ECLI:CZ:NSS:2022:5.AS.65.2021:73
sp. zn. 5 As 65/2021 - 73
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců
JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobkyň: a) Zdravotní
pojišťovna ministerstva vnitra České republiky, se sídlem Vinohradská 2577/178, Praha,
b) Zaměstnanecká pojišťovna Škoda, se sídlem Husova 302/5, Mladá Boleslav, c) Česká
průmyslová zdravotní pojišťovna, se sídlem Jeremenkova 161/11, Ostrava, d) Všeobecná
zdravotní pojišťovna České republiky, se sídlem Orlická 2020/4, Praha, e) Oborová
zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, se sídlem Roškotova
1225/1, Praha, f) RBP, zdravotní pojišťovna, se sídlem Michálkovická 967/108, Ostrava,
g) Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, se sídlem Drahobejlova 1404/4, Praha,
všechny kromě žalobkyně d) zastoupeny JUDr. Janem Nemanským, advokátem se sídlem
Těšnov 1059/1, Praha, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem
třída kpt. Jaroše 7, Brno, o kasačních stížnostech žalobkyň proti rozsudku Krajského soudu
v Brně ze dne 3. 2. 2021, č. j. 31 Af 28/2019 - 268,
takto:
I. Řízení o kasační stížnosti žalobkyně e) se zas t av u j e.
II. Kasační stížnosti žalobkyň a), b), c), d), f) a g) se zamí t aj í .
III. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti
žalobkyně e).
IV. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasačních stížnostech žalobkyň a), b), c), d), f)
a g) n ep ři zn áv á .
V. Žalobkyni e) se v ra cí soudní poplatek ve výši 5 000 Kč, který ji bude vyplacen
do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku z účtu Nejvyššího správního soudu k rukám
jejího zástupce JUDr. Jana Nemanského, advokáta se sídlem Těšnov 1059/1, Praha.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalobkyně (dále též „stěžovatelky“) se kasačními stížnostmi domáhaly zrušení v záhlaví
označeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým byly zamítnuty
jejich žaloby proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 19. 3. 2019, č. j. ÚOHS-
R0007,0008,0009,0010,0011,0012,0013/2019/VZ-07853/2019/321/ZSř.
[2] Tímto rozhodnutím předseda žalovaného zamítl rozklady všech sedmi stěžovatelek
a současně potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 12. 2018, č. j. ÚOHS-S0438/2018/VZ-
38408/2018/541/SKu, jímž žalovaný shledal stěžovatelky vinnými ze spáchání přestupku podle
§268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „ZZVZ“), jehož se měly dopustit tím, že stanovily zadávací podmínky
na nadlimitní veřejnou zakázku s názvem „Zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků
obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 až 2021“ v rozporu s §73 odst. 6
písm. b) ve spojení s §6 odst. 1 a 2 ZZVZ, když minimální úroveň pro splnění požadavku
na technickou kvalifikaci podle §79 odst. 2 písm. b) ZZVZ specifikovanou v bodu 6.4.1.
zadávací dokumentace nevymezily přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu zakázky,
čímž postupovaly v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a zadaly uvedenou veřejnou
zakázku (na základě jednotlivých smluv uzavřených s vybraným dodavatelem Avenier a.s.).
Za uvedený přestupek uložil žalovaný každé ze stěžovatelek pokutu podle §268 odst. 2 písm. a)
ZZVZ – v součtu celkově ve výši 1, 79 mil. Kč.
[3] Žalovaný vycházel ze závěrů správního řízení, jímž navázal na svoji předchozí kontrolu
postupu zadavatelů – stěžovatelek, které uzavřely smlouvu o společném zadávání a nechaly
se k tomuto účelu zastoupit Svazem zdravotních pojišťoven ČR. V zadávací dokumentaci v rámci
prokázání technické kvalifikace stěžovatelky omezily požadavek na referenční zakázky, když
vyžadovaly reference, jejichž předmětem byla pouze přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků
do ordinací PZS – poskytovatelů zdravotních služeb, jimiž se pro účely dané zakázky rozuměli
poskytovatelé, kteří provádějí pravidelná očkování jako smluvní poskytovatelé hrazených služeb,
tj. praktický lékař pro dospělé, praktický lékař pro děti a dorost a další. Podle žalovaného ovšem
nebyly prokázány podstatné odlišnosti těchto dodávek od dodávek do jiných zdravotnických
zařízení; minimální úroveň kritéria technické kvalifikace týkající se doložení seznamu
významných dodávek realizovaných dodavatelem tak neodpovídala složitosti předmětu plnění
veřejné zakázky.
[4] S tímto závěrem stěžovatelky nesouhlasily, a proto podaly proti rozhodnutí žalovaného
rozklady, které předseda žalovaného výše uvedeným rozhodnutím dle §152 odst. 6 písm. b)
ve spojení s §90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále
jen „správní řád“), zamítl a současně napadené rozhodnutí žalovaného potvrdil.
Omezení referenčních dodávek jen na dodávky do ordinací PZS považoval i předseda
žalovaného za nepřesvědčivé a nepřiměřené kritérium k rozlišení způsobilých a nezpůsobilých
dodavatelů s tím, že toto kritérium diskriminuje dodavatele se zkušeností s dodávkami léčivých
přípravků do jiných míst – z hlediska četnosti dodávek především do nemocnic a lékáren.
Připustil sice určité odlišnosti ohledně dodávek léčivých přípravků do ordinací PZS, avšak
neshledal je jako rozhodné pro prokázání důvodnosti takto striktně nastavené technické
kvalifikace.
II. Rozhodnutí krajského soudu
[5] Rozhodnutí předsedy žalovaného napadly stěžovatelky samostatnými žalobami, v nichž
uplatnily podobnou argumentaci založenou na tom, že sporný požadavek ke splnění technické
kvalifikace vycházel z jejich oprávněných potřeb a nebyl nepřiměřený. Vzhledem k tomu,
že žaloby směřovaly proti témuž rozhodnutí předsedy, přistoupil krajský soud ke spojení věcí
ke společnému projednání a následně podané žaloby zamítl jako nedůvodné dle §78 odst. 7
zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“).
[6] V odůvodnění svého rozsudku krajský soud předeslal, že jádrem sporu je primárně otázka
diskriminačního charakteru zadávací podmínky, jejíž posouzení je způsobilý provést jak žalovaný,
tak soud bez potřeby vyžádání odborného stanoviska či znaleckého posudku. Každá zadávací
podmínka může vést k určitému omezení hospodářské soutěže. Je tedy třeba, aby toto omezení
bylo přiměřené a odpovídající odůvodněným potřebám zadavatele; ten musí při stanovení
zadávacích podmínek sledovat určitý legitimní cíl a je na něm, aby ho objasnil a vysvětlil
pohnutky, které jej vedly ke stanovení omezujícího požadavku. Stěžovatelky tento požadavek
odůvodňovaly jednak významem veřejné zakázky (zejm. nutností zajištění bezproblémové
realizace zakázky za účelem ochrany zdraví svých klientů), jednak specifiky jejího předmětu
s poukazem na to, že distribuce/dodávky do ordinací PZS a do jiných zdravotnických zařízení
představují zcela odlišná plnění.
[7] Krajský soud nepopřel význam veřejné zakázky ani její specifika, avšak vzal v úvahu míru
omezení hospodářské soutěže, která byla velmi významná – byť nabídku podali dva uchazeči,
nelze nevidět, že podmínku stanovenou v bodě 6.4.1. zadávací dokumentace splňoval pouze
jediný. Stěžovatelky si musely být vědomy zcela zásadního omezení soutěže, čemuž musely
odpovídat výjimečné důvody na jejich straně; takové důvody krajský soud ve shodě s žalovaným
neshledal. Dal sice stěžovatelkám za pravdu, že distribuce léčivých přípravků do ordinací PZS
může být v řadě aspektů náročnějším úkolem než distribuce léčivých přípravků do jiných zařízení.
Za podstatné ovšem krajský soud považoval to, že distributory léčivých přípravků do oněch
jiných zařízení – zpravidla lékáren nebo nemocnic – nelze považovat za objektivně nezpůsobilé
chopit se tohoto v určitých aspektech těžšího úkolu a připravit bezproblémovou distribuci
na větší počet míst, v nepravidelných termínech, bez přesného a pravidelného plánu závozu;
odmítl též, že by distributor dosud dodávající do lékáren či nemocnic nebyl schopen akceptovat
obchodní model spočívající v tom, že léčivé přípravky jsou v ordinaci PZS pouze deponovány.
A pokud jde o argumentaci požadavkem na komunikační dovednosti nebo obtížné parkování
v důsledku umístění ordinací PZS, vnímal ji krajský soud jako zcela zástupnou.
[8] Jde-li o předchozí špatnou zkušenost s distribucí očkovací látky proti viru prasečí chřipky
v roce 2009, kterou stěžovatelky dokládaly odkazem na novinové články na webových stránkách,
krajský soud provedl dokazování obsahem těchto stránek a konstatoval, že médii byly v dané
době prezentovány určité problémy s distribucí očkovacích látek. Nelze z nich však dovozovat to,
že ony problémy představovaly vadu plnění ze strany distributora, že by distributor tyto problémy
zavinil nebo je přímo zavinil svou nezkušeností; objektivně tedy nemohly odůvodňovat stanovení
daného kritéria technické kvalifikace. Stejně tak nemohlo pohnutky pro stanovení tohoto kritéria
odhalit vyjádření Ministerstva zdravotnictví, které stěžovatelky navrhovaly k důkazu a které
krajský soud neprovedl.
[9] Podle krajského soudu připuštění dalších dodavatelů se zkušeností s distribucí/dodávkou
léčivých přípravků do lékáren a nemocnic nepředstavovalo zásadní riziko pro bezproblémovou
realizaci předmětné zakázky. Požadavek na prokázání technické kvalifikace v podobě dvou
referencí jen na přímou distribuci/dodávky do ordinací PZS proto považoval za zjevně
nepřiměřený a v konečném důsledku diskriminační. Formální znaky přestupku tak byly naplněny,
stejně jako jeho materiální znak – ten spočívá ve společenské škodlivosti přestupkového jednání,
kterou zákon předpokládá a žalovaný se jí nemusel explicite zabývat. Ani krajský soud
v posuzované věci neměl pochyb o společenské škodlivosti a ohrožení zákonem chráněných
zájmů. Omezující podmínka měla zásadní vliv na okruh dodavatelů a nelze ji srovnávat s jinou
omezující podmínkou posuzovanou v rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 11. 2018, č. j. ÚOHS-
S0433/2018/VZ-32812/2018/533/BKu, na které stěžovatelky odkázaly v průběhu jednání s tím,
že zrcadlí zcela opačný přístup žalovaného.
III. Kasační stížnosti, vyjádření žalovaného a replika
[10] Stěžovatelka d) podala samostatnou kasační stížnost, v níž úvodem odkázala na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, č. 1771/2009 Sb. NSS,
ve věci Lumius, spol. s r. o., s tím, že jeho závěry krajský soud nerespektoval, neboť nezohlednil
legitimní důvody, které stěžovatelky vedly k vymezení požadavků na technickou kvalifikaci
v zadávacích podmínkách. Stěžovatelky postupovaly s maximální zodpovědností, kdy předmětem
veřejné zakázky byly očkovací látky určené pro povinné, zákonem uložené, pravidelné očkování
a v jejich jednání nelze spatřovat nepřiměřenost, natož pak nepřiměřenost zjevnou, jak
je vyžadováno ve zmíněném rozsudku NSS.
[11] Pro závěr stran nepřiměřenosti podmínek zadávací dokumentace nebyly zjištěny skutkové
okolnosti, když složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky nebyly žalovaným a následně ani
krajským soudem odborně posouzeny. V absenci odborného stanoviska či znaleckého posudku
spatřovala stěžovatelka d) zásadní problém. Bez tohoto odborného náhledu se totiž nelze náležitě
vypořádat s odlišnostmi mezi distribucí léčivých přípravků do ordinací PZS na straně jedné
a do lékáren/nemocnic na straně druhé. Právě tyto odlišnosti, jakož i předchozí problémy
s distribucí očkovacích látek, vedly stěžovatelky k předmětnému vymezení technické kvalifikace,
které krajský soud posoudil nesprávně jako diskriminační. Rozhodl na základě skutkového
stavu zjištěného žalovaným bez odborného posouzení, čímž se dopustil vady, která měla vliv
i na nesprávné posouzení viny stěžovatelek.
[12] Krajský soud nijak nezohlednil, že stěžovatelka d) postupovala jakožto největší zdravotní
pojišťovna, která je odpovědná za zajištění řádného povinného očkování, a nevypořádal z toho
plynoucí střet veřejného zájmu na zachování, resp. zlepšení veřejného zdraví se zájmem
na ochraně hospodářské soutěže. Tyto dva zájmy si mohou vzájemně konkurovat a krajský soud
nedůvodně upřednostnil zájem na ochraně hospodářské soutěže. Stěžovatelka d) však kromě
povinností plynoucích ze ZZVZ má i další důležité povinnosti plynoucí z její hlavní činnosti,
kterou je zajištění dostupnosti a řádného poskytování zdravotních služeb ve smyslu zákona
č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících
zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZP“). Pokud by těmto povinnostem
nedostála, dopustila by se nejen přestupku, za který jí bylo možno uložit pokutu (do 10 mil. Kč),
ale mohlo dojít i k zásadnímu ohrožení zdraví celé populace v ČR. Proto navrhla, aby Nejvyšší
správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.
[13] Stěžovatelky a) až c) a e) až g) podaly společnou kasační stížnost, kterou se stejně jako
stěžovatelka d) domáhaly zrušení napadeného rozsudku s tím rozdílem, že navrhly, aby Nejvyšší
správní soud sám rozhodl i o zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného, event. aby zrušil rozsudek
krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Stěžovatelky a) až c) a e) až g) svoji argumentaci
rovněž vztahovaly k otázce viny a rozporovaly, že se dopustily daného přestupku. Jeho podstatou
je nepřiměřenost příslušného kvalifikačního předpokladu, což je odvislé od posouzení faktických
specifik distribuce léčivých přípravků do ordinací PZS a do jiných míst – takové posouzení
je otázkou, na níž nelze odpovědět bez odborných znalostí a zkušeností v oblasti distribuce
léčivých přípravků. To krajský soud dostatečně nereflektoval.
[14] Vedle toho stěžovatelky poukázaly též na význam veřejné zakázky, jejímž předmětem byla
dodávka/distribuce očkovacích látek, u níž v minulosti docházelo k problémům z důvodu
nezkušenosti tehdejšího dodavatele; právě tomuto riziku měla kritéria technické kvalifikace
předejít, což mohlo prokázat i vyjádření Ministerstva zdravotnictví, které stěžovatelky navrhovaly
k důkazu. Zmíněné problémy byly samotným stěžovatelkám známy již v souvislosti s distribucí
očkovací látky proti viru prasečí chřipky v roce 2009, k níž odkázaly na novinové články s tím,
že se snažily v maximální možné míře eliminovat riziko komplikací při zajištění pravidelného
povinného očkování a v důsledku toho i riziko ohrožení života a zdraví. Namísto ochrany života
a zdraví však krajský soud nepřípadně akcentoval dopady jednání stěžovatelek na hospodářskou
soutěž. Tento aspekt prostupuje celým odůvodněním krajského soudu, ačkoli z hlediska
přiměřenosti požadavku na prokázání technické kvalifikace jsou jedinými rozhodujícími aspekty
složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky [§73 odst. 6 písm. b) ZZVZ].
[15] V této souvislosti stěžovatelky argumentovaly odkazem na rozhodnutí žalovaného ze dne
29. 11. 2018, č. j. ÚOHS-S0433/2018/VZ-32812/2018/533/BKu, v němž se sice jednalo
o poskytování služeb městské autobusové dopravy, avšak jediným rozhodujícím kritériem byla
právě specifika tohoto předmětu plnění bez ohledu na dopady na hospodářskou soutěž.
Stěžovatelky nevidí důvod, proč by měl být přístup ve vztahu k nim diametrálně odlišný – navíc
v situaci, kdy lze ve světle judikatury NSS považovat požadavek na kvalifikaci za diskriminační
a tedy nezákonný jen v případě jeho zjevné nepřiměřenosti. Tak tomu v daném případě
podle stěžovatelek nebylo. Navíc žalovaný se nezabýval naplněním materiálního znaku
přestupku – a to přesto, že je řízení ovládáno vyšetřovací zásadou a stěžovatelky v tomto ohledu
poukazovaly právě na význam veřejné zakázky a snahu předejít komplikacím při zajištění
pravidelného povinného očkování, což rozhodně nelze považovat za společensky škodlivé.
[16] Žalovaný ve svém vyjádření oponoval stěžovatelkám s tím, že odlišnosti mezi dodávkou
léčiv do ordinací PZS a do jiných zařízení bylo možno vyhodnotit bez odborného posouzení.
Stěžovatelkami tvrzené odlišnosti nejsou dostatečně silné a negativní zkušenosti z minulosti
nejsou dostatečně určité na to, aby jimi bylo možno obhájit přiměřenost sporného
požadavku technické kvalifikace. Totéž platí i o opakovaně akcentovaném zájmu na veřejném
zdraví. Napadený rozsudek nepreferuje zájem na ochraně hospodářské soutěže, pouze
vychází z toho, že stěžovatelky dostatečně nevysvětlily nezbytnost podmínek technické
kvalifikace; ty jsou obecně zadávacími podmínkami, které nesmí být stanoveny tak, aby vytvářely
bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (§36 odst. 1 ZZVZ). Nedá se tedy říct, že by otázka
dopadu na soutěž nemohla vstoupit do posouzení věci, což o statně dokládá i rozhodnutí
žalovaného č. j. ÚOHS-S0433/2018/VZ-32812/2018/533/BKu, přičemž rozdílné posouzení
případu stěžovatelek je dáno skutkovými rozdíly. Proto žalovaný navrhl zamítnutí kasační
stížnosti.
[17] V replice stěžovatelky a) až c) a e) až g) setrvaly na svém návrhu a znovu
připomněly nutnost zjevné nepřiměřenosti zadávací podmínky, což v daném případě nebylo
naplněno – nemohlo se tedy jednat o podmínku diskriminační. Stěžovatelky netvrdily,
že by dodavatel bez relevantních zkušeností s dodávkou do ordinací PZS nebyl schopen
zakázku realizovat, avšak smyslem omezující podmínky bylo minimalizovat riziko, že by mohl
být vybrán dodavatel, který zakázku nebude schopen splnit. To je zcela legitimní snaha
stěžovatelek jako odpovědných zadavatelů – zvláště s přihlédnutím k důležitosti a významu
veřejné zakázky.
IV. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[18] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti obou kasačních stížností
a shledal, že kasační stížnosti byly podány včas, směřují proti rozhodnutí, proti němuž je podání
kasační stížnosti přípustné, přičemž stěžovatelky a) až c) a e) až g) jsou řádně zastoupeny
advokátem a za stěžovatelku d) jedná pověřená osoba s vysokoškolským právnickým vzděláním,
které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
[19] Stěžovatelka e) nezaplatila včas soudní poplatek; srov. usnesení ze dne 23. 3. 2021,
č. j. 5 As 65/2021 - 25, kterým zdejší soud vyzval stěžovatelky a) až c) a e) až g), aby každá z nich
ve lhůtě 15 dnů od doručení tohoto usnesení zaplatila soudní poplatek za kasační stížnost ve výši
5 000 Kč. Současně je poučil, že pokud ve stanovené lhůtě soudní poplatek nezaplatí, soud řízení
o kasační stížnosti zastaví, přičemž k zaplacení poplatku po marném uplynutí lhůty se nepřihlíží
[§9 odst. 1 zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů (dále
jen „zákon o soudních poplatcích“)]. Usnesení č. j. 5 As 65/2021 - 25 bylo stěžovatelkám a) až c)
a e) až g), resp. jejich zástupci doručeno do datové schránky 25. 3. 2021. Lhůta určená Nejvyšším
správním soudem tak počala běžet dne 26. 3. 2021 a skončila uplynutím dne 9. 4. 2021.
V uvedené lhůtě stěžovatelka e) soudní poplatek nezaplatila, a proto Nejvyšší správní soud řízení
o její kasační stížnosti zastavil podle §47 písm. c) ve spojení s §120 s. ř. s. a §9 odst. 1 zákona
o soudních poplatcích – výrok I.
[20] Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu
zbývající kasačních stížností a v rámci jimi uplatněných důvodů, ověřil při tom, zda netrpí
vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti, a dospěl k následujícímu závěru.
[21] Kasační stížnosti nejsou důvodné.
[22] Podstata věci tkví v posouzení, zda stěžovatelky stanovily zadávací podmínky v rozporu
se zákonem tím, jak nastavily minimální úroveň pro prokázání technické kvalifikace u nadlimitní
veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých
přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování (na období 2018 až 2021)
a stanovení podmínek úhrady očkovacích látek z prostředků veřejného zdravotního pojištění.
[23] Prokazování kvalifikace v procesu zadávání veřejných zakázek obecně slouží k vyloučení
pochybností, že dodavatel bude schopen řádně – tedy v požadované kvalitě a včas dodat předmět
plnění veřejné zakázky. Význam kvalifikace vždy roste se složitostí a rozsahem veřejné zakázky
a její stanovení je v zájmu zadavatele; je třeba zajistit, aby nabídku podali pouze uchazeči
způsobilí (kvalifikovaní) ke splnění veřejné zakázky. Pokud jde o kritéria technické kvalifikace,
ta stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných
schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě – k tomu
srov. §79 odst. 1 ZZVZ s tím, že odstavec 2 [pod písm. a) až l)] daného ustanovení obsahuje
taxativní výčet konkrétních kritérií, která může zadavatel v zadávacím řízení v nadlimitním režimu
požadovat.
[24] V praxi mívá velkou váhu zejména kritérium předchozích referencí a nejinak je tomu
i v případě nyní souzené věci. Stěžovatelky ve smyslu §79 odst. 2 písm. b) ZZVZ jako způsob
prokázání technické kvalifikace v bodě 6.4.1 zadávací dokumentace nazvaném „Seznam významných
dodávek“ vyžadovaly, aby účastník – uchazeč o zakázku prokázal, že v rozhodném období
realizoval „nejméně dvě referenční zakázky související s předmětem plnění této veřejné zakázky, tj. spočívající
v přímé distribuci/dodávkách léčivých přípravků do ordinací PZS, kdy
• souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu
tří po sobě bezprostředně následujících let, činila alespoň 300 mil. Kč bez DPH,
• přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků),
dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musí činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH.“
[25] Problém přitom nečiní počet ani požadovaná hodnota předchozích referenčních zakázek,
nýbrž jejich zacílení jen na přímou distribuci/dodávku léčivých přípravků do ordinací PZS. Právě
toto zacílení na konkrétní místo plnění (ordinace PZS) shledal krajský soud jako nikoli nezbytné
v souvislosti s předmětem veřejné zakázky a ve výsledku ho měl ve shodě s žalovaným
za rozporné s §73 odst. 6 písm. b) ZZVZ, který stanoví: „Pokud zadavatel požaduje prokázání
ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu
předmětu veřejné zakázky stanovit minimální úroveň pro jejich splnění“ (pozn. důraz přidán NSS).
[26] Nejvyšší správní soud v návaznosti na citované ustanovení zdůrazňuje nutnost nastavení
přiměřených kvalifikačních kritérií, která zásadním způsobem selektují dodavatele té které
zakázky. Z hlediska volby konkrétního postupu zákon dává zadavatelům značnou míru diskrece;
ta je ovšem korigována zásadou přiměřenosti, jejíž aplikací je vyvažován zájem zadavatelů
na řádném plnění veřejné zakázky a zájem na zachování co nejširší hospodářské soutěže; shodně
srov. Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek, komentář, Praha: Wolters Kluwer,
dostupný z ASPI podle právního stavu k 24. 4. 2019: „Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy
primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru
dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat,
na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně
omezovat hospodářskou soutěž.“
[27] S nedůvodně neomezenou a efektivní volnou soutěží dodavatelů souvisí i hospodárnost
nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními
finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš
hospodárně; stranou nelze ponechat ani potenciální hrozbu korupce v podobě jakéhokoli druhu
zvýhodňování nebo protihodnoty (finanční či politické). Toto jsou všechno aspekty, na které
je třeba pamatovat a zadávat vždy v souladu se zásadou přiměřenosti, která má zásadní místo
v právu veřejných zakázek, které je na evropské úrovni harmonizováno souborem tzv. zadávacích
směrnic; srov. zejména směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání
veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, jež v čl. 18 stanoví: „Veřejní zadavatelé jednají
s hospodářskými subjekty na základě zásady rovného zacházení a nediskriminace a postupují transparentním
a přiměřeným způsobem.“ Tímto výslovným uvedením zásady přiměřenosti evropský normotvůrce
reflektoval judikaturní závěry Soudního dvora EU, který v oblasti veřejných zakázek zásadu
přiměřenosti aplikoval jako obecnou zásadu práva EU – viz např. rozsudek ze dne 16. 12. 2008
ve věci C-2013/07, Michaniki AE (body 48 a 68).
[28] V návaznosti na to rovněž vnitrostátní zákonodárce zakotvil zásadu přiměřenosti jako
základní zásadu zadávání veřejných zakázek v §6 odst. 1 ZZVZ ; tato zásada musí být
dodržována v průběhu celého zadávacího řízení, stejně jako další zásada transparentnosti a dále
ve vztahu k dodavatelům též zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace (§6 odst. 2
ZZVZ). Právě se zásadou zákazu diskriminace se zásada přiměřenosti může v praxi významně
prolínat – nemožnost dodavatele ucházet se o zakázku z důvodu nepřiměřeně nastavených
kvalifikačních kritérií totiž současně působí ve vztahu k dodavateli diskriminačně. Proto také
žalovaný, potažmo krajský soud, shledal shora uvedený požadavek na technickou kvalifikaci jako
rozporný s §73 odst. 6 písm. b) ve spojení s §6 odst. 1 a 2 ZZVZ ; stěžovatelky při nastavení
minimální úrovně technické kvalifikace nepostupovaly přiměřeně vzhledem ke složitosti
a rozsahu předmětu veřejné zakázky a ve výsledku skrytě diskriminovaly dodavatele, kteří
by objektivně mohli poskytnout srovnatelné plnění ve srovnatelné kvalitě.
[29] Nejvyšší správní soud s tímto závěrem souhlasí a s ohledem na kasační námitky předesílá,
že k němu nebylo nezbytné odborné posouzení věci. Zásadu přiměřenosti lze v daném kontextu
vnímat jako příkaz k optimalizaci postupu zadavatele ve všech jeho činnostech souvisejících
se zadáváním, jež nelze předem svázat nějakými exaktními pravidly; podobně to platí i pro
žalovaného při zvažování, zda si k věci vyžádá odborné stanovisko nebo znalecký posudek.
Otázka potřebnosti znaleckého posudku je sice otázkou objektivní, ovšem odpověď na ni závisí
vždy na konkrétních okolnostech každé věci. Je proto třeba postupovat přísně individuálně,
ostatně samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace – zde pramenící z porušení zásady
přiměřenosti – znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci, jak uvedl NSS v již zmíněném
rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ve věci Lumius.
[30] Skutečnost, že žalovaný ani krajský soud důvody, jimiž stěžovatelky vysvětlovaly nutnost
sporného nastavení technické kvalifikace, neakceptovali, resp. nepřiznali jim náležitý význam,
neznamená, že rozsudek NSS ve věci Lumius nerespektovali. Naopak, v souladu s ním správně
postupovali v závislosti na individuálních okolnostech této věci, v níž posoudili množství
faktických specifik souvisejících s distribucí léčivých přípravků do ordinací PZS, která tuto
distribuci měla odlišovat od distribuce do jiných lékařských zařízení – typicky lékáren nebo
nemocnic (a tím podle stěžovatelek také odůvodňovat zacílení požadovaných referencí pouze
na distribuci do ordinací PZS – viz shora). V kasačních stížnostech tyto odlišnosti stěžovatelky
nijak blíže nerozebírají, resp. odkazují na žaloby, z jejichž obsahu lze shrnout, že se jednalo
o odlišnosti navázané na (i) pracovní dobu, (ii) umístění a připravenost na „závoz, vč. parkování“,
(iii) obchodní model a s tím související administrativní procesy, vč. reklamace a (iv) komunikační
dovednosti či strategie.
[31] Již jen na základě tohoto prostého výčtu je podle Nejvyššího správního soudu patrné,
že k úvaze ohledně uvedených odlišností (každé jednotlivě i v jejich vzájemném souhrnu) není
třeba jakékoli zvláštní odbornosti ve smyslu technických, ekonomických, medicínských nebo
jiných odborných znalostí a zkušeností. K úvaze, zda jsou tyto odlišnosti s to odůvodnit postup
stěžovatelek v zadávacím řízení, úplně postačí selský rozum a standardní soudcovská zkušenost
a znalost. Znalci se ve správním nebo soudním řízení nepřibírají, aby sdělovali úřadu nebo soudu
své názory a úsudky o otázkách rázu právního nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění
a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí – v takových případech postačí
s ohledem na povahu okolností případu právě běžná soudcovská zkušenost a znalost.
Ve správním řízení vedle toho platí, že se znalec nepřibírá též tehdy, pokud správní orgán
disponuje potřebnými odbornými znalostmi či si může opatřit odborné posouzení předmětných
skutečností ze strany jiného správního orgánu (§56 správního řádu). Vychází se totiž
z předpokladu, že úřední osoby mají dostatečné odborné znalosti, aby mohly samy posoudit
odborné otázky vyskytující se v běžně vedených správních řízeních; v podrobnostech
srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2010, č. j. 1 Afs 71/2009 - 113,
č. 2313/2011 Sb. NSS.
[32] Posouzení, zda zadavatelem předestřené důvody k omezení hospodářské soutěže
na základě nastavení technické kvalifikace obstojí jako přiměřené, je primárně posouzením
právním, které vychází ze skutkového stavu věci zjištěného na základě hodnocení důkazů.
To obecně nevylučuje, že v řízení může vyjít najevo potřeba posouzení odborných otázek; ovšem
v nyní souzené věci tomu tak nebylo. Odlišnosti, jimiž se stěžovatelky snažily obhájit s poukazem
na výjimečnost distribuce léčivých přípravků do ordinací PZS, vykazují charakteristiku, která
je natolik jasná a srozumitelná, že nebylo nutno žádné odborné stanovisko či znalecký posudek.
K posouzení sporné otázky plně postačoval laický úsudek v kombinaci s odborným zázemím
žalovaného jako odborného orgánu na úseku ochrany hospodářské soutěže, který byl schopen
spolehlivě zjistit a objasnit skutkový stav věci (viz mutatis mutandis rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 28. 1. 2009, č. j. 8 As 40/2008 - 170).
[33] Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného, resp. jeho předsedy a shora
namítané odlišnosti ve shodě s nimi vyhodnotil jako nedostatečné. Nejvyšší správní soud má toto
vyhodnocení za opodstatněné; jeho intervence coby kasačního soudu je v tomto ohledu spíše
výjimečná a omezuje se na případy extrémního nesouladu skutkových zjištění, o němž v daném
případě vůbec nelze uvažovat. Ano, odlišná pracovní doba ordinací PZS, která je oproti
nemocnicím nebo lékárnám kratší, nepravidelná a navíc se může lišit v sudém či lichém týdnu,
jakož i umístění ordinací PZS zpravidla v dopravně komplikovaných lokalitách (v centu města,
pěších zónách apod.), může klást vyšší nároky na dodavatele do lékáren nebo nemocnic; nejedná
se však o takové nároky, které by byly pro tyto dodavatele jednající s obvyklou odbornou péčí
objektivně nesplnitelné. Nejvyšší správní soud je zajedno s krajským soudem v tom,
že dodavatelé se zkušeností s dodávkou/distribucí lékařských přípravků do lékáren/nemocnic
nelze považovat objektivně za nezpůsobilé přizpůsobit se zmíněným specifickým nárokům
[ad (i) a (ii)], včetně vozového parku a náležitého systému chlazení, jež souvisí s logistickými
dovednostmi dodavatele.
[34] V podstatě totéž lze vztáhnout i na další zmíněná specifika [ad (iii) a (iv)], která se váží
k organizačním schopnostem konkrétního dodavatele. Odlišný způsob komunikace/strategie
i obchodní model daný tím, že zboží dodané do lékáren/nemocnic se stává jejich vlastnictvím,
zatímco u ordinací PZS je toto zboží – očkovací látky – pouze deponováno a je ve vlastnictví
distributora do okamžiku jeho aplikace pacientovi, nevykazují taková specifika, aby je napříště
nebyl schopen přijmout i distributor dosud dodávající do lékáren/nemocnic.
[35] Navíc, ony zvýšené nároky na (organizační či logistické) schopnosti dodavatele zčásti
kryla další kritéria technické kvalifikace, která stěžovatelky v daném případě zvolily v souladu
s §79 odst. 2 písm. e) a j) ZZVZ – konkrétně šlo o to, že vedle sporné referenční podmínky
požadovaly stěžovatelky předložení platného certifikátu systému jakosti ISO 9001:2009 a vyšší
(bod 6.4.2 zadávací dokumentace) a validačního protokolu za účelem prokázání dispozice
s informačním systémem validovaným dle normy GAMP nebo ekvivalentní (bod 6.4.2 zadávací
dokumentace). Dle názoru Nejvyššího správního soudu stěžovatelkám nic nebránilo využít též
další zákonem předvídaná kritéria technické kvalifikace k tomu, aby zjistily odbornou způsobilost
a profesionalitu dodavatelů a zajistily tím jimi neustále opakovanou nutnost minimalizace rizika,
že bude vybrán dodavatel, který zakázku nebude schopen splnit.
[36] Nezbytnost sporné referenční podmínky, resp. její přiměřenost složitosti a rozsahu
předmětu veřejné zakázky tedy specifické nároky určené místem plnění (přímo do ordinací PZS)
neodůvodňují, stejně jako samotný význam této zakázky, na který rovněž stěžovatelky opakovaně
odkazovaly.
[37] Veřejná zakázka k zajištění pravidelného povinného očkování má bezpochyby velký
význam a důležitost zejména z hlediska zájmu na ochraně veřejného zdraví. Krajský soud tento
zájem neopomněl, ovšem skutečnost, že se jedná o otázku veřejného zdraví, neznamená, že není
nutno respektovat zákon. Smyslem ZZVZ je ochrana hospodářské soutěže a ