ECLI:CZ:NSS:2018:10.AS.60.2017:87
sp. zn. 10 As 60/2017 - 87
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Zdeňka Kühna, soudkyně Michaely
Bejčkové a soudce Ladislava Derky v právní věci žalobkyně: Česká televize, se sídlem Kavčí
hory, Praha 4, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem
Škrétova 44/6, Praha 2, proti rozhodnutí žalované ze dne 7. 6. 2016, čj. RRTV/1919/2016-RUD,
sp. zn. 2016/74/RUD/ČES, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského
soudu v Praze ze dne 9. 11. 2016, čj. 3 A 151/2016-63,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalovaná uložila žalobkyni rozhodnutím ze dne 7. 6. 2016 pokutu ve výši 300 000 Kč
za to, že navzdory zákazu obsaženému v §48 odst. 1 písm. h) zákona č. 231/2001 Sb.,
o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen „zákon o vysílání“), zařadila
do vysílání skryté obchodní sdělení, neboť dne 7. 12. 2015 odvysílala od 20:01 hodin pořad
„Losování SAZKAmobil Šance“, kde byly prezentovány služby mobilního operátora
SAZKAmobil a bonusy s těmito službami spojené. Moderátorka pořadu „nadšeně“ upozorňovala
diváky na existenci mobilního operátora SAZKAmobil a lákala k využívání jeho služeb; těm,
kdo využívá produkty společnosti, slibovala „miliony volných minut a SMS“. Dále moderátorka
informovala o charitativní akci, při níž skrze SAZKAmobil bylo vybráno 150 000 minut
na dobrovolné trenéry mládeže. Poté divákům poskytla informaci o webových stránkách
(jejich adresa se současně objevila na obrazovce), na kterých se diváci mohli dozvědět více
o způsobu, jak ještě lze volné minuty získat. V tom žalovaná spatřovala sledování reklamního cíle
ve prospěch služby SAZKAmobil, která věcně nesouvisí s loterijní hrou a jejím předmětem.
[2] Žalobkyně podala proti rozhodnutí žalobu u městského soudu. Městský soud se ztotožnil
s právním hodnocením žalované; stejně jako ona dospěl k názoru, že žalobkyně porušila svou
povinnost podle §48 odst. 1 písm. h) zákona o vysílání. Neshledal důvodnou ani námitku
nepřezkoumatelnosti rozhodnutí žalované pro nedostatek důvodů. Žalovaná dle soudu splnila
i podmínku předchozího upozornění na porušení zákona podle §59 odst. 1 zákona o vysílání.
Z rozhodnutí žalované je také dostatečně zřejmé, jak postupovala při výměře pokuty
a jak vyhodnotila jednotlivá kritéria včetně polehčujících a přitěžujících okolností. Při stanovení
výše pokuty pak nevybočila ze své běžné správní praxe.
II. Kasační stížnost žalobkyně, vyjádření žalované
a replika
[3] Proti rozsudku městského soudu podala žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) kasační
stížnost z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
[4] Stěžovatelka nesouhlasí se závěrem, že v jejím případě byly splněny všechny podmínky
pro existenci skrytého obchodního sdělení podle §2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání,
a zpochybňuje naplnění každé z nich. Moderátorka nenabádá diváky k nákupu produktů SAZKA,
pouze je věcně a stroze informuje o propojení loterie „SAZKAmobil Šance“ a „SAZKAmobil“.
Mobilní služby nejsou v pořadu zmíněny nadbytečně, neboť právě využití mobilních služeb
„SAZKAmobil“ umožňuje divákům jednoduše se zúčastnit loterie „SAZKAmobil Šance“.
Nejedná se tedy o slovní nebo obrazovou prezentaci služeb (první podmínka). Žalované
se v předchozím řízení nepodařilo prokázat ani záměrné sledování reklamního cíle
(druhá podmínka). Ze záznamu pořadu lze poznat, že hlavím cílem pořadu bylo informovat
o losování. Tomu odpovídá i stopáž pořadu. Informace o charitativním působení SAZKAmobil,
kterou žalovaná použila k prokázání skutku, pak byla pouze strohým a věcným tvrzením.
Stěžovatelka také upozorňuje na to, že nebyla naplněna ani třetí podmínka – možnost uvést
diváka v omyl. Již ze samotného názvu pořadu „Losování SAZKAmobil Šance“ vyplývá jeho
propojení se službami „SAZKAmobil“, což vylučuje, že by divák mohl být uveden v omyl.
