožňuje s tím, že pokud požadavky stěžovatele jako zadavatele veřejné zakázky
na dodání referencí omezovaly okruh dodavatelů nikoliv na ty, kteří jsou pro plnění předmětu
zakázky odborně způsobilí, nýbrž pouze na ty, kteří už měli možnost v minulosti obdobná
specifická plnění poskytovat, jedná se o nepřípustnou diskriminaci, kterou je nutno považovat
za společensky škodlivou. V podstatě jakýmkoliv porušením zásady zákazu diskriminace je zcela
jednoznačně ohrožen zájem společnosti na tom, aby byla hospodářská soutěž o veřejnou zakázku
„co největší“. Takové jednání tedy logicky naplňuje nejen formální, ale i materiální znaky
správního deliktu.
[29] Krajský soud v napadeném rozsudku uvedl, že za okolnost, jež by mohla v posuzované
věci prolomit závěr o naplnění materiálních znaků správního deliktu, nelze považovat ani fakt,
že zadávacího řízení se podle stěžovatele vůbec neúčastnili „renomovaní“ dodavatelé, zatímco
„nerenomovaný“ dodavatel se jej účastnil a zadávací podmínky splnil. Soud takto reagoval
na žalobní námitku, podle níž byla společenská škodlivost jednání stěžovatele prakticky nulová
právě mimo jiné z důvodu, že zadávací podmínky mohly splnit i renomované společnosti, které
mají přirozeně daleko více zkušeností a referencí než nerenomované společnosti. Nijak tedy
stěžovateli nevytýkal, že uvedenou argumentaci použil, pouze konstatoval, že ani tato skutečnost
nemůže představovat onu významnou okolnost, která by svědčila o nenaplnění materiální stránky
deliktu. Vysvětlil tak, že pro posouzení věci nebylo nijak podstatné, z jakých bezprostředních
pohnutek se část dodavatelů zadávacího řízení vůbec neúčastnila nebo na základě čeho
lze pokládat dodavatele za renomované. Nejvyšší správní soud souhlasí s tím, že uvedené
skutečnosti nijak nesvědčí o tom, že by jednáním stěžovatele nebyl porušen nebo ohrožen výše
uvedený zájem společnosti chráněný zákonem o veřejných zakázkách.
[30] Krajský soud tedy správně uzavřel, že správní orgány se dostatečně zabývaly materiální
stránkou deliktu, kterou stěžovateli vytýkané jednání nepochybně naplňovalo. Napadený
rozsudek tak v této části není nezákonný ani nepřezkoumatelný.
V.b) Uplatnění zásady oficiality
[31] Za nedůvodnou považuje Nejvyšší správní soud rovněž kasační námitku týkající
se porušení zásady oficiality, kterého se měl úřad dopustit tím, že stěžovateli jako zadavateli
předmětné zakázky neuložil nápravné opatření na základě informací, které získal z návrhu
na zahájení správního řízení ve věci této veřejné zakázky (konkrétně se jednalo o návrh
společnosti EUROVIA CS, a. s. ze dne 20. 10. 2014), jež bylo usnesením úřadu ze dne
16. 12. 2014 zastaveno pro zpětvzetí návrhu.
[32] Podle §113 zákona o veřejných zakázkách může úřad zahájit řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele na návrh nebo z moci úřední, jestliže pro to v rámci svého správního uvážení shledá
důvody, resp. nabude důvodné podezření o spáchání správního deliktu dle uvedeného zákona.
Z judikatury Nejvyššího správního soudu zároveň vyplývá (jak uvedl i krajský soud), že neexistuje
veřejné subjektivní právo určité osoby, kterému by odpovídala povinnost správního orgánu
zahájit řízení. Takové právo přitom nezakládá ani podnět k zahájení řízení z moci úřední
(srov. rozsudek NSS ze dne 19. 8. 2009, č. j. 8 Ans 6/2009 - 83, anebo ze dne 7. 5. 2010, č. j.
5 Ans 5/2009 - 139). Jinými slovy tak správnímu orgánu nelze vytýkat, že na základě určitých
informací, které měl zjevně k dispozici, příslušné správní řízení nezahájil, případně,
že ho nezahájil co nejdříve.
[33] Ze skutečnosti, že úřad zastavil řízení zahájené na návrh z důvodu zpětvzetí tohoto
návrhu, nelze dovozovat, že by neshledal v postupu zadavatele jakékoliv pochybení, neboť
po zastavení řízení (které v posuzovaném případě nastalo nedlouho po jeho zahájení) již neměl
povinnost se věcí meritorně zabývat. Stěžovateli tak v žádném případě nemohlo být založeno
legitimní očekávání, že ho již úřad v budoucnu nebude v souvislosti s jednáním popsaným
v návrhu na zahájení správního řízení sankcionovat. Právě informace uvedené v návrhu
na zahájení řízení totiž mohly být podkladem pro zahájení správního řízení ve věci této veřejné
zakázky z úřední povinnosti. Krajský soud však správně uvedl, že na zahájení řízení z moci úřední
neexistuje právní nárok, a úřadu tak ani nelze vytýkat, že toto řízení nezahájil ještě před
uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, resp. nerozhodl o uložení nápravného opatření
ve smyslu §118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Skutečnost, že úřad zahájil správní řízení
až dne 29. 1. 2016 na základě podnětu tak zcela jistě nelze chápat jako spoluúčast úřadu
na spáchání správního deliktu.
V.c) Věcné posouzení, použití znaleckého posudku
[34] Vzhledem k tomu, že rozhodnutí ve věci záviselo na posouzení skutečností, k nimž
je třeba odborných znalostí, vyžádal si úřad pro hodnocení možné diskriminační povahy
požadavků zadavatele (stěžovatele) na prokázání technických kvalifikačních předpokladů
uchazečů ve smyslu §56 odst. 3 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (konkrétně požadavek
na doložení tzv. reference) znalecký posudek od znaleckého ústavu – Vysoké učení technické
v Brně, Fakulta stavební. Krajský soud shrnul, že ze znaleckého posouzení vyplynulo,
že pro zhotovení nadzemní části stavebního objektu typu krytého nástupiště dopravního
terminálu založeného na železobetonových pilotách nejsou kromě rozdílu v provedení pilot
základového pasu zapotřebí žádné další schopnosti nebo znalosti, a tyto nadzemní části
se tak budou realizovat dle standardních technologických postupů. Svislé nosné konstrukce
navazují na železobetonové monolitické základové pasy a postup provádění stěn hrubé vrchní
stavby tedy není založením na železobetonových pilotách nijak ovlivněn. Stavební připraveností
je v tomto případě dokončená roznášecí konstrukce – tedy železobetonové monolitické
základové pasy, nikoliv to, co je pod nimi. Podle posudku tedy platí, že osoby s prokazatelnými
schopnostmi a zkušenostmi pro stavby běžných nekruhových objektů založených
na železobetonových pilotách mohou být bez potíží považovány za osoby schopné zhotovit
i objekt kruhového tvaru založený na železobetonových pilotách.
[35] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkami směřujícími proti použitelnosti
uvedeného znaleckého posudku. V této souvislosti připomíná, že správní orgán může po znalci
vyžadovat zodpovězení otázek týkajících se skutkových okolností, nikoliv otázek právních. Závěr
o tom, zda byly v posuzované věci požadavky na doložení tzv. referencí diskriminační, tedy
nepříslušel posuzovat znalci, ale až úřadu, který při svém hodnocení vycházel z odborných
skutkových závěrů znaleckého posudku. Nejvyšší správní soud se ztotožnil s krajským soudem
v tom, že úřad položil znaleckému ústavu odborné otázky směřující k získání relevantního
věcného odborného podkladu k navazujícímu posouzení nezbytnosti provázání jednotlivých
požadavků v rámci téže reference (úřad tyto otázky a odpovědi na ně podrobně shrnuje ve svém
rozhodnutí, viz body 12 a 37, na něž NSS nyní pro stručnost odkazuje). Znalecký posudek
přitom obsahuje srozumitelné a věrohodné odpovědi na tyto otázky (viz podrobně body 49 – 56
rozhodnutí úřadu). Úřad ve svém rozhodnutí podrobně vysvětlil, že neměl pochybnosti
o správnosti, byť i jen dílčích, závěrů znaleckého posudku, a proto ani nepřistoupil k zadávání
nového posudku, případně k vypracování revizního znaleckého posudku. Uvedl, že posudek
znaleckého ústavu z hlediska splnění formálních znaků je přípustný, jeho závěry byly učiněny
odborně kvalifikovanou osobou, jsou jasné a vnitřně bezrozporné. Stěžovateli tak nelze
přisvědčit, že by se správní orgány nezabývaly tím, zda znalecký posudek obsahuje
přezkoumatelné závěry. Z napadených rozhodnutí je naopak zřejmé, že správní orgány neměly
žádné pochybnosti o odbornosti závěrů znaleckého posudku.
