ECLI:CZ:NSS:2018:5.AS.26.2017:22
sp. zn. 5 As 26/2017 - 22
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Ondřeje Mrákoty a soudců
JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobce: Město Pelhřimov,
se sídlem Masarykovo nám. 1, Pelhřimov, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 19. 12. 2016, č. j. 31 Af 3/2015 - 29,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobci se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Rozhodnutím ze dne 18. 9. 2013, č. j. ÚOHS-S236/2013/VZ-17887/2013/522/LKo
(dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), žalovaný (dále jen „stěžovatel“) rozhodl, že žalobce
(dále též „zadavatel“) se dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v relevantním znění (dále jen „ZVZ“), tím, že nedodržel
postup stanovený v §45 odst. 3 ZVZ, když v rámci provedení upgradu elektronické spisové
služby města Pelhřimov vyloučil migraci stávajících dat, čímž vytvořil neodůvodněné překážky
hospodářské soutěže, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
a zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění části II. „Elektronická spisová služba hostovaná
v TC ORP Pelhřimov“ veřejné zakázky „Rozvoj eGovernmentu v ORP Pelhřimov“ (zkratka
ORP užívána pro pojem „obec s rozšířenou působností“ - pozn. NSS). Za spáchání uvedeného
správního deliktu stěžovatel uložil žalobci pokutu ve výši 45 000 Kč.
[2] Proti prvostupňovému rozhodnutí podal žalobce rozklad, který předseda stěžovatele
rozhodnutím ze dne 5. 12. 2014, č. j. ÚOHS-R324/2013/VZ-25768/2014/323/PMo, zamítl
a potvrdil rozhodnutí stěžovatele.
[3] Proti rozhodnutí předsedy stěžovatele podal žalobce žalobu u Krajského soudu v Brně
(dále jen „krajský soud“), který jí rozsudkem ze dne 19. 12. 2016, č. j. 31 Af 3/2015 - 29, vyhověl,
napadené rozhodnutí podle §78 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen
„s. ř. s.“), zrušil a věc stěžovateli vrátil k dalšímu řízení. Krajský soud konstatoval, že sporná
je právní otázka, zda stanovení podmínky „vyloučení migrace dat“ v části II. veřejné zakázky
znamenalo diskriminaci, jež v konečném důsledku vedla k vytváření nedůvodných překážek,
resp. omezení hospodářské soutěže. Posouzení věci podle krajského soudu záleželo rovněž
na zodpovězení otázky, zda existovaly objektivní důvody pro stanovení uvedené podmínky
pro posuzovanou veřejnou zakázku. Podle krajského soudu mohou potřeby zadavatele
implikovat omezení pro řešení určité situace. Žalobce v části II. veřejné zakázky nežádal nové
řešení, pouze rozšíření (upgrade) stávajícího dlouhodobě používaného systému elektronické
spisové služby. Žalobce v rozkladu a žalobě definoval migraci dat, popsal její průběh, sdělil
údaje o provozovaném informačním systému včetně počtu spisů a dokumentů. Tyto údaje měly
být při rozhodování stěžovatele zohledněny, neboť odůvodňují potřeby žalobce, pro které
vymezil veřejnou zakázku způsobem uvedeným v zadávací dokumentaci. Potřebou žalobce
zjevně nebyla změna léta užívaného informačního systému elektronické spisové služby, ale pouze
rozšíření jeho funkcionalit. Pokud žalobce uváděl, že migrace dat by zcela nadbytečně zatížila
jeho rozpočet, přičemž se jedná o nepotřebné a nezamýšlené plnění, pak byla jeho úvaha
z ekonomického hlediska dle názoru krajského soudu racionální. Rozhodnutí stěžovatele
neobsahuje žádnou argumentaci k závěru, že se žalobce svým postupem dopustil účelového
výkladu zákona. S ohledem na vše uvedené krajský soud uzavřel, že napadená rozhodnutí jsou
vystavěna na chybném právním posouzení porušení §45 odst. 3 ZVZ, a proto nemohou obstát.
II. Podstatný obsah kasační stížnosti, vyjádření žalobce
[4] Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností z důvodu podle §103 odst.
1 písm. a) s. ř. s., neboť krajský soud podle názoru stěžovatele nesprávně dovodil, že napadená
rozhodnutí jsou od počátku postavena na nesprávném posouzení porušení §45 odst. 3 ZVZ
ze strany žalobce. Krajský soud neuvedl přesvědčivé argumenty, na jejichž základě považuje
posouzení provedené stěžovatelem a jeho předsedou za chybné.
