ECLI:CZ:NSS:2019:5.AFS.311.2016:40
sp. zn. 5 Afs 311/2016 - 40
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jakuba Camrdy a soudců
JUDr. Viktora Kučery a JUDr. Lenky Matyášové v právní věci žalobkyně: ŽALUZIE
NEVA s.r.o., se sídlem Háj 370, Kralice na Hané, zast. JUDr. Ing. Ondřejem Lichnovským,
advokátem se sídlem Palackého 151/10, Prostějov, proti žalovanému: Odvolací finanční
ředitelství, se sídlem Masarykova 31, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku
Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 6. 12. 2016, č. j. 65 Af 2/2015 – 53,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 6. 12. 2016,
č. j. 65 Af 2/2015 – 53, se ruší .
II. Rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 1. 12. 2014, č. j. 32143/14/5000-
10470-710142, a č. j. 32144/14/5000-10470-710142, se ruší a věci se v r a c e j í
žalovanému k dalšímu řízení.
III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení částku
38 830 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jejího zástupce
JUDr. Ing. Ondřeje Lichnovského, advokáta se sídlem Palackého 151/10, Prostějov.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Kasační stížností se žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) domáhala zrušení v záhlaví
označeného rozsudku Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci (dále jen „krajský
soud“), kterým byly zamítnuty její dvě žaloby podané proti dvěma rozhodnutím žalovaného
ze dne 1. 12. 2014, č. j. 32143/14/5000-10470-710142, a č. j. 32144/14/5000-10470-710142.
[2] Prvním z citovaných rozhodnutí žalovaný zamítl odvolání stěžovatelky a současně
potvrdil rozhodnutí – platební výměr č. 216/2014 Finančního úřadu pro Olomoucký kraj
(dále jen správce daně“) ze dne 15. 5. 2014, č. j. 956649/14/3100-04702-801817, kterým byl
stěžovatelce dle §44a odst. 3 písm. a), §44a odst. 4 písm. c) a §44a odst. 6 zákona
č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů
(rozpočtová pravidla), ve znění účinném do 29. 12. 2011 (dále jen „rozpočtová pravidla“),
vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně do státního rozpočtu ve výši 72 037 Kč.
Druhým z citovaných rozhodnutí žalovaný zamítl odvolání stěžovatelky a současně potvrdil
rozhodnutí – platební výměr č. 217/2014 správce daně ze dne 15. 5. 2014, č. j. 956688/14/3100-
04702-801817, kterým byl stěžovatelce dle §44a odst. 3 písm. d), §44a odst. 4 písm. c) a §44a
odst. 6 rozpočtových pravidel vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního
fondu ve výši 408 210 Kč.
[3] Odvod za porušení rozpočtové kázně, který ve svém součtu činil 480 247 Kč,
byl stěžovatelce vyměřen na základě výsledků kontroly zahájené dne 30. 10. 2013, při které bylo
zjištěno neoprávněné použití prostředků poskytnutých dílem ze státního rozpočtu (ve výši 15 %)
a dílem z Národního fondu, resp. strukturálních fondů (ve výši 85 %) v roce 2010 Ministerstvem
průmyslu a obchodu podle „Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. j. 1539-08/2.2. ITP01-321/08200
v rámci Operačního programu Podnikání a inovace (OPPI)“ ze dne 23. 12. 2008 s názvem projektu
„Zavedení IS pro zefektivnění řízení podniku“.
[4] Podle rozhodnutí o poskytnutí dotace mohla maximální částka dotace činit 60 %
způsobilých výdajů projektu na dodávku, implementaci a uvedení do provozu celopodnikového
informačního systému; uvedený projekt stěžovatelky byl rozdělen na dvě etapy a způsobilé
výdaje stanoveny ve výši 1 100 000 Kč, maximální částka dotace tak mohla činit 660 000 Kč.
Stěžovatelka v návaznosti na rozhodnutí o poskytnutí dotace vyhlásila výběrové řízení
na dodavatele daného informačního systému, jehož vítězem se stala společnost LCS International
a. s., přičemž způsobilé výdaje vůči jmenované společnosti činily částku 800 411 Kč, z níž správce
daně vyměřil celkovou výši odvodu odpovídající (po zaokrouhlení) právě 60 % této částky.
Konkrétním důvodem vyměřeného odvodu bylo to, že stěžovatelka v zadávací dokumentaci
stanovila požadavek na prokázání technické způsobilosti seznamem alespoň dvou zakázek
implementovaných v České republice. Tento kvalifikační předpoklad považoval správce daně
za diskriminační podobně jako to, že stěžovatelka stanovila dílčí hodnotící kritéria: „délka působení
na trhu“ a „ stabilita dodavatele – počet zaměstnanců“. Podle názoru správce daně tímto postupem –
stanovením diskriminačního kvalifikačního předpokladu a dílčích hodnotících kritérií –
stěžovatelka postupovala v rozporu se zákonem a s podmínkami poskytnutí dotace [hlavou I.,
článkem II., bodem 2d)], jakož i s pravidly pro výběr dodavatelů tvořících přílohu těchto
podmínek. Tím došlo k neoprávněnému použití poskytnutých peněžních prostředků (dotace)
a správce daně za toto porušení rozpočtové kázně vyměřil stěžovatelce výše vyčíslený odvod.