[36] Závěr krajského soudu, že správnímu orgánu nepřísluší hodnotit správnost závěrů
znaleckého posudku, ve své podstatě neodporuje stěžovatelem uvedenému nálezu Ústavního
soudu sp. zn. III. ÚS 299/06, podle něhož musí být znalecký posudek podrobován všestranné
prověrce nejen právní korektnosti, ale též věcné správnosti. Správní orgán musí znalecký posudek
hodnotit stejně pečlivě jako každý jiný důkaz, a tedy posoudit věrohodnost teoretických
východisek posudku, spolehlivost použitých metod a způsob vyvozování odborných závěrů.
Na druhou stranu ale správní orgán těžko může hodnotit správnost samotných odborných závěrů
posudku, neboť sám nedisponuje potřebnými odbornými znalostmi, což je také důvod, proč
si nechává znalecký posudek vypracovat. Z napadených správních rozhodnutí je zjevné,
že správní orgány žádné obdobné pochybnosti týkající se znaleckého posudku neměly (což také
podrobně vysvětlily) a jeho závěry považovaly za věrohodné a přesvědčivé. Za takové situace
je nutno souhlasit s krajským soudem, že pokud stěžovatel zpochybňoval správnost odborných
závěrů znaleckého posudku, měl sám doložit určitý odborný podklad (např. taktéž znalecký
posudek), který by správnost závěrů znaleckého posudku vyvracel.
[37] Lze tak shrnout, že správní orgány vycházely při hodnocení stěžovatelova postupu
v zadávacím řízení z dostatečně zjištěného skutkového stavu, který nebylo třeba doplňovat o další
znalecký posudek, jak se stěžovatel domníval.
[38] Pokud jde o samotné věcné posouzení povahy nastavení kvalifikačních předpokladů
v předmětné zadávací dokumentaci, správní orgány dospěly na základě znaleckého posudku
k závěru, že kombinaci určitého půdorysu stavby a určitého typu stavby s určitým druhem
základů coby součást jediné reference je třeba považovat za požadavek věcně neodůvodněný,
který působil diskriminačně, a porušoval tak §6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Krajský
soud v napadeném rozsudku uvedený závěr potvrdil a navíc také vysvětlil, že námitky stěžovatele
zpochybňující odborné závěry znaleckého posudku nemíří proti podstatě závěrů posudku, která
byla rozhodující pro právní posouzení věci. Úřad totiž nezpochybnil oprávněnost požadavku
na zkušenost uchazečů se zakládáním staveb na železobetonových pilotách, nepovažoval však
za nutné, aby byla požadována zároveň zkušenost se stavbou kruhového objektu. Stěžovatel
ovšem závěr, že pro splnění předmětu zakázky není nezbytně nutná zkušenost se stavbou
kruhového objektu, nijak konkrétně nerozporoval.
[39] Se stěžovatelem nelze zcela souhlasit v tom, že by měl správní orgán zkoumat,
zda je v posuzovaném případě míra diskriminace již excesivní, a tedy způsobilá naplnit znaky
správního deliktu. Jak bylo naznačeno již výše, každé porušení zásady zákazu diskriminace
zadavatelem je nutno považovat jako v rozporu s §6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
Jinými slovy, pokud zadavatel nastavením kvalifikačních předpokladů nedůvodně diskriminuje
uchazeče o veřejnou zakázku, jedná vždy protiprávně, bez ohledu na to zda je míry diskriminace
nízká či vysoká. Intenzita jeho protiprávního jednání (resp. míra diskriminace, jak zmiňuje
stěžovatel) pak má vliv na výši uložené pokuty.