Nadto žalovaná naplnění tohoto třetího znaku dovodila pouze z naplnění dvou znaků
předchozích, ačkoliv každý jednotlivý znak musí být prokázán samostatně. Městský soud
se pak touto námitkou nezabýval, pouze se ztotožnil s žalovanou, což způsobuje nedostatek
důvodů pro jeho rozhodnutí. Tím, že se soud nedostatečně věnoval prokázání jednotlivých
zákonných znaků skrytého obchodního sdělení, pak učinil též nesprávné skutkové závěry a věc
nesprávně právně posoudil.
[5] Rozsudek městského soudu je podle stěžovatelky nepřezkoumatelný, neboť se soud
dostatečně nevypořádal s námitkou nepřezkoumatelnosti rozhodnutí žalované. Tato námitka
mířila proti tvrzení žalované, podle nějž je mobilní operátor SAZKAmobil propagován už tím,
že jeho název je uveden v názvu pořadu, ačkoliv pořad běží na programu, kde reklama nesmí být
umístěna, a dále proti závěru, že jsou znevýhodněni ostatní operátoři. Stěžovatelka má za to,
že tato tvrzení byla podstatná pro závěr o naplnění znaků skrytého obchodního sdělení a byla
také součástí posuzování kritérií pro výši uložené pokuty. Městský soud konstatoval,
že tato tvrzení nebyla rozhodujícím důvodem žalované; to je však zjednodušující přístup.
[6] Další námitka se týká povinnosti žalované upozornit provozovatele vysílání podle §59
odst. 1 zákona o vysílání na porušení zákona. Městský soud se nezabýval námitkou,
že upozornění žalované ze dne 21. 1. 2015 bylo nezákonné, neboť v něm chybělo dostatečně
konkrétní a jednoznačné skutkové vymezení protiprávního jednání a žalovaná nebrala v potaz
požadavek typové vazby s následným protiprávním jednáním, za které byla stěžovatelka
potrestána.
[7] Podle stěžovatelky rozhodnutí žalované nedostálo ani požadavku hodnotit kritéria
pro uložení pokuty a její výši tak, aby bylo zřejmé, o jaké kritérium se jedná a jaký mělo vliv
na výslednou výši uložené pokuty. Stěžovatelka se domnívá, že žalovaná jí přičetla v rozporu
se zákazem dvojího přičítání k tíži skutečnost, že již samotný pořad byl označen názvem služby,
ačkoliv to měla posoudit jako polehčující okolnost, a městský soud se s jejím postupem ztotožnil.
[8] Poslední námitkou stěžovatelky je vybočení žalované ze správní praxe.
K tomu stěžovatelka uvedla dvě rozhodnutí žalované, a to ve věci FTV Prima (skrytá reklama
v čase 21:25–22:30, pokuta 100 000 Kč) a ve věci EVROPA 2 (skrytá reklama,
pokuta 25 000 Kč). Stěžovatelka nesouhlasí s městským soudem a žalovanou, že je rozdíl mezi
vysíláním v čase 20:01 a 21:25-22:30; oba časy totiž spadají do hlavního vysílacího času.
Není pak ani rozdíl v tom, zda vysílání proběhlo na televizních obrazovkách, nebo v rozhlase.
Jak stěžovatelce, tak EVROPĚ 2 uložila žalovaná pokutu za slovní projev. Pokud soud uvedl,
že je přirozené obrazově znázorňovat název pořadu po dobu jeho vysílání, a pokud protiprávní
jednání stěžovatelky zúžil na slovní projev moderátorky (zvuková složka), musel dospět k závěru,
že mezi výší pokuty uložené společnosti EVROPA 2 a stěžovatelce je značný nepoměr.
Měl proto moderovat výši uložené sankce. To však soud neučinil, ačkoliv neprokázal odlišnost
předložených rozhodnutí žalované.
[9] Stěžovatelka proto navrhla, aby NSS zrušil jak rozsudek městského soudu, tak rozhodnutí
žalované a vrátil věc žalované k dalšímu řízení.
[10] Žalovaná ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že jak ona, tak soud se pečlivě zabývali
skutkovými i právními okolnostmi případu a oba dospěli k závěru, že stěžovatelka svým jednáním
naplnila skutkovou podstatu skrytého obchodního sdělení. Podle žalované nelze považovat
prezentaci služby SAZKAmobil tak, jak ji provedla moderátorka, za pouhé strohé informování,
nadto není žádný důvod, proč by v pořadu o losování loterie měly být zmiňovány, byť jen stroze,
zcela odlišné služby mobilního operátora. Nesouhlasí se stěžovatelkou, že neprokázala úmysl
sledovat reklamní cíl. Jako podpůrné kritérium pro hodnocení takového úmyslu slouží
podle Evropské komise „přiměřenost“ (co je nepřiměřeně nápadné, není přiměřené).