[5] Proti rozhodnutím správce daně o vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně
stěžovatelka podala odvolání, v němž zpochybnila, že by v daném případě byla porušena zásada
zákazu diskriminace a v důsledku toho pak také podmínky poskytnutí dotace. Žalovaný výše
uvedenými rozhodnutími ze dne 1. 12. 2014 odvolání stěžovatelky zamítl a obě napadená
rozhodnutí potvrdil.
II. Rozhodnutí krajského soudu
[6] Proti rozhodnutím žalovaného podala stěžovatelka dvě žaloby vedené pod
sp. zn. 65 Af 2/2015 a sp. zn. 65 Af 3/2015, které krajský soud spojil ke společnému projednání
a rozhodnutí s tím, že řízení nadále bude vedeno pod sp. zn. 65 Af 2/2015. V žalobách
stěžovatelka shodně namítala, že využila právem aprobovaný prostor pro stanovení kvalifikačních
podmínek pro výběr nejvhodnější nabídky. Připomněla, že pro zhotovení realizace zakázky bylo
důležité, aby měl soutěžitel zkušenosti s realizací zakázek v České republice, neboť musí
dodržovat české technické, bezpečnostní a právní normy. Současně zmínila, že není důvodu,
aby se musela podřizovat riziku, že dodavatelem bude naprostý začátečník bez praktických
zkušeností s rizikem ukončení činnosti a neexistence potřebného následného servisu,
přičemž stabilitu a profesionalitu dodavatele určuje právě i počet jeho zaměstnanců.
Dále stěžovatelka namítla, že žalovaný vedle pojmu „diskriminace“ pracuje i s pojmem „rovné
zacházení“, čímž změnil právní kvalifikaci, aniž by ji na to upozornil a umožnil reagovat.
Stěžovatelka zpochybnila též samotnou výši odvodu, kterou žalovaný nesprávně vypočetl jako
60 % z částek uhrazených vítězi výběrového řízení; zdůraznila přitom, že v těchto částkách nejde
jen o dotace, ale i o její vlastní zdroje. V závěru stěžovatelka namítla, že v rozhodnutích
žalovaného absentuje úvaha o proporcionalitě mezi závažností porušení rozpočtové kázně a výší
předepsaného odvodu.
[7] Krajský soud konstatoval, že tvrzení o potřebě profesionality, vč. následného servisu,
a o specifičnosti českých technických, bezpečnostních a právních norem, stěžovatelka neuplatnila
v odvolání, ale až v žalobě a v takové míře obecnosti, že se jimi ani nemůže blíže zabývat.
Stěžovatelka – i kdyby krajský soud akceptoval její blíže nepodloženou úvahu o následném
servisu zajišťovaném „najisto“ zavedeným dodavatelem – totiž netvrdí, které české technické,
bezpečnostní či právní normy jsou natolik specifické a v čem, aby je nebyl schopen dodržet
dodavatel mající zatím zkušenosti jen na trhu jiném (např. jen na trhu slovenském, kde blízkost
technických, právních i bezpečnostních norem těm českým je obecně známa). Jako nedůvodnou
odmítl krajský soud i další námitku stěžovatelky s tím, že na poli práva veřejných zakázek je třeba
zákaz diskriminace vykládat obdobně jako zákaz nerovného zacházení. Použil-li žalovaný
uvedené pojmy promiscue, nedopustil se změny právní kvalifikace a práva stěžovatelky tím nebyla
nijak dotčena.
[8] Pokud jde o zpochybněnou výši odvodu, uvedl nejprve krajský soud, že správce daně
potažmo žalovaný vycházel z toho, že předmětnou dotací bylo možno pokrýt toliko 60 %
způsobilých nákladů projektu. Je tak zjevné, že po stěžovatelce se požaduje vrácení nikoli jejich
vlastních finančních prostředků, ale plná výše dotace připadající na předmětný uplatněný výdaj.
Ve vztahu k poslední námitce týkající se proporcionality – tedy vztahu mezi závažností porušení
rozpočtové kázně a výší vyměřeného odvodu, vyšel krajský soud z ustálené judikatury Nejvyššího
správního soudu, kterou považoval za přehlednou a přesvědčivou. Ocitoval dlouhé pasáže
z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 9. 2014, č. j. 2 As 106/2014 – 46, aby poté
stroze shrnul, že zde nebyl prostor pro uvážení správce daně, „nakolik závažnost porušení rozpočtové
kázně odůvodňuje nevracet celou část ovlivněnou porušením rozpočtové kázně.“ Část dotace ovlivněná
porušením rozpočtové kázně se totiž vrací vždy, což se v daném případě stalo. Proto krajský
soud podanou žalobu zamítl jako nedůvodnou dle §78 odst. 7 zákona č. 150/2002 Sb., soudní
řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“).
III. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[9] Proti rozsudku krajského soudu podala stěžovatelka kasační stížnost, v níž vesměs
pokračovala ve své dosavadní argumentaci, kterou obecně podřadila pod důvody kasační stížnosti
podle §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. (nezákonnost a jiná vada řízení před krajským soudem).
[10] Stěžovatelka zopakovala, že v daném případě se o porušení zákazu diskriminace nejednalo
a nebyl dán důvod pro vyměření sankčního odvodu za porušení rozpočtové kázně. Důvodem,
pro který zvolila správcem daně zpochybněný kvalifikační předpoklad a dílčí hodnotící kritéria,
byla snaha, aby zakázku zpracoval profesionál v daném oboru s patřičnými zkušenostmi.
Současně uvedla, že stanovením hodnotících kritérií sledovala legitimní cíl – a sice výběr
nejvhodnější nabídky, tj. nabídky uchazeče, který je stabilním subjektem na trhu a bude schopen
dokončit zakázku a poskytovat i následný záruční servis. Stěžovatelka dále zpochybnila závěr
krajského soudu, že zásada diskriminace a zásada rovného zacházení jsou v podstatě synonyma.
Naopak, je toho názoru, že se jedná o dvě samostatné zásady, což znamená, že žalovaný rozšířil
právní posouzení věci, aniž by jí dal možnost, reagovat na to v odvolacím řízení.
[11] K výši odvodu stěžovatelka opět poukázala na jeho neproporcionalitu, neboť nebyla
zohledněna nejen závažnost tvrzeného porušení rozpočtové kázně, ale ani to, že došlo k naplnění
účelu dotace. Dle jejího názoru nelze souhlasit s odůvodněním krajského soudu, že za každé
pochybení může správce vyměřit odvod ve výši celé dotace. Z hlediska případného
odpovídajícího poměru výše odvodu vůči dotaci pak stěžovatelka podpůrně poukázala
na rozhodnutí Evropské komise C (2013) 9527 ze dne 19. 12. 2013, kterým se stanoví a schvalují
pokyny ke stanovení finančních oprav, jež má Komise provést u výdajů financovaných Unií
v rámci sdíleného řízení v případě nedodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek;
s odkazem na tyto pokyny ke stanovení finančních oprav dle COCOF (Výboru pro koordinaci
fondů Evropské unie) se stěžovatelka domnívá, že jako odpovídající by byla sazba do výše 25 %
z poskytnutých finančních prostředků. Závěrem, jako jinou vadu řízení označila stěžovatelka
skutečnost, že krajský soud právě citované rozhodnutí Evropské komise, resp. pokyny COCOF
neprovedl jako důkaz, aniž to jakkoli zdůvodnil; ve své podstatě se dle stěžovatelky jedná
o tzv. opomenutý důkaz. Na základě uvedeného stěžovatelka navrhla, aby Nejvyšší správní soud
zrušil napadený rozsudek krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[12] Žalovaný se ztotožnil s rozsudkem krajského soudu a navrhl zamítnutí kasační stížnosti.
K samotné podstatě odvodu připomněl, že není pochyb o tom, že stěžovatelka svým postupem
neodůvodněně (diskriminačně) vyloučila předložení zakázek těch uchazečů, kteří obdobné
zakázky realizovali mimo území České republiky. K námitce tzv. opomenutého důkazu žalovaný
uvedl, že tento se objevil opožděně až v replice k jeho vyjádření k žalobě, nikoli v žalobě
samotné.
[13] Stěžovatelka v replice reagovala na vyjádření žalovaného s tím, že návrhem na důkaz
v podobě pokynů COCOF pouze precizovala svoji argumentaci v žalobě týkající se výše odvodu.
Nemůže jít tedy o návrh opožděný, nehledě na to, že důkazy lze navrhovat po celou dobu
soudního řízení. Současně obsáhle citovala z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne
30. 3. 2017, č. j. 2 Afs 142/2016 – 32, s tím, že zde byly podmínky výběru dodavatele nastaveny
naprosto shodně jako v nyní souzené věci, v níž rovněž stěžovatelku nelze činit odpovědnou
za porušení rozpočtové kázně.
IV. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[14] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost byla podána včas, směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je podání kasační
stížnosti přípustné, a stěžovatelka je řádně zastoupena. Poté přezkoumal napadený rozsudek
krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů, ověřil při tom,
zda napadený rozsudek netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl k následujícímu závěru.
[15] Kasační stížnost je důvodná.
[16] Jádrem sporu je posouzení toho, zda vůbec v daném případy byly dány důvody
pro vyměření odvodu (do státního rozpočtu a do Národního fondu) za porušení rozpočtové
kázně – a pokud ano, zda byla výše vyměřeného odvodu proporcionální. Ještě před samotným
posouzením těchto dvou stěžejních otázek se ovšem Nejvyšší správní soud zabýval –
v návaznosti na obsah kasační stížnosti – otázkami procesního charakteru.