[5] Stěžovatel předně uvedl, že argumentace žalobce v rozkladu nesměřovala proti výroku
o vině. Podle stěžovatele není správný názor krajského soudu, podle něhož vysvětlení pojmu
migrace dat, popis jejího průběhu a údaje o provozovaném informačním systému včetně počtu
spisů a dokumentů jsou skutečnostmi, které měly být při rozhodování stěžovatele zohledněny.
Krajský soud v rámci svého závěru, že požadavek žalobce na upgrade elektronické spisové služby
je smysluplný a ekonomicky logický, vychází pouze z tvrzení žalobce, že se jedná o vyhovující
systém užívaný od roku 2004. Je třeba klást důraz na stanovení objektivních technických
podmínek a zákazu tzv. skryté diskriminace. Stěžovatel konstatoval, že je na zadavateli,
aby pečlivě zvažoval, zda stanovením konkrétních technických podmínek nemůže u některého
z potenciálních dodavatelů dojít k nedůvodnému vyloučení možnosti podat nabídku a k vytvoření
nedůvodných překážek hospodářské soutěže (§45 odst. 3 ZVZ). Žalobce ovšem podle
stěžovatele nijak konkrétně nezdůvodnil své požadavky týkající se technických podmínek; pouze
opakovaně argumentoval, proč v případě upgradu elektronické spisové služby upřednostnil
rozšíření produktu společnosti SoftHouse, s. r. o., IČO 26379945, se sídlem Na Radosti 50/4,
Plzeň (dále jen „společnost SoftHouse“). Ve správním řízení ani v zadávací dokumentaci však
žalobce neuvedl relevantní zákonné důvody, které by vzhledem k charakteru předmětné části
veřejné zakázky objektivně odůvodňovaly požadavek spočívající v zákazu migrace stávajících dat.
V bodě 3.5 „Implementace a integrace eSpSl“ zadávací dokumentace (zkratka eSpSl užívána
pro pojem „systém elektronické spisové služby“ - pozn. NSS) žalobce pouze uvedl, že v rámci
provedení upgrade eSpSl ORP Pelhřimov nepřipouští migraci stávajících dat či změnu datových
struktur, aniž by tento požadavek zákonem předvídaným způsobem rozvedl. Veřejná zakázka
tak byla dle názoru stěžovatele bezdůvodně vázána na určitý konkrétní systém. Její plnění
by vedlo k zakonzervování stávajícího stavu, třebaže by se tak stalo např. prostřednictvím
subdodavatele (tj. společnosti SoftHouse) jako osoby, pomocí které má příslušný dodavatel plnit
předmětnou část zakázky. Žalobce se snažil upgrade elektronické spisové služby ospravedlnit ryze
subjektivními důvody. Skutečnost, že žalobce v minulosti nastavil elektronickou spisovou službu
popsaným způsobem, nemůže podle stěžovatele odůvodnit jeho další postup, v rámci něhož
je elektronická spisová služba zajišťována jediným dodavatelem. Množství spisů a dokumentů
není objektivním důvodem pro trvalé zakonzervování stávajícího stavu. Závěr krajského soudu
znamená, že žádný upgrade informačního systému nemůže být v budoucnu v praxi proveden
jiným, resp. novým subjektem. Subjektivní důvody žalobce vedoucí k omezujícím technickým
podmínkám nemohou ospravedlnit omezení hospodářské soutěže. Možnost potenciálních
dodavatelů účastnit se veřejné zakázky byla v daném případě v moci společnosti SoftHouse, která
mohla diktovat, komu data zpřístupní, což je nepopiratelnou konkurenční výhodou. Za situace,
kdy jediný dodavatel požíval uvedené výhody, musel postup žalobce vést k porušení §45 odst. 3
ZVZ.
[6] Dále stěžovatel uvedl, že postup žalobce byl diskriminační a v rozporu s §6 odst. 1 ZVZ.