Způsob prezentace služeb SAZKAmobil splňuje kritérium nepřiměřenosti. Naplnění třetí
podmínky žalovaná vidí v tom, že diváci mohou být uvedeni v omyl, pokud je reklamní sdělení
zařazeno do pořadu, který je prezentován pouze jako losování loterijní hry, a není jako reklama
zřetelně označeno.
[11] Podle žalované soud také správně vypořádal námitku, která se týkala zákonnosti
upozornění na protiprávní jednání podle §59 odst. 1 zákona o vysílání. Stejně jako žalovaná
dospěl soud k závěru, že v předchozím upozornění bylo dostatečně konkrétně a jednoznačně
uvedeno, v čem spočívalo protiprávní jednání stěžovatelky, a byla také zachována typová
obdobnost jednání. Cílem upozornění bylo, aby stěžovatelka nezařazovala do pořadu o losování
loterie propagaci jiných služeb, což stěžovatelka nedodržela.
[12] Žalovaná se domnívá, že se podrobně zabývala všemi kritérii pro uložení pokuty
a přihlédla ke všem skutkovým i právním okolnostem. K tomu uvedla, že podle ustálené
judikatury správních soudů záleží čistě na její správní úvaze, jak se s hodnocením kritérií
vypořádá, za předpokladu, že tato úvaha bude v mezích zákona a přezkoumatelná.
[13] K poslední námitce žalovaná uvedla, že ukládání trestu je založeno na principu
zákonnosti a individualizace. Soud pak v rámci moderačního práva zkoumá, zda se správní orgán
při individualizaci trestu nedopustil excesu, zda druh trestu splní svůj účel a jeho výměra není
nepřiměřená. Stěžovatelka si podle žalované účelově vybrala hodnocení pouze některých kritérií
ze dvou zmíněných rozhodnutí a provedla nesprávné porovnání. Žalovaná zhodnotila všechna
zákonná kritéria pro určení výše pokuty a své úvahy srozumitelně odůvodnila.
[14] Žalovaná navrhla, aby NSS kasační stížnost zamítl.
[15] Stěžovatelka reagovala na vyjádření žalované replikou ze dne 23. 5. 2017, ve které vesměs
trvala na svých předchozích tvrzeních a rozhojnila svou předchozí argumentaci.
III. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu
[16] Kasační stížnost není důvodná.
III.A – K nepřezkoumatelnosti rozsudku
[17] NSS se nejprve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti rozsudku městského soudu
pro nedostatek důvodů. Pokud by totiž rozsudek městského soudu trpěl takovou vadou, mohlo
by to mít za následek, že NSS nebude mít možnost přezkoumat další stěžovatelčiny námitky;
sama o sobě by pak tato vada odůvodnila zrušení napadeného rozsudku.
[18] Tato námitka není důvodná. Konkrétní žalobní námitku, která mířila
na nepřezkoumatelnost dvou tvrzení obsažených v rozhodnutí žalované, soud vypořádal tak,
že ji shledal nekonkrétní – „není patrno, v čem konkrétně v případě těchto dvou tvrzení žalobkyně
nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spatřuje“ – a poté uvedl, že ani na jednom z tvrzení žalovaná
rozhodnutí nepostavila. K tomu citoval pasáže z rozhodnutí žalované, ve kterých žalovaná uvádí,
že tyto skutečnosti nepřikládá stěžovatelce k tíži. To znamená, že tyto skutečnosti neměly žádný
vliv na výsledek rozhodnutí žalované. Stěžovatelka nenamítala, že by rozhodnutí žalované bylo
nepřezkoumatelné také v jiných ohledech, a ani městský soud neshledal, že by trpělo takovou
vadou. Proto soud pouze obecně uvedl, že rozhodnutí obsahuje jasně formulované důvody,
ze kterých plyne výrok rozhodnutí, a že žalovaná neopomněla vypořádat žádnou
ze stěžovatelčiných námitek.
[19] Odůvodnění napadeného rozsudku pak jako celek splňuje veškeré zákonné požadavky.
Soud stěžovatelce odpověděl na všechny námitky, které v žalobě vznesla, a vypořádal se s nimi
srozumitelně a dostatečně. Pokud se soud ztotožnil s právním hodnocením žalované, nelze mu
vytýkat, že na některé žalobní námitky reagoval odkazem na odůvodnění rozhodnutí žalované
či vlastními slovy zopakoval její argumentaci a nevytvářel nové právní závěry.