[17] Nejprve k namítanému porušení procesních práv stěžovatelky v rámci odvolacího řízení
z důvodu nemožnosti reagovat na změnu či rozšíření právní argumentace žalovaného v důsledku
jeho odkazu na porušení zásady rovného zacházení. Je pravdou, že žalovaný v odůvodnění obou
odvolacích rozhodnutí odkazuje na str. 9 nejen na porušení zásady zákazu diskriminace,
ale (nově) i na porušení zásady rovného zacházení. V tomto postupu ovšem nelze spatřovat
rozšíření či snad dokonce změnu dosavadní právní kvalifikace případu, jak se mylně domnívá
stěžovatelka. Právní posouzení věci zůstalo i v odvolacím řízení stále stejné a skutečnost,
že žalovaný k porušení zásady zákazu diskriminace doplnil i porušení zásady rovného zacházení
na tom nic nemůže změnit. Jedná se v podstatě o tutéž zásadu, pouze nahlíženou z různých stran:
jednou jako zásadu zakazující (negativní) – zásada zákazu diskriminace (tedy zákaz odlišného
zacházení), podruhé jako zásadu přikazující (pozitivní) – zásada rovného zacházení (tedy příkaz
zacházet stejně, neodlišovat). Mezi oběma zásadami není žádná výraznější dělící linie; ostatně
stěžovatelka ji ani nenaznačuje, pouze formalisticky lpí na tom, že došlo rozšíření právní
kvalifikace věci, což není pravda. Zásada zákazu diskriminace je v podstatě odvrácenou stranou
zásady rovného zacházení, jak zmínil Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 5. 6. 2008,
č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, publ. pod č. 1771/2009 Sb. NSS. Kasační námitka týkající se porušení
procesních práv stěžovatelky v odvolacím řízení není důvodná.
[18] Druhé namítané porušení procesních práv stěžovatelky se vztahuje již k řízení před
krajským soudem a týká se neprovedení důkazu v podobě pokynů COCOF, které stěžovatelka
navrhla v rámci své repliky na vyjádření žalovaného k žalobě. K tomu považuje Nejvyšší správní
soud za nutné připomenout, že dokazování provádí soud při jednání; v rámci dokazování pak
může zopakovat nebo doplnit důkazy provedené správním orgánem (§77 odst. 1 a 2 s. ř. s.).
Obecně tedy bylo nepochybně možné doplnit dokazování provedením listinného důkazu –
pokynů COCOF. Základním předpokladem pro tento postup ovšem bylo to, že k projednání věci
bude nařízeno jednání, což se v tomto případě nestalo. Krajský soud o své vůli jednání nenařídil
a rozhodoval o věci samé bez nařízení jednání za splnění podmínek podle §51 odst. 1 s. ř. s.,
tj. za (konkludentního) souhlasu obou účastníků řízení. V této situaci tedy nelze důvodně vyčítat
krajskému soudu, že neprovedl důkaz listinou – pokyny COCOF, resp. že se jedná
o tzv. opomenutý důkaz (tak by tomu bylo v situaci, kdyby stěžovatelka v průběhu jednání daný
důkaz navrhla a krajský soud by o něm nerozhodl – neprovedl by ho, aniž to adekvátně
zdůvodnil). Není přitom podstatné, že stěžovatelka učinila návrh na provedení daného důkazu
ve své replice v rámci precizace původních žalobních bodů – k tomu viz usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 2. 2016, č. j. 7 As 93/2014 – 48,
publ. pod č. 3380 Sb. NSS, dle kterého navrhne-li účastník řízení o žalobě provedení důkazů
před správním soudem, nelze takový návrh považovat za nesouhlas s rozhodnutím bez jednání
ve smyslu §51 odst. 1 s. ř. s. Ani druhá kasační námitka procesního charakteru tedy není
důvodná.
[19] Nyní k základní podstatě věci – tedy otázce porušení rozpočtové kázně, za něž byl odvod
vyměřen. Podle §44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel, ve znění do 29. 12. 2011,
se za porušení rozpočtové kázně považuje „neoprávněné použití nebo zadržení peněžních prostředků
poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv jejich
příjemcem.“ Neoprávněným použitím peněžních prostředků státního rozpočtu či Národního fondu
se dle legální definice v §3 písm. e) rozpočtových pravidel rozumí „…jejich výdej, jehož provedením
byla porušena povinnost stanovená právním předpisem, rozhodnutím, případně dohodou o poskytnutí těchto
prostředků, nebo porušení podmínek, za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty; dále se jím rozumí
i to, nelze-li prokázat, jak byly tyto peněžní prostředky použity.“
[20] Z uvedeného je patrné, jaké jednání obecně může znamenat porušení rozpočtové kázně.