Jednalo se o tzv. skrytou diskriminaci. Klíčovým problémem při stanovení jakýchkoliv požadavků
je nadbytečnost těch zadavatelem stanovených podmínek, které nejsou pro úspěšné plnění
veřejné zakázky nezbytné, nebo které nemají na kvalitu plnění veřejné zakázky vliv; musí být
objektivně odůvodnitelné. Shledání skryté diskriminace je na místě tam, kde technické podmínky
jsou vskutku excesivní a vybočují z oprávněných potřeb zadavatele. Pokud by žalobce v daném
případě postupoval v souladu se ZVZ, mohl být okruh uchazečů mnohem širší. V důsledku toho
lze podle stěžovatele učinit závěr o diskriminačním postupu žalobce, jímž mohl být podstatně
ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Zamezení migrace dat při upgradu elektronické spisové
služby musí vést k tomu, že potenciální uchazeči o veřejnou zakázku (v rámci rozšiřování funkcí
elektronické spisové služby žalobce) nemohou jakkoliv zasahovat do dat, která byla v tomto
systému uložena. Poukázal-li žalobce na to, že kterýkoliv dodavatel do své nabídky mohl
zakomponovat jednu z forem poskytnutí řešení upgrade stávajícího řešení bez nutnosti migrace
stávajících dat, pak toto žalobcovo tvrzení nezpochybňuje zásadní zúžení okruhu potenciálních
uchazečů.
[7] Stěžovatel nesouhlasí s názorem krajského soudu, že si žalobce může nastavit technické
podmínky libovolně, jak chce, pokud daný postup odůvodní svými - v daném případě zcela
subjektivními - důvody. Jednáním žalobce došlo k nedovolenému omezení okruhu potenciálních
uchazečů o předmětnou část veřejné zakázky. Nelze s krajským soudem souhlasit v tom,
že otázky propojení informačních systémů, množství spisů, manipulace s nimi a ochrana
údajů jsou objektivním důvodem pro požadavek na zachování stávajících datových struktur, což
v konečném důsledku vede také k tomu, že jakýkoliv upgrade využívaného systému elektronické
spisové služby musí technologicky vycházet z dříve zvoleného řešení.
[8] Podle stěžovatele skutečnost, že informační systém žalobce obsahuje množství spisů
a dokumentů, nemůže nic měnit na tom, že žalobce své omezující podmínky řádně neodůvodnil
ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu; opět se jedná o důvod ryze subjektivní povahy.
Z ničeho nevyplývá, že by se žalobce zabýval jinými variantami upgradu elektronické spisové
služby v době před zahájením zadávacího řízení. Dále z ničeho neplyne, že by stěžovatel
bagatelizoval zcela obecné tvrzení žalobce, že eventuální migrace dat by nadbytečně zatížila jeho
rozpočet.
[9] Stěžovatel přirovnal nyní projednávanou věc k případu řešenému Krajským soudem
v Brně v rozsudku ze dne 19. 6. 2016, č. j. 62 Af 112/2013 - 198, v němž se zadavatel nemohl
odvolávat na objektivní nutnost realizace předmětu zakázky jiným subjektem než vybraným
uchazečem, neboť stav exkluzivity v minulosti sám způsobil. Rovněž v této věci žalobce
sám způsobil stav exkluzivity nastavením omezujících technických podmínek (zákazu migrace
dat). Uvedený závěr potvrzuje skutečnost, že žalobce obdržel pouze jedinou nabídku,
a to od dodavatele, jehož subdodavatelem byla společnost SoftHouse (dosavadní zajišťovatel
předmětné elektronické spisové služby). Nevhodná formulace technických podmínek může
způsobit zvýhodnění některého z dodavatelů, aniž by to bylo zřejmé ve fázi přípravy zadávacích
podmínek; může se projevit až později a být důvodem pro napadení zadávacího řízení.
[10] Stěžovatel nesouhlasí s názorem krajského soudu, že prvostupňové rozhodnutí
neobsahuje žádnou argumentaci k závěru, že se žalobce svým postupem dopustil účelového
výkladu zákona. V prvostupňovém rozhodnutí bylo provedeno hodnocení (ne)důvodnosti
omezujících technických požadavků žalobce, které bylo adekvátně rozšířeno v rozhodnutí
předsedy stěžovatele (tvořícím s prvostupňovým rozhodnutím jeden celek). Ve správním řízení
bylo zjištěno, že žalobce svým postupem omezil okruh uchazečů nejen pro část II. veřejné
zakázky, ale také pro její další části. Pokud by totiž uchazeč nesplňoval požadavek na realizaci
upgradu elektronické spisové služby bez migrace dat, nemohl by se ani samostatně ucházet
o zbylé části veřejné zakázky.