III.B – K nesprávnému právnímu hodnocení
[20] Podle §2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání je skrytým obchodním sdělením slovní nebo obrazová
prezentace zboží, služeb, jména nebo názvu, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele
služeb, uvedená provozovatelem vysílání v pořadu, pokud tato prezentace záměrně sleduje reklamní
cíl a může veřejnost uvést v omyl o povaze této prezentace; taková prezentace je považována za záměrnou zejména
tehdy, dojde-li k ní za úplatu nebo obdobnou protihodnotu.
[21] Podle §48 odst. 1 písm. h) téhož zákona provozovatelé vysílání nesmějí zařazovat do vysílání
skrytá obchodní sdělení.
[22] K tomu, aby byl provozovatel odpovědný za odvysílání skrytého obchodního sdělení,
musejí být současně splněny tři podmínky:
1. provozovatel vysílání v pořadu, který nemá charakter reklamy, uvede prezentaci zboží,
služeb, jména či názvu, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží
nebo poskytovatele služeb, a tato prezentace sleduje reklamní cíl;
2. reklamní cíl je sledován záměrně;
3. prezentace může veřejnost uvést v omyl o její povaze.
NSS proto zkoumal, zda byly všechny podmínky splněny a zda a jakým způsobem se jimi
zabývali žalovaná a městský soud.
[23] NSS souhlasí, že první podmínka skrytého obchodního sdělení byla splněna tím,
že moderátorka v průběhu vysílání pořadu prezentovala služby SAZKAmobil, konkrétně slovy:
„SAZKAmobil totiž rozdává miliony volných minut a SMS. Stačí jenom na terminálech SAZKY
nakoupit produkty od SAZKY za 300 korun a každý získá buď volné volání, anebo SMS.“ Takové sdělení
– upozorňování na dárky a bonusy spojené s využíváním služby – nelze považovat za pouhé
strohé informování o způsobu, jak se účastnit losování prostřednictvím SMS, jak tvrdí
stěžovatelka. Dále pak moderátorka upozornila i na činnost poskytovatele služby informací
o charitativní akci, během které bylo prostřednictvím služby SAZKAmobil vybráno 150 000
minut na dobrovolné trenéry mládeže bez nároku na mzdu.
[24] Odkaz na internetové stránky není reklamním sdělením, pokud je uveden jako kontaktní
informace (viz stěžovatelkou zmíněný rozsudek městského soudu ve věci 8 Ca 22/2009). Povahu
sdělení jako reklamního však může podporovat skutečnost, že se odkaz nazývá
„www.milionovedarky.cz“. Samotný název odkazu totiž sám o sobě výslovně sděluje,
že jeho hlavním obsahem nebudou výsledky loterie, ale spíše dárky a různé odměny
(zde za využívání služby SAZKAmobil, jak to ve skutečnosti opravdu bylo, obsah internetových
stránek však žalovaná správně nehodnotila, protože tento obsah nebyl součástí pořadu).
V tomto případě tedy tento internetový odkaz dokresloval povahu sdělení jako propagaci služby
SAZKAmobil, která však věcně nesouvisí s výsledky losování loterie.
[25] Ohledně zmínky o charitativní činnosti, kterou společnost Sazka uskutečnila
prostřednictvím služby SAZKAmobil, již bylo několikrát řečeno, že sloužila k dokreslení
pozitivního hodnocení společnosti Sazka, což mohlo ovlivnit rozhodování diváka, zda využije
prezentované služby či ne. Ani zde nemůže NSS souhlasit se stěžovatelkou, že tato zmínka byla
pouze strohým informováním o charitativní akci, která pod záštitou společnosti proběhla.
Z výše uvedeného tedy plyne závěr, že prezentace mobilního operátora SAZKAmobil proběhla
převážně formou sdělení moderátorky, že diváci mohou nákupem produktů společnosti
Sazka získat volné minuty a SMS. Ostatní dvě výše zmíněné skutečnosti pouze podpořily povahu
tohoto sdělení jako reklamního, ačkoli samostatně by nemusely být hodnoceny jako skryté
obchodní sdělení.
[26] Podle rozsudku NSS ze dne 31. 3. 2010, čj. 6 As 47/2009-49, č. 2076/2010 Sb. NSS,
se záměr sledovat reklamní cíl prokazuje kritériem nepřiměřené nápadnosti prezentace určitého
zboží či služeb, přitom nepřiměřená nápadnost vyplývá mimo jiné z opakované prezentace zboží,
služeb a ochranných známek či ze způsobu, jakým byly zboží, služba či ochranná známka
prezentovány. Je tedy třeba individuálně hodnotit různé faktory, které vzájemným působením
vyvolávají dojem, že daná zmínka nepatřičně upozorňuje na určitý produkt, službu, ochrannou
známku apod. a vybízí příjemce sdělení ke koupi produktů či využití služby.
Žalovaná v rozhodnutí výslovně uvedla, co všechno přispělo k jejímu závěru o tom,
že prezentace služby SAZKAmobil byla v pořadu nepatřičná a záměrně sledovala reklamní cíl -
moderátorka přímo nabádala diváky, aby si koupili produkty společnosti Sazka, za což měli
následně obdržet volné minuty či SMS v rámci mobilního operátora SAZKAmobil. Dále to byl
odkaz na internetové stránky, na kterých se mohli diváci snadno dostat k informacím o této
službě a dárkům, které s ní jsou spojeny. Také podle NSS je z takového sdělení zřetelné,
že záměrně sleduje reklamní cíl.
[27] Není pravda, že žalovaná si dovodila naplnění třetího znaku skrytého obchodního sdělení
pouze z naplnění dvou znaků předchozích, jak tvrdí stěžovatelka. Na str. 6 rozhodnutí
v předposledním odstavci žalovaná sice uvedla, že „…potenciál uvést diváky takovým sdělením v omyl
jde ruku v ruce s dalšími dvěma výše popsanými kritérii“, pokračovala však v hodnocení dál a uvedla,
že případný omyl, ve který mohlo sdělení diváky uvést, může spočívat v tom, že prezentace
služeb působila spotřebitelsky, a přitom byla zařazena do pořadu o losování loterie.
Žalovaná tedy zařadila své hodnocení o možnosti uvést diváka v omyl do celého kontextu
pořadu. Městský soud pak také uvedl, že informace komerčního charakteru byla v pořadu
o losování loterie uvedena nad rámec očekávání diváka, který pořad sleduje se záměrem dozvědět
se informace o průběhu a výsledku losování.
[28] Stěžovatelka odkazuje na rozsudek ve věci 7 As 57/2011 a uvádí jako obecně použitelný
závěr, že odvysílaný obsah „jako celek, s ohledem na jeho délku a použité výrazové prostředky, nenavozuje
dojem, že by jeho ústředním motivem bylo přesvědčit diváka ke koupi konkrétního produktu“.
V tomto rozsudku se však NSS zabýval rozdílem mezi reklamou a sponzorským vzkazem
a stěžovatelkou citovaná věta slouží jako vodítko právě pro rozlišení mezi těmito dvěma instituty.
V nyní posuzované věci se jedná o to, zda prezentace mobilního operátora SAZKAmobil
splňovala zákonné znaky skrytého obchodního sdělení podle §2 odst. 1 písm. q) zákona
o vysílání, či ne. Žalovaná měla v tomto případě zkoumat naplnění znaků skrytého obchodního
sdělení (s přihlédnutím ke všem individuálním okolnostem, neboť hranice mezi kladným
a záporným závěrem může být často tenká); naopak nebylo třeba zkoumat, zda ústředním
motivem posuzovaného pořadu bylo přesvědčit diváka ke koupi produktu společnosti Sazka,
či informovat jej o výsledcích losování loterie. V této věci nešlo o to, zda stěžovatelka
jen propagovala existenci svých služeb [sponzorský vzkaz, §2 odst. 1 písm. s) zákona o vysílání],
nebo zda již vykročila z mezí stroze informativního sponzorského vzkazu a přímo propagovala
poskytnutí služeb za úplatu [reklama, §2 odst. 1 písm. n) zákona o vysílání]. Žalovaná zde
správně hodnotila něco jiného, a sice zda pořad, primárně určený k informaci o výsledcích
losování, obsahoval i další prvky (nikoli nutně převažující či ústřední) s tématem nesouvisející
a mající reklamní charakter.
[29] Dle názoru NSS žalovaná prokázala každý znak skrytého obchodního sdělení samostatně,
a protože byly všechny tři znaky naplněny společně, dospěl NSS ke stejnému závěru jako městský
soud i žalovaná, tj. že stěžovatelka porušila §48 odst. 1 písm. h) zákona o vysílání tím,
že do pořadu o losování loterie umístila skryté obchodní sdělení.
III.C – K povinnému upozornění na porušení povinnosti
[30] Podle §59 odst. 1 zákona o vysílání upozorní Rada provozovatele vysílání,
pokud porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem nebo podmínky udělené licence,
a stanoví mu lhůtu k nápravě. K náležitostem předchozího upozornění se vyjádřil rozšířený senát
NSS v usnesení ze dne 14. 7. 2014, čj. 8 As 85/2012-88, č. 3110/2014 Sb. NSS, podle kterého
musí upozornění obsahovat obdobné skutkové okolnosti, které by naplnily příště stejnou
skutkovou podstatu deliktu jako ve skutku, na jehož protiprávnost Rada provozovatele
upozornila. Musí v něm být vždy dostatečně konkrétně a nezaměnitelně popsána povaha
závadného jednání a musí obsahovat konkrétní skutkové znaky, které Radu vedly k závěru
o protiprávnosti jednání provozovatele.
[31] Stěžovatelka obdržela dne 11. 2. 2015 upozornění, ve kterém jí žalovaná sdělila,
že se dopustila porušení §48 odst. 1 písm. h) zákona o vysílání, neboť dne 12. září 2014
odvysílala pořad Losování mimořádné Sportky a Šance, který v závěru (závěrečných titulcích)
obsahoval informace, které prezentovaly službu společnosti Sazka a. s., Sazka ticket. Stěžovatelka
namítá, že žalovaná v něm neuvedla konkrétně, v čem spatřuje naplnění znaků skrytého
obchodního sdělení. S tím však NSS nesouhlasí, neboť v upozornění je výslovně uvedeno,
že stěžovatelka uvedla v závěrečných titulcích pořadu, který se věnoval losování loterie,
odkaz na to, co dalšího společnost nabízí („další neloterijní produkty na www.sazkaticket.cz“), vybízela
tak k využití služeb. Žalovaná viděla sledování reklamního cíle ve prospěch služby Sazka ticket,
která se nepodílí na výrobě pořadů o losování, nýbrž slouží pouze k rezervaci vstupenek
na sportovní a kulturní akce. Uvést diváky v omyl mohla povaha prezentace, neboť se daná
služba snažila skrýt za spolutvůrce pořadu. Tím žalovaná jasně a konkrétně vyjádřila, jaké jednání
považuje za porušení výše uvedeného ustanovení – odkazování na služby, které nejsou spojeny
s loterií a jejími výsledky. K tomu NSS poznamenává, že již z označení „neloterijní“ vyplývá,
že odkazované produkty nebudou mít s loterií mnoho společného.
[32] Nelze dát stěžovatelce za pravdu, že pokud žalovaná uvedla nejprve „v závěru
(závěrečných titulcích)“ a poté „za pořadem“, způsobila tím vnitřní rozpornost a nezákonnost
upozornění. Vzhledem k tomu, že tyto dva údaje jsou obsaženy v jedné větě a oba dva se vztahují
k informaci o komerčních, neloterijních produktech společnosti Sazka, nevzbuzuje jazyková
rozmanitost ve způsobu vyjádření místa, kde se posuzovaná informace nachází, žádné
pochybnosti o jednoznačnosti vymezení protiprávního jednání. Jak již uvedl městský soud,
hlavním požadavkem, který žalovaná uvedla v upozornění, bylo to, aby stěžovatelka
neumísťovala skrytá obchodní sdělení do pořadu o losování loterie, a to stěžovatelka nedodržela.
[33] Pouze stručně se NSS vyjádří k naplnění typové vazby mezi porušením povinností
v upozornění a v rozhodnutí o uložení pokuty. Zachování typové vazby městský soud vyjádřil
konkrétně slovy „…za ústřední motto předchozího upozornění lze považovat, aby provozovatelé nezařazovali
do pořadů o losování loterie prezentaci a propagaci jiných služeb,…“. Z usnesení rozšířeného senátu ve věci
8 As 85/2012 vyplývá, jak správně uvedla i žalovaná ve vyjádření ke kasační stížnosti,
že není nutné, aby jednání, na které byl provozovatel upozorněn, a jednání, za které byl následně
potrestán, byla skutkově zcela shodná. Je pouze třeba, aby byla podobná do té míry,
že obě naplní stejnou skutkovou podstatu deliktu. A to se v tomto případě stalo – stěžovatelka
v obou případech porušila povinnost neuvádět ve vysílání skryté obchodní sdělení, konkrétně
nezařazovat do pořadu o losování loterie prezentaci jiných služeb. Typová vazba mezi jednáními
byla proto zachována (tím spíš, že ve druhém případě bylo skryté obchodní sdělení zjevnější,
a porušení povinnosti tedy bylo závažnější).
[34] Podle stěžovatelky předchozí upozornění nebylo v souladu s judikaturou, konkrétně
s rozsudkem městského soudu ve věci 8 Ca 22/2009, podle kterého uvedení např. konkrétních
údajů konkrétních osob, www stránek nebo e-mailového spojení v závěru reportáží nelze
hodnotit jako reklamní prvky, které by diváka nabádaly k využití popisovaných služeb.
Tento rozsudek však není přiléhavý, neboť se v něm jednalo o cestopisný pořad; městský soud
zde nepovažoval za skryté reklamní sdělení uvedení kontaktních údajů ohledně kulturních
či jiných památek nebo o zajímavých místech či osobách. Soud zde vzal v potaz skutečnost,
že zaměření pořadu mělo cestopisný charakter a uvedení kontaktních údajů nesledovalo cíl
podpořit prodej výrobků nebo služeb, ale poskytnout divákovi kontaktní informace na osoby,
které se živí zajímavou řemeslnou činností a kterých se pořad týkal. Okolnosti případu
stěžovatelky jsou však odlišné: žalovaná shledala, že odkaz na neloterijní služby společnosti
Sazka, které poskytovala (v té době) její organizační jednotka Sazka ticket, nesouvisel s obsahem
pořadu a záměrně sledoval reklamní cíl.
[35] NSS se tedy ztotožňuje se závěrem městského soudu, že upozornění, které žalovaná
stěžovatelce zaslala dne 20. 1. 2015, splňovalo všechny náležitosti. Žalovaná dostála své
povinnosti, kterou má podle §59 odst. 1 zákona o vysílání, byl proto splněn i předpoklad
pro uložení pokuty stěžovatelce za její následné závažnější porušení zákona.
III.D – K hodnocení kritérií pro stanovení výše pokuty
[36] Pravidla pro ukládání pokuty stanovuje §61 odst. 2 a 3 zákona o vysílání, podle kterých
se posuzují povaha vysílaného programu; postavení provozovatele na mediálním trhu se zřetelem
k jeho odpovědnosti k divácké veřejnosti; rozsah, typ a dosah závadného jednání; míra zavinění;
finanční prospěch a závažnost věci. Stejně jako městský soud NSS konstatuje, že žalovaná
všechna tato kritéria zhodnotila, konkrétně zmínila přitěžující i polehčující okolnosti a svá
hodnocení v rozhodnutí odůvodnila dostatečně a srozumitelně.
[37] Stěžovatelka se domnívá, že žalovaná měla posoudit jako polehčující okolnost skutečnost,
že samotný název pořadu obsahuje název služby SAZKAmobil. Právě s ohledem na tuto
skutečnost totiž nezasáhne skryté obchodní sdělení diváka v takové míře, neboť pořad sleduje
již s určitou skepsí. Podle NSS není skrytým obchodním sdělením, pokud moderátorka v průběhu
pořadu několikrát zopakuje jeho název, který obsahuje také pojmenování určité služby,
ovšem za předpokladu, že tyto zmínky nejsou spojeny s propagací dalších, neloterijních služeb,
které společnost nabízí (viz poukaz žalované např. na název pořadu „Český Slavík Mattoni“).
V tomto duchu se pak nese i sdělení městského soudu, že je přirozené, pokud je součást názvu
pořadu v tomto pořadu opakovaně zmíněna či obrazově znázorněna. NSS pak souhlasí
s tvrzením žalované, které uvedla ve vyjádření ke kasační stížnosti, že nelze stěžovatelku zbavit
odpovědnosti za protiprávní jednání pouze na základě toho, že pořad, ve kterém propaguje
určitou službu, pojmenuje podle této služby. Proto nemohla tato skutečnost zmírnit závažnost
protiprávního jednání stěžovatelky.
[38] Stěžovatelka v rámci této námitky poukázala na vnitřní rozpor rozsudku městského
soudu, ve kterém soud nejprve žalovanou pochválil za dodržení principu zákazu dvojího přičítání
(žalovaná nepřičetla stěžovatelce k tíži otázku způsobilosti sdělení uvést diváka v omyl,
neboť je to již znakem samotné skutkové podstaty správního deliktu), následně jí však dal
za pravdu v tom, že závažnost protiprávního jednání je vysoká (nevzal v potaz, že žalovaná
na tomto místě považuje možnost uvést diváka v omyl za přitěžující okolnost).
Z rozhodnutí žalované však neplyne, že by žalovaná považovala možnost uvést diváka v omyl
za přitěžující okolnost. „Velmi vysokou“ míru závažnosti způsobily konkrétní okolnosti případu,
které v hodnocení na str. 11 rozhodnutí zmínila: zejména je významné to, že pořad se týkal
losování a diváci ho sledovali „výhradně proto, aby se dozvěděli, zda jimi vsazená čísla byla výherní“
(jinými slovy: jde o pořad, který jeho cílové osoby sledují obzvláště bedlivě). Rozsudek městského
soudu proto není vnitřně rozporný.
III.E – K rozhodování žalované v jiných případech
[39] Podle §2 odst. 4 správního řádu dbá správní orgán na to, aby při rozhodování skutkově
shodných či podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.
[40] Městský soud porovnal případ stěžovatelky s případy, na které v žalobě upozornila.
Ve věci FTV Prima jako podstatnou okolnost, která od sebe oba případy odlišuje,
shledal skutečnost, že stěžovatelka odvysílala skryté obchodní sdělení v čase mezi hlavním
zpravodajským blokem a hlavním večerním pořadem. NSS souhlasí s názorem, že pořad uvedený
v tomto čase zasáhne pravděpodobně vyšší počet diváků než v čase od 21:25 do 22:30,
nadto žalovaná tento názor podpořila odkazem na veřejně dostupný zdroj, kde se dá ověřit
průměrné procento sledovanosti programu v daný čas – tedy míra dosahu vysílání.
Dalším podstatným bodem byla při hodnocení závažnosti (a tím i při stanovení výše pokuty)
skutečnost, že stěžovatelka ze zákona nesmí do vysílání umísťovat reklamy – na rozdíl od FTV
Prima, pro kterou je reklama podstatným zdrojem příjmů.
[41] Porovnává-li NSS jednání stěžovatelky a společnosti EVROPA 2, vidí rozdíl v tom,
zda je skryté obchodní sdělení uvedeno v rozhlasovém, či televizním vysílání. Rozhlasové vysílání
totiž působí pouze na jeden z lidských smyslů – sluch, kdežto televizní vysílání zaujímá jak sluch,
tak zrak; působení na diváka je proto komplexnější a intenzivnější. V obou případech sice byla
za stěžejní složku působení na diváka označena zvuková složka prezentace,
v případě stěžovatelky se však k této složce přidala také složka obrazová. Žalovaná nepřičetla
stěžovatelce k tíži zobrazení názvu služby SAZKAmobil, to ovšem neznamená, že je vyloučeno
jakékoli vizuální působení pořadu na diváka. Vizuální složka sdělení zde spočívala také v tom,
že divák přímo vidí osobu moderátorky, která je zdrojem složky zvukové, a dále spočívala
v zobrazení internetového odkazu. Právě přispěním obrazového působení se informace
prezentované v pořadu divákovi snáze „zaryjí do paměti“, než tomu je pouze při zvukové
produkci; proto je zde patrný rozdíl mezi věcí EVROPY 2 a případem stěžovatelky.
[42] Na tomto místě pak NSS dává za pravdu žalované, že není žádoucí, aby každé jednotlivé
rozhodnutí o uložení pokuty obsahovalo vymezení se proti jiným případům, které by mohly být
podobné případu právě posuzovanému. Žalovaná posoudila případ stěžovatelky individuálně
a NSS neshledal takovou podobnost s případy právě zmíněnými, která by měla vést k nižší
pokutě.
[43] Stěžovatelka v žalobě navrhla, aby městský soud upravil výši uložené pokuty podle §78
odst. 2 s. ř. s. Podle §60 odst. 7 písm. a) ve spojení s §60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání bylo
možné stěžovatelce uložit za její jednání pokutu od 5 000 Kč do 2 500 000 Kč. Lze sice
polemizovat s výrazem městského soudu, podle nějž je pokuta ve výši 300 000 Kč,
kterou stěžovatelce žalovaná uložila, „hluboko“ při dolní hranici zákonného rozmezí; s prostým
závěrem, že se blíží dolní hranici, však lze nepochybně souhlasit. Vzhledem k výše uvedenému
tedy městský soud neměl důvod k moderaci výše pokuty.
IV. Závěr a náklady řízení
[44] NSS zamítl kasační stížnost podle §110 odst. 1 s. ř. s. věty poslední.
[45] O náhradě nákladů řízení rozhodl NSS v souladu s §60 odst. 1 ve spojení s §120 s. ř. s.
Stěžovatelka neměla ve věci úspěch, a nemá tak právo na náhradu nákladů řízení;
žalované pak v řízení nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 28. února 2018
Zdeněk Kühn
předseda senátu