V nyní souzené věci toto jednání spočívalo v tom, že stěžovatelka v rámci veřejné zakázky
poptávala dodání celopodnikového informačního systému, které mělo být částečně (ve výši 60 %)
financováno pomocí dotace, použila jednak diskriminační kvalifikační předpoklad, jednak
diskriminační hodnotící kritéria.
[21] Pokud jde o zmíněný kvalifikační předpoklad, tento byl obsažen v zadávací dokumentaci
(bod 4. Požadavky na splnění kvalifikace, 4.2 Požadavky na prokázání technické způsobilosti) a požadoval
předložení seznamu alespoň dvou zakázek implementovaných v České republice s uvedením
rozsahu a doby plnění (bod 4.2.1). Tento požadavek správce daně, potažmo žalovaný,
neshledal jako opodstatněný, neboť realizace dodávek v České republice nepochybně nevykazuje
podstatné odlišnosti od obdobných dodávek realizovaných mimo území České republiky.
Stěžovatelka v pozici zadavatele veřejné zakázky tak uvedeným vymezením technického
kvalifikačního předpokladu nedůvodně vyloučila předložení nabídek potenciálních dodavatelů,
kteří prováděli dodávky mimo Českou republiku, což vedlo k jejich diskriminaci a v konečném
důsledku to mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
[22] Jde-li o hodnotící kritéria, tato byla obsažena v zadávací dokumentaci (bod 7.1 Kritéria
a jejich váhy), kde stěžovatelky stanovila dílčí hodnotící kritérium „Zkušenosti žadatele a projektový
tým“ s váhou 10%, které bylo blíže specifikováno v příloze č. 3 zadávací dokumentace, kde bylo
mj. uvedeno jako kritérium: délka působení na trhu a stabilita dodavatele – počet zaměstnanců.
Takto nastavená dílčí hodnotící kritéria nebyla podle správce daně i žalovaného opodstatněná
pro kvalitu vlastního plnění předmětu zakázky a byla stanovena v rozporu se zásadou zákazu
diskriminace. Jejich uplatněním mohlo dojít k omezení práva potenciálních dodavatelů na účast
v zadávacím řízení a v konečném důsledku opět mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky.
[23] Tyto závěry správních orgánů, které posléze aproboval i krajský soud (za současného
kritického zhodnocení pasivity stěžovatelky v odvolacím řízení), odpovídají tomu, že porušení
zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou, kdy zadavatel postupuje
jinak vůči jednotlivci než vůči celku, nýbrž také na diskriminaci skrytou; o tuto formu (skryté)
diskriminace se přitom jedná i v případě, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet
se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených
ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku
čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli
bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými; k tomu srov. zejm. výše
citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152.
[24] Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy zjevná nepřiměřenost
kvalifikačních předpokladů, jež byla v daném případě shledána u požadavku alespoň dvou
zakázek implementovaných v České republice. Takový požadavek je s ohledem na předmět
plnění veřejné zakázky (dodání celopodnikového informačního systému) zjevně disproporční
a ve výsledku diskriminační vůči všem dodavatelů, kteří mají menší či žádné zkušenosti
s dodávkami v České republice. Stěžovatelkou zvolená vazba na Českou republiku totiž není nijak
funkčně zdůvodněna a sama skutečnost, že stěžovatelka sídlí v České republice, není a nemůže
být dostačující. Tato skutečnost sama o sobě neznamená, že dodavatel musí mít zkušenosti
s dodáním v České republice; mnohem důležitější je, jestli má zkušenosti v daném oboru,
resp. s předmětem dané zakázky jako takovým (nikoli s tím, kde má být tento předmět
geograficky realizován).
[25] Zjednodušeně řečeno – prokázání toho, že dodavatel již v minulosti (alespoň dvakrát)
dodával do České republiky, ještě samo o sobě neznamená garanci ničeho; důležité z hlediska
kompetence dodavatele jsou jeho zkušenosti jako takové, nikoli geograficky podmíněné.
Požadovaný kvalifikační předpoklad lze proto podle názoru Nejvyššího správního soudu vnímat
jako vskutku excesívní a vybočující z oprávněných potřeb stěžovatelky jako zadavatele dané
zakázky. Ostatně stěžovatelka v tomto ohledu nebyla schopna podpořit stanovený kvalifikační
předpoklad žádnými legitimními ekonomickými zájmy. V žalobě sice zmínila české technické,
bezpečnostní či právní normy, které je nutno dodržovat, neuvedla však žádná konkrétní specifika,
v důsledku nichž by bylo možno daný kvalifikační předpoklad akceptovat. V kasační stížnosti
se pak omezila na obecné floskule o snaze, aby zakázku zpracoval profesionál v daném oboru
s patřičnými zkušenostmi. Zkušenosti dodavatele jsou jistě legitimním požadavkem, avšak jejich
vazba na Českou republiku již legitimní není, resp. postrádá jakoukoli rozumnou ekonomickou
funkci a ve výsledku vede k selekci některých dodavatelů, o níž lze hovořit jako o skryté
diskriminaci. Obdobně srov. mutatis mutandis např. závěry z rozsudků Nejvyššího správního soudu
ze dne 28. 8. 2018, č. j. 9 As 195/2017 – 47, a ze dne 5. 9. 2018, č. j. 10 As 192/2017 – 54,
v nichž byl posuzován případ, kdy zadavatel nebyl schopen racionálně ekonomicky vysvětlit
požadavek na zajištění servisního střediska pro opravy na území České republiky.
[26] V judikatuře vyslovené závěry ohledně zákazu (zjevné i skryté) diskriminace jsou obecně
aplikovatelné na veškeré postupy zadavatelů v zadávacích řízeních, tedy mj. i na stanovení
hodnotících kritérií, jakkoli jinak je nutno hodnotící kritéria a kvalifikační předpoklady důsledně
odlišovat. Obdobnou optikou jako k výše rozebíranému kvalifikačnímu předpokladu lze proto
přistoupit též k hodnotícím kritériím, která v daném případě rovněž není možné mít za úměrná
předmětu veřejné zakázky.
[27] Délka působení na trhu a počet zaměstnanců, jakožto kritéria pro výběr nejlepší nabídky,
nemohou obstát, jestliže nutně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky; tuto nutnost nebyla
stěžovatelka schopna nijak rozumně ekonomicky podložit. Případná náročnost zakázky
a její zdárná realizace je podmíněna především kvalitou, nikoli prostou kvantitou – tedy počtem
zaměstnanců. Podobně prostá délka působení na trhu nevypovídá nic o kvalitě dodavatele.
Podstatné jsou především zkušenosti s implementací informačních systémů v obdobném
rozsahu, jaký byl dán posuzovanou veřejnou zakázkou. Proto, požadovala-li stěžovatelka v roli
dodavatele informačního systému stabilního a dostatečného profesionála na trhu schopného
nejen dokončit zakázku, ale garantovat též pozáruční servis, mohla a měla požadovat především
doložení určitého množství referenčních zakázek se stejným nebo podobným předmětem plnění;
to je z hlediska schopnosti zakázku úspěšně realizovat skutečně vypovídající. V tomto ohledu
lze analogicky odkázat např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 12. 2011,
č. j. 9 Afs 37/2011 – 82, v němž byl jako diskriminační posouzen kvalifikační předpoklad
spočívající v prosté délce advokátní praxe (20 let), neboť podstatnou se v daném případě nejevila
délka praxe dodavatele coby advokáta, ale především zkušenosti s převody bytových jednotek
v obdobném rozsahu, jaký byl dán posuzovanou veřejnou zakázkou.
[28] Nejvyšší správní soud vnímá v řadě případů nelehkou situaci stěžovatelky v pozici
zadavatele v procesu zadávání veřejných zakázek (danou složitostí procesu zadávacích řízení
i vazbou na dotační orgány v situaci, kdy má být předmět plnění veřejné zakázky financován
z dotačních prostředků) a rovněž nezpochybňuje právo stěžovatelky vymezit si dle vlastních
potřeb podmínky související s předmětem plnění veřejné zakázky, neboť je to právě zadavatel,
který nejlépe zná své vlastní potřeby a je schopen je co nejpřesněji a věcně nejlépe definovat.
Přesto však zadavatel musí mít na paměti, že je v tomto ohledu vázán právními předpisy,
resp. rozhodnutím o poskytnutí dotace, jehož součástí jsou i podmínky poskytnutí dotace
a pravidla pro výběr dodavatelů. V opačném případě, postupuje-li v rozporu s právními předpisy
či podmínkami dotace, dopouští se porušení rozpočtové kázně, jako v nyní projednávaném
případě.
[29] Zásada zákazu diskriminace byla v rozhodné době obsažena v §6 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), a na potřebu
postupu v souladu s tímto zákonem odkazovaly i podmínky poskytnutí dotace [hlava I.,
článek II., bod 2d)], vč. pravidel pro výběr dodavatelů tvořících přílohu těchto podmínek
(kde bylo konstatováno, že „výběr dodavatele musí být objektivní, transparentní a nediskriminační“).
Takto stanovené podmínky plynoucí primárně ze zákona o veřejných zakázkách jsou zcela jasné
a srozumitelné. Ostatně po celou dobu řízení před správními orgány ani před krajským soudem
tuto skutečnost stěžovatelka nijak nerozporovala. Až v replice v rámci řízení o kasační stížnosti
se dovolávala rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 142/2016 – 32, který dospěl
k závěru, že pravidla pro výběr dodavatelů nesplňují v otázce zákazu diskriminace požadavky
jednoznačnosti, určitosti a srozumitelnosti. Závěry citovaného rozsudku ovšem nelze mechanicky
aplikovat též na nyní projednávanou věc, která vykazuje některé podstatné odlišnosti, mj. to,
že zakázka zde byla hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů;
stěžovatelka tudíž spadá do působnosti zákona o veřejných zakázkách, neboť byla dotovaným
zadavatelem ve smyslu §2 odst. 3 tohoto zákona, a byla zavázána obecným zákazem diskriminace
tak, jak byl jednoznačně a srozumitelně vyjádřen v §6 zákona o veřejných zakázkách.
[30] Stěžovatelka z pozice dotovaného zadavatele zákazu diskriminace při výběru dodavatele
nedostála, porušila tudíž povinnost stanovenou právním předpisem (§6 zákona o veřejných
zakázkách) a podle názoru Nejvyššího správního soudu zde byly dány důvody pro vyměření
odvodu za porušení rozpočtové kázně. Námitka stěžovatelky, že neexistoval důvod pro vyměření
(sankčního) odvodu, proto není důvodná.
[31] Naopak důvodná je poslední kasační námitka směřující vůči (ne)proporcionalitě
vyměřeného odvodu. Krajský soud v tomto ohledu odkazoval na judikaturu Nejvyššího
správního soudu a připustil v podstatě odvod odpovídající maximální výši dotace, která činila
60 % způsobilých výdajů. V tomto směru není podstatné, že maximální částka dotace mohla činit
až 660 000 Kč. Podstatné je, jaké byly skutečné způsobilé výdaje, neboť pouze 60 % z nich
mohlo být v rámci dotace proplaceno. Tyto výdaje činily částku 800 411 Kč, z níž žalovaný,
resp. správce daně zcela logicky odvozoval výši odvodu, který stanovil právě na hranici 60 %
posledně uvedené částky, tj. 480 247 Kč.
[32] Jinými slovy – správce daně potažmo žalovaný vyměřil odvod v maximální možné
výši dotace připadající na 60 % způsobilých výdajů. Při stanovení této výše odvodu za porušení
rozpočtové kázně ovšem pominul zásadu přiměřenosti (proporcionality), tedy rozumného
vztahu mezi závažností porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu;
k tomu viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 10. 2018,
č. j. 1 Afs 291/2017 – 33.
[33] Na základě uvedeného nemůže rozhodnutí žalovaného obstát, stejně jako napadený
rozsudek, který postup žalovaného aproboval. Dlužno dodat, že se tak stalo v době,
kdy relevantní judikatura obsahovala několik názorových proudů, které ujednotil až teprve
nedávno rozšířený senát Nejvyššího správního soudu právě ve výše citovaném usnesení
č. j. 1 Afs 291/2017 – 33. Ve světle závěrů tohoto usnesení je přitom patrné, že i v nyní
projednávaném případě musel správce daně, resp. žalovaný vážit, zda je důvod k odvodu
v plné výši peněžních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu a z Národního fondu,
či pouze v částečné výši odpovídající závažnosti a významu porušení povinnosti ze strany
stěžovatelky. To se evidentně nestalo, rozhodnutí žalovaného v tomto ohledu postrádá náležité
odůvodnění, z něhož by byla patrná jakákoli seriózní úvaha ohledně výše odvodu odpovídající
okolnostem věci a závažnosti porušení rozpočtové kázně.
[34] K tomu Nejvyšší správní soud považuje za vhodné závěrem poznamenat, že stěžovatelka
není nucena vracet poskytnutou dotaci z důvodu nějakého drobného „formálního“ pochybení,
nýbrž proto, že diskriminačním způsobem zadala veřejnou zakázku v řádu okolo jednoho
milionu korun. Na druhou stranu není udržitelné, aby bez posouzení bližších okolností tohoto
pochybení stěžovatelky, vč. toho, zda byl dodržen účel dotace, došlo automaticky k vyměření
odvodu v částce plné výše dotace (odpovídající 60 % způsobilých výdajů na projekt
celopodnikového informačního systému). Je nezbytné nalézt vždy rozumný poměr mezi
závažností porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu; v dalším řízení přitom
bude primárně na úvaze žalovaného, jak k této otázce přistoupí a zda se v tomto směru nechá
inspirovat např. poměry obsaženými ve stěžovatelkou předkládaných pokynech COCOF.
V. Závěr a náklady řízení
[35] Na základě výše uvedeného Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou,
a proto v souladu s §110 odst. 1 s. ř. s. zrušil rozsudek krajského soudu (výrok I.).
[36] Zruší-li Nejvyšší správní soud rozhodnutí krajského soudu, a pokud již v řízení
před krajským soudem byly pro takový postup důvody, současně se zrušením rozhodnutí
krajského soudu může sám podle povahy věci rozhodnout o zrušení rozhodnutí správního
orgánu [§110 odst. 2 písm. a) s. ř. s.]. V dané věci by krajský soud – v souladu s vysloveným
závazným právním názorem a charakterem vytýkaných vad – neměl jinou možnost, než zrušit
rozhodnutí žalovaného, Nejvyšší správní soud proto v souladu s §110 odst. 2 písm. a) ve spojení
s §78 odst. 1 a 4 s. ř. s. rozhodl tak, že sám rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 12. 2014,
č. j. 32143/14/5000-10470-710142, a č. j. 32144/14/5000-10470-710142, zrušil a obě dvě věci
mu vrátil k dalšímu řízení (výrok II.).