[11] Stěžovatel Nejvyššímu správnímu soudu navrhl, aby rozsudek krajského soudu zrušil
a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[12] Žalobce se ke kasační stížnosti nevyjádřil.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[13] Nejvyšší správní soud přezkoumal formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost je podána včas, neboť byla podána ve lhůtě dvou týdnů od doručení
napadeného rozsudku (§106 odst. 2 s. ř. s.), je podána osobou oprávněnou, neboť stěžovatel
byl účastníkem řízení, z něhož napadený rozsudek vzešel (§102 s. ř. s.), a za stěžovatele jedná
jeho zaměstnanec, který má vysokoškolské právnické vzdělání, jež je podle zvláštních zákonů
vyžadováno pro výkon advokacie (§105 odst. 2 s. ř. s.).
[14] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační
stížnosti a v rámci uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti.
[15] Kasační stížnost není důvodná.
[16] Jak přiléhavě uvedl již krajský soud, v dané věci je sporné posouzení otázky, zda
stanovení podmínky „vyloučení migrace dat“ v části II. veřejné zakázky znamenalo diskriminaci,
která v konečném důsledku vedla k vytváření nedůvodných překážek, resp. omezení hospodářské
soutěže. S tím souvisí posouzení, zda existovaly objektivní důvody pro stanovení uvedené
podmínky v rámci části II. předmětné veřejné zakázky.
[17] Nejvyšší správní soud konstatuje, že nelze přisvědčit výtce stěžovatele, podle níž
argumentace žalobce v rozkladu nesměřovala proti výroku o vině. Žalobce v rozkladu namítal,
že specifikace předmětu veřejné zakázky a související požadavek zákazu migrace dat odpovídá
jeho potřebám a objektivně vymezuje cílové řešení, přičemž neklade neodůvodněné
překážky uchazečům a nevytváří překážku hospodářské soutěže ve smyslu §45 odst. 3 ZVZ.
Argumentace žalobce tedy zjevně brojila proti výroku o vině, neboť zpochybňovala závěry
stěžovatele v prvostupňovém rozhodnutí, na jejichž základě uznal žalobce vinným ze spáchání
správního deliktu.
[18] Podle §6 odst. 1 ZVZ je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat
zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[19] Podle §44 odst. 3 písm. b) ZVZ musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň
technické podmínky (§45) nebo zvláštní technické podmínky (§46a), je-li to odůvodněno
předmětem veřejné zakázky.
[20] Podle §45 odst. 1 ZVZ se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek
na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby
stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění
zamýšlený zadavatelem. Podle odst. 3 nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým
dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky
hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel
při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením
nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
[21] Podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží
postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil
nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
[22] K citovaným ustanovením Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 2. 2013,
č. j. 7 As 7/2016 - 44 (rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná
na www.nssoud.cz), konstatoval: „Předně je z ust. §44 odst. 3 písm. b) a §45 odst. 1 a 2 zákona
o veřejných zakázkách patrné, že technické podmínky musejí být odůvodněny předmětem veřejné zakázky
a stanoveny jednoznačně, objektivně a způsobem vyjadřujícím účel použití. Musí se tedy jednat o parametry
vyžadované odůvodněnou potřebou zadavatele, tj. objektivně zdůvodnitelné. S tím souvisí i přímý zákaz (ust. §45
odst. 3 zákona o veřejných zakázkách) stanovit technické podmínky tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly
konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Zákaz zvýhodňovat určité
dodavatele je projevem zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (ust. §6 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách), které taktéž zásadním způsobem limitují zadavatele při vymezení technických podmínek
(viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 9 Afs 30/2010 - 182; […] Odpovědnost
za správní delikt podle ust. §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je odpovědností objektivní,
a z hlediska znaků skutkové podstaty tohoto správního deliktu proto není vůbec podstatné, zda stěžovatel
zamýšlel omezit volnou soutěž a diskriminovat některé uchazeče, či nikoliv. Podstatné je, že stěžovatel objektivně
nedodržel postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách, neboť při stanovení technických požadavků
postupoval v rozporu s ust. §6 odst. 1 a §45 odst. 3 věty první tohoto zákona.“
[23] Z obsahu správního spisu plyne, že žalobce jako zadavatel zadal v otevřeném nadlimitním
zadávacím řízení veřejnou zakázku č. 60058238 „Rozvoj eGovermentu v ORP Pelhřimov“
rozdělenou na čtyři jednotlivé části. Uchazeči měli právo podat nabídku na všechny části veřejné
zakázky; na každou část veřejné zakázky hodlal žalobce uzavřít samostatnou smlouvu.