[40] V této souvislosti lze připomenout, že zákaz diskriminace uvedený v §6 zákona
o veřejných zakázkách, zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu
nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní
některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních
předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti
konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří
z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně
způsobilými. Taková situace v nyní posuzovaném případě nastala.
[41] Stěžovatel má pravdu, že stanovení požadavků na kvalifikaci uchazečů o veřejnou
zakázku je v postatě vždy do určité míry diskriminační, neboť smyslem kvalifikačních
předpokladů, je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné
zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů,
kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými
zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci (viz rozsudek
NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, č. 1771/2009 Sb. NSS). V nyní projednávané
věci však o oprávněnou selekci nešlo. Jak již bylo uvedeno výše, ze závěrů znaleckého posudku
vyplynulo, že zadavatel nastavil kvalifikační předpoklady neodůvodněně přísně, čímž provedl
selekci uchazečů nad rámec nutného pro splnění předmětu zakázky.
V.d) Uložená pokuta
[42] Ani námitky směřující proti pokutě uložené stěžovateli za správní delikt nejsou důvodné.
Žalovaný ve svém vyjádření správně připomněl, že ukládání sankcí je věcí správního uvážení
a v rámci soudního přezkumu je tak nutno posoudit, zda správní orgán nevybočil ze zákonných
mantinelů a výši uložené pokuty řádně zdůvodnil (viz např. žalovaným zmiňované rozsudky NSS
ze dne 15. 2. 2017, č. j. 6 As 214/2016 – 33, či ze dne 11. 7. 2013, č. j. 7 As 15/2013 - 56).
Nejvyšší správní soud souhlasí s hodnocením krajského soudu, že úřad vzal při stanovení výše
pokuty v úvahu způsob spáchání správního deliktu, přičemž pokutu ve výši 200.000 Kč
(tj. ve výši 4% z možné horní hranice výše pokuty) je třeba v tomto kontextu chápat jako
přiměřenou. Za určitou přitěžující okolnost v posuzované věci lze považovat skutečnost,
že stěžovatel byl na diskriminační charakter zadávacích podmínek upozorněn dvěma uchazeči
o tuto veřejnou zakázku. Soudu se jeví logická úvaha úřadu, že stěžovatel si mohl na základě
uvedených upozornění sám nastavení zadávacích podmínek přehodnotit a toto pochybení
případně napravit. Jak již bylo zdůrazněno výše, skutečnost, že úřad zastavil předchozí správní
řízení ve věci stejné veřejné zakázky pro zpětvzetí návrhu, nijak nesvědčí o tom, že by postup
stěžovatele v zadávacím řízení aproboval. Rozsudek krajského soudu v tomto ohledu není nijak
rozporuplný, neboť z jeho odůvodnění nelze vyvodit, že by se na řízení, které bylo úřadem
zastaveno, mělo hledět, jako by nikdy nebylo vedeno, soud jen zdůraznil, že úřad nebyl povinen
se dále zabývat návrhem meritorně.
[43] Pokud dospěl krajský soud k závěru, že uložená pokuta byla přiměřená, je zjevné,
že nepovažoval za důvodné rozhodnout o upuštění od uložené pokuty dle §78 odst. 2 s. ř. s.,
případně tuto pokutu snížit. Proto Nejvyšší správní soud nepovažuje za pochybení krajského
soudu, že o tomto návrhu výslovně nerozhodl výrokem, pokud se jím dostatečně zabýval
v odůvodnění rozhodnutí (viz rozsudek NSS ze dne 20. 10. 2014, č. j. 8 As 34/2013 - 38,
č. 3172/2015 Sb. NSS).
VI. Závěr a náklady řízení o kasační stížnosti
[44] Nejvyšší správní soud vzhledem k výše uvedenému dospěl k závěru, že kasační námitky
nejsou důvodné, a proto kasační stížnost podle §110 odst. 1 s. ř. s., poslední věty, zamítl.
[45] O náhradě nákladů řízení rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s ustanovením §60
odst. 1 s. ř. s. ve spojení s ustanovením §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl ve věci úspěch, a nemá
proto právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Žalovanému v řízení o kasační
stížnosti žádné náklady nad rámec úřadní činnosti nevznikly, proto soud rozhodl,
že se mu náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 22. listopadu 2018
JUDr. Lenka Kaniová
předsedkyně senátu