[37] V dalším řízení je žalovaný vázán výše vysloveným právním názorem zdejšího soudu,
který lze stručně shrnout tak, že stěžovatelku lze činit odpovědnou za porušení rozpočtové
kázně, avšak při stanovení samotné výše odvodu nelze mechanicky vyjít z částky odpovídající
plné výši dotace, ale je nutno zvažovat všechny podstatné okolnosti konkrétního porušení
rozpočtové kázně a vycházet z principu proporcionality (tedy z rozumného poměru mezi
závažností porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu).
[38] Podle §110 odst. 3 věty druhé s. ř. s. rozhodne Nejvyšší správní soud v případě, že zruší
podle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. rozhodnutí žalovaného, o nákladech řízení o kasační stížnosti
i o nákladech řízení před krajským soudem. Náklady řízení o žalobě a náklady řízení o kasační
stížnosti tvoří v tomto případě jeden celek a Nejvyšší správní soud rozhodl o jejich náhradě
výrokem vycházejícím z §60 s. ř. s., pro část řízení ve spojení s §120 s. ř. s. (výrok III.).
[39] Stěžovatelka měla ve věci plný úspěch, proto jí podle §60 odst. 1 s. ř. s. přísluší vůči
neúspěšnému žalovanému právo na náhradu nákladů řízení. Tyto náklady jsou tvořeny
souhrnnou částkou 11 000 Kč za soudní poplatky: (i) za dvě žaloby ve výši 3000 Kč a (ii) za jednu
kasační stížnost ve výši 5000 Kč (2 x 3000 Kč + 5000 Kč).
[40] Dále jsou náklady řízení tvořeny částkou připadající na zastoupení stěžovatelky
advokátem JUDr. Ing. Ondřejem Lichnovským – a to jak v řízení před krajským soudem,
tak v řízení před Nejvyšším správním soudem. Pro určení výše nákladů spojených s tímto
zastoupením se použije v souladu s §35 odst. 2 s. ř. s. vyhláška č. 177/1996 Sb., o odměnách
advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „advokátní tarif“). Vzhledem ke spojení věcí v řízení před krajským soudem je nutno
uvažovat toliko tři úkony právní služby (ke sp. zn. 65 Af 2/2015), jimiž jsou příprava a převzetí
zastoupení a dvě podání soudu ve věci samé [§11 odst. 1 písm. a) a d) advokátního tarifu],
jimiž jsou žaloba ke krajskému soudu a replika k vyjádření žalovaného. V důsledku spojení obou
věcí se přitom za tarifní hodnotu pro určení sazby mimosmluvní odměny za jednotlivý úkon
považuje součet tarifních hodnot spojených věcí; tj. částka 100 000 Kč [§9 odst. 4 písm. d)
ve spojení s §12 odst. 3 advokátního tarifu]. Odměna za jeden úkon tedy činí 5100 Kč (§7 bod 5
advokátního tarifu), k čemuž je potřeba připočíst paušální náhradu hotových výdajů (§13 odst. 3
advokátního tarifu) ve výši 300 Kč, což činí dohromady za řízení před krajským soudem
16 200 Kč (3 x 5100 Kč + 3 x 300 Kč). V řízení před Nejvyšším správním soudem zástupce
stěžovatelky učinil celkem dva úkony právní služby – a sice dvě písemná podání soudu ve věci
samé [§11 odst. 1 písm. d) advokátního tarifu], jimiž jsou kasační stížnost a replika k vyjádření
žalovaného, přičemž za každý tento úkon mu náleží mimosmluvní odměna ve výši 3100 Kč
[§9 odst. 4 písm. d), ve spojení s §7 bodem 5. advokátního tarifu], která se zvyšuje o 300 Kč
paušální náhrady hotových výdajů (§13 odst. 3 advokátního tarifu), což činí dohromady za řízení
před Nejvyšším správním soudem 6800 Kč (2 x 3100 Kč + 2 x 300 Kč). V součtu za řízení před
krajským soudem a před Nejvyšším správním soudem se tedy jedná o částku 23 000 Kč
(16 200 + 6800 Kč), zvýšenou o DPH v sazbě 21% na částku 27 830 Kč.
[41] Celková výsledná částka náhrady nákladů řízení před krajským soudem a před Nejvyšším
správním soudem tak činí 38 830 Kč (11 000 Kč + 27 830 Kč), kterou je žalovaný povinen
zaplatit stěžovatelce k rukám jejího zástupce JUDr. Ing. Ondřeje Lichnovského, advokáta
se sídlem Palackého 151/10, Prostějov, ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
Poučení: Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 21. února 2019
JUDr. Jakub Camrda
předseda senátu