Na veřejnou zakázku byla žalobci v roce 2011 schválena dotace v rámci příslušného operačního
programu Evropské unie. Projednávaná věc se týká zejména části II. „Elektronická spisová služba
hostovaná v TC ORP Pelhřimov“ (zkratka TC ORP užívána pro pojem „technologické centrum
obce s rozšířenou působností“ - pozn. NSS). Předmětem uvedené části měl být „upgrade stávající
eSpSl ORP Pelhřimov, pořízení a implementace centrální hostované spisové služby pro příspěvkové organizace
ORP Pelhřimov a pro obce ze správního obvodu ORP Pelhřimov a jimi zřizované organizace“. Podle čl. 1.1
(Výchozí podmínky) přílohy č. 2b zadávací dokumentace využívala ORP Pelhřimov toho času elektronickou
spisovou službu EZOP; nově budované technologické centrum mělo příslušným organizacím poskytovat množinu
služeb formou hostingu, mj. také elektronickou spisovou službu. Podle čl. 1.2 (Popis cílového stavu) přílohy č. 2b
zadávací dokumentace byl cílem projektu „upgrade stávající eSpSl ORP Pelhřimov spočívající v rozšíření
o komunikační rozhraní a plnou kompatibilitu s Informačním systémem datových schránek (ISDS), rozšíření
o modul poskytující workflow (tj. technologii, prostředí) podepisování elektronických dokumentů, workflow
standardních schvalovacích procesů, modul pro automatické generování šablon s údaji ze spisové služby
a funkcionalitu vkládání dokumentu do evidenční karty, dále pořízení centrální spisové služby pro příslušné
subjekty s potřebnou technologií a zajištění implementace a integrace eSpSl do technologického centra“. Podle
čl. 3.5 (Implementace a integrace eSpSl) přílohy č. 2b zadávací dokumentace měla být součástí
plnění realizace implementačních a integračních činností, nabízený systém měl umožňovat
integraci s již provozovanými aplikacemi uživatelů specifikovaných v příloze zadávací
dokumentace. Dále bylo stanoveno, že „[v] rámci provedení upgrade eSpSl ORP Pelhřimov zadavatel
nepřipouští migraci stávajících dat či změnu datových struktur“.
[24] Ve stanovisku zadavatele v řízení ze dne 4. 6. 2013, rozkladu a žalobě žalobce
zdůvodňoval svůj požadavek na zákaz migrace dat v rámci poptávaného upgrade stávající
elektronické spisové služby následujícím způsobem. Žalobce dle svých tvrzení neměl „alokované
potřebné zdroje a kapacity“, které by si taková činnost žádala, a především takové plnění nebylo
záměrem projektu splňujícím aktuální potřeby žalobce. Dále uvedl, že předmět plnění příslušné
části zakázky vymezil plně v souladu se závěry studie proveditelnosti a schválenou žádostí
o poskytnutí dotace. Podle žalobce požadavek respektoval principy hospodárnosti, efektivity
a účelnosti tak, aby nevznikaly druhotné náklady. Upgradem byla zamýšlena výměna produktu
za novější verzi s lepšími vlastnostmi, migrace dat by znamenala přenos dat ze zdrojového
informačního systému do cílového, s důrazem na jejich další použitelnost, tedy s důrazem
na uzpůsobení jejich struktury novému systému. Žalobce dále uváděl, že realizace upgrade
elektronické spisové služby formou dodávky jiného systému by v důsledku vyvolala
(neodůvodněnou a nežádanou) změnu celého informačního systému žalobce; dle svých slov
postupoval s péčí řádného hospodáře a s úmyslem efektivně využívat již zakoupené hardwarové
prostředky a softwarové licence; podmínka zamezení migrace dat při upgrade podle žalobce
pouze objektivně vymezovala jeden z technických požadavků poptávaného řešení, tj. upgrade.
[25] Podle Nejvyššího správního soudu byla podmínka zákazu migrace dat stanovena
jednoznačně a měla své logické opodstatnění; lze ji zdůvodnit s ohledem na předmět veřejné
zakázky a s přihlédnutím k charakteru a účelu poptávaného plnění. Jak uvedl již krajský soud,
uvedená technická podmínka zjevně odpovídala potřebám žalobce, který nepoptával zcela nový
informační systém a elektronickou spisovou službu, pouze hodlal rozšířit a vylepšit stávající,
již užívaný systém. V průběhu správního řízení ani řízení před soudy ve správním soudnictví
z ničeho nevyplynulo, že by žalobce stanovil konkrétní vlastnost konkrétního produktu,
v důsledku čehož by mohl být zúžen okruh uchazečů o veřejnou zakázku v rozporu se zákonem.
Výše popsanou situaci nelze bez dalšího vnímat tak, že žalobce se dopustil tzv. skryté
diskriminace potenciálních uchazečů, protože zvýhodnil smluvní partnery společnosti SoftHouse.
Podle zdejšího soudu zadaná technická podmínka spíše odráží výchozí stav, tedy okolnost,
že žalobce již disponoval určitým systémem, který hodlal i nadále užívat, pouze zamýšlel jeho
vylepšení a rozšíření funkcionalit. Právě v uvedeném spatřuje Nejvyšší správní soud objektivitu
dané podmínky, neboť poptávaný upgrade stávajícího systému v sobě nezbytně zahrnoval
existenci určitých vstupů, s nimiž je třeba při vytváření nové vylepšené verze operovat. Jak
přiléhavě konstatoval již krajský soud v napadeném rozsudku, otázky propojení informačních
systémů, množství spisů, manipulace s nimi a v konečném důsledku i ochrana údajů v uvedených
spisech jsou zcela objektivním důvodem pro požadavek na zachování stávajících datových
struktur. Nelze zadavatele nutit, aby v zájmu co nejširší hospodářské soutěže poptal zcela nový
informační systém. Naopak zdejší soud považuje za legitimní, pokud žalobce předmět a rozsah
veřejné zakázky zadal hospodárně a kladl důraz na účelnost vynakládání veřejných prostředků.
[26] Je třeba přisvědčit názoru stěžovatele, podle něhož nelze vyloučit, že stanovení příslušné
technické podmínky mohlo zúžit okruh uchazečů o veřejnou zakázku. A priori se tak však
nemuselo stát nezákonným způsobem (jehož důsledkem by byla neodůvodněná konkurenční
výhoda určitého dodavatele). Na poptávané plnění byla kladena zdůvodněná technická podmínka
zákazu migrace dat, která byla odrazem objektivního výchozího stavu, v němž byla zakázka
zadávána.
[27] Nyní projednávanou věc je třeba odlišit od případů, kdy zadavatel vymezí technické
podmínky způsobem ukazujícím na určitý komponent či výrobek konkrétního výrobce, ačkoliv
takto úzkou specifikaci nelze legitimně a v souladu se zákonem zdůvodnit (viz např. rozsudek
Krajského soudu v Brně ze dne 7. 12. 2015, č. j. 30 Af 81/2013 - 77, potvrzený rozsudkem
Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 2. 2013, č. j. 7 As 7/2016 - 44). Tehdy skutečně může být
na místě závěr o diskriminačním postupu a stanovení konkurenční výhody konkrétních
dodavatelů. V daném případě však z tvrzení žalobce a především ze zadávací dokumentace
a podstaty předmětu veřejné zakázky plyne, že důvodem podmínky zákazu migrace dat byl
samotný charakter požadovaného plnění a zájem na tom, aby stávající systém zůstal funkční,
použitelný a jeho vylepšení nebylo provázeno zásahy, které nejsou nezbytné. Uvedenou situaci
nelze bez dalšího ztotožnit s věcí řešenou v citovaných rozhodnutích, neboť požadavek žalobce
byl objektivně odůvodněn předmětem veřejné zakázky.
[28] Pokud by bylo dáno za pravdu názoru stěžovatele, pak by se žalobce jako zadavatel mohl
ocitnout v patové situaci. V rámci požadovaného upgrade stávající elektronické spisové služby
by totiž prakticky nemohl neporušit ZVZ. Samotný požadavek na „upgrade, tedy nadstavbu
a rozšíření“ stávajícího systému, nikoliv jeho přetvoření ve zcela nový vylepšený systém,
by optikou stěžovatele téměř vždy zahrnoval porušení §45 odst. 3 ZVZ. Nelze bez dalšího klást
na subjekty, na které dopadá ZVZ, požadavek, že nemohou rozšiřovat a vylepšovat stávající
systémy, které pro ně byly vyrobeny, resp. jež užívají na základě dříve udělené licence, pouze
z důvodu, že takový upgrade v sobě nutně nese potřebu zohlednění stávajícího stavu. Uvedené
platí, jakkoliv by popsaná situace pro uchazeče v zadávacím řízení znamenala např. nezbytnou
subdodávku či získání licence od vlastníka (resp. provozovatele, poskytovatele) stávajícího
systému.
[29] Nejvyšší správní soud v žádném případě nečiní paušální závěr, že v případě upgradu
určitého systému je vždy v souladu se zákonem, pokud jsou uchazeči o veřejnou zakázku nuceni
počítat se subdodávkami či licencí na stávající systém. V oblasti veřejných zakázek, jejichž
předmětem jsou IT služby, zejména jedná-li se o upgrade stávajícího, již fungujícího
informačního systému, nemusí být vždy jednoduché rozlišit, zda jsou stanovené technické
podmínky z pohledu zadavatele nezbytné a objektivně zdůvodnitelné, tedy zda je hospodářská
soutěž dostatečně otevřená. V každém jednotlivém případě je nezbytné přihlédnout
ke specifickým okolnostem příslušné veřejné zakázky, za nichž je zadávána. Podstatné bude zejm.
posouzení stávajícího produktu, který zadavatel užívá, jeho modalit, charakteru a účelu
požadovaného plnění v rámci veřejné zakázky, jakož i skutečnosti, zda lze požadovaného
cílového stavu efektivně dosáhnout právě jen způsobem, který zadavatel v zadávacím řízení
vymezil. Uvedené požadavky na objektivní zdůvodnění technické podmínky považuje Nejvyšší
správní soud v nyní projednávané věci za splněné. Dalším kritériem je zhodnocení, zda zadavatel
určitou formu „exkluzivity“ sám způsobil svým dřívějším jednáním, ačkoliv musel rozumně
předpokládat potřebu budoucích zakázek v návaznosti na rozvoj určitého produktu či služby
(srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 9. 2016, č. j. 62 Af 112/2013 - 198,
který se sice a priori týká postupu podle §23 odst. 4 ZVZ, tedy jednacího řízení bez uveřejnění,
jeho závěry však lze přiměřeně použít také pro posouzení okolností nastalých v nyní
projednávané věci).
[30] Stěžovateli je třeba přisvědčit v tom, že žalobce svým předchozím postupem týkajícím
se jeho elektronické spisové služby a užívání systému EZOP vytvořil určité omezení, jehož
důsledkem je nezbytnost subdodávky či licenčního ujednání uchazečů o veřejnou zakázku
se společností SoftHouse. Jak již bylo uvedeno výše, předchozí chování žalobce je třeba
posuzovat z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.
V teoretické rovině žalobce mohl od počátku budování systému elektronické spisové služby
požadovat po jeho dodavateli například komentovaný zdrojový kód, povolení k tomu, aby dál
mohl celý produkt rozvíjet pomocí třetí osoby, popř. širší licenční oprávnění (zejm. ohledně
systému EZOP). V takovém případě by však předchozí plnění jistě bylo finančně náročnější,
neboť z povahy věci by předchozí dodavatel (v případě systému EZOP společnost SoftHouse)
požadoval cenu odpovídající širšímu plnění. Je ovšem otázkou účelnosti vynaložených
prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel (objednatel určitého plnění) vyhrazoval práva,
o kterých nelze v době poptávání plnění rozumně očekávat, že vzniknou. Objektivní potřeba
změny fungujícího produktu či služby může nastat až po uplynutí určité doby jeho životnosti
(např. v důsledku legislativní změny, manažerského rozhodnutí, zastarání systému, atp.). Podle
zdejšího soudu ovšem nelze objektivně očekávat, že žalobce v roce 2004 (kdy měl začít užívat
systém elektronické spisové služby) mohl předpokládat, jakým způsobem bude o mnoho let
později rozšiřovat a vylepšovat funkcionality systému, na které mu byla schválena dotace. Proto
nelze učinit závěr, že žalobce měl již v té době vynakládat další finanční prostředky a poptat
produkt způsobem, který by mu teprve v nyní projednávané zakázce umožňoval „absolutní
nezávislost“ na společnosti SoftHouse a s tím související možnost migrace a úpravy zdrojových
dat bez dalších nákladů.
[31] Je třeba opětovně zdůraznit, že předmětem zakázky zadávané žalobcem byl upgrade, tedy
rozšíření a vylepšení stávajícího, léta fungujícího produktu. V uvedené souvislosti zdejší soud
konstatuje, že vyloučení možnosti zadat veřejnou zakázku, která v sobě implikuje nezbytnost
subdodávky či licenčního ujednání uchazeče s konkrétním dodavatelem již fungujícího
a existujícího produktu, by v daném případě znamenalo zákonem stanovenou povinnost
zadavatele pořídit celý produkt znovu a znehodnotit tak již vynaloženou investici na dosavadní
produkt (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 - 54,
který se rovněž týká postupu podle §23 odst. 4 ZVZ, jeho závěry však lze přiměřeně použít také
v nyní projednávané věci). Takový požadavek podle zdejšího soudu v nyní projednávané věci
nemůže obstát.
[32] Nejvyšší správní soud považuje za zkreslený argument stěžovatele, podle něhož byla
možnost potenciálních dodavatelů veřejné zakázky „v moci společnosti SoftHouse“. Především to byl
žalobce (nikoliv společnost SoftHouse), komu byla schválena žádost o dotaci mj. na upgrade
stávajícího systému elektronické spisové služby, na což navazovalo zadání předmětné veřejné
zakázky. Stěžovatel v řízení neprokázal, že by žalobce a společnost SoftHouse měli v úmyslu
od počátku jejich spolupráce „zakonzervovat“ určitý stav a zajistit tak společnosti SoftHouse
do budoucna nějakou formu výhradního postavení. Stěžovatel a jeho předseda v napadených
rozhodnutích rovněž nepředestřeli konkrétní přesvědčivý názor o tom, že žalobce se dopustil
účelového výkladu zákona. Uvedené podle zdejšího soudu neplyne ani ze zjištěných okolností
daného případu. Pro úplnost lze poznamenat, že veřejná zakázka (resp. ani část poptávaného
plnění) nebyla žalobcem zadána v režimu jednacího řízení bez uveřejnění [srov. zejm. §23 odst. 4
písm. a) ZVZ], v němž by riziko účelovosti bylo mnohem znatelnější. Jak plyne z výše
uvedeného, skutečnost, že v rámci plnění předmětné veřejné zakázky bylo nezbytné kooperovat
se společností SoftHouse, sama o sobě nemůže být hodnocena jako nepřípustné omezování
hospodářské soutěže.
[33] Žalobce ve správním řízení doložil prohlášení společnosti SoftHouse, že by nekladla
dodavatelům integrovaných řešení žádná omezení či překážky a poskytla by systém
EZOP pro vedení elektronické spisové služby, ať již formou subdodávky, nebo i pronájmem
či zakoupením licence, každému dodavateli, který by o to projevil zájem. Jak správně uvedl
již krajský soud, prohlášení sice není právně závazné a vymahatelné, skutečnosti z něj plynoucí
však v nyní projednávané věci zjevně nelze označit za bezpředmětné, neboť dokreslují skutkový
stav a okolnosti chování žalobce jako zadavatele. Za výše popsaných okolností by odmítnutí
uvedené společnosti poskytnout subdodávku či nezbytnou licenci uchazeči o veřejnou zakázku
mohlo znamenat naplnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění [viz zejm. §23 odst. 4
písm. a) ZVZ], tedy postup přímo předpokládaný zákonem. Také proto považuje Nejvyšší
správní soud za nesprávné, pokud stěžovatel uznal žalobce vinným ze spáchání správního deliktu,
aniž by situaci žalobce a výchozí stav zadávání veřejné zakázky vnímal v širších souvislostech.
[34] Již pouze pro úplnost Nejvyšší správní soud konstatuje, že skutečnost, že žalobce
obdržel pouze jedinou nabídku dodavatele, jehož subdodavatelem byla společnost SoftHouse,
s přihlédnutím ke všemu výše uvedenému nemůže sama o sobě vést k závěru o spáchání
správního deliktu.
[35] Lze tedy shrnout, že stěžovatel neprokázal účelovost jednání žalobce a úmysl obejití ZVZ
při zadávání části II. veřejné zakázky. Situaci, ve které poptávané plnění nezbytně předpokládalo
zohlednění již existujícího a fungujícího systému elektronické spisové služby, nelze považovat
za samoúčelnou a ve svém důsledku diskriminační a v rozporu se zákonem. Krajský soud dospěl
ke správnému závěru, pokud konstatoval, že napadená rozhodnutí jsou od počátku postavena
na nesprávném posouzení porušení §45 odst. 3 ZVZ ze strany žalobce, a proto nebylo
možné uznat žalobce vinným ze spáchání výše popsaného správního deliktu. Kasační námitka
nesprávného právního posouzení věci krajským soudem není důvodná.
IV. Závěr a náklady řízení
[36] Z uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
stěžovatele není důvodná, a proto ji zamítl.
[37] O náhradě nákladů řízení rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60 odst. 1 ve spojení
s §120 s. ř. s. Účastník, který měl ve věci plný úspěch, má právo na náhradu nákladů řízení
před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl.
Stěžovatel úspěch neměl a žalobci žádné náklady nevznikly, neboť v řízení o kasační stížnosti
neučinil žádný úkon, proto mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 15. února 2018
Mgr. Ondřej Mrákota
předseda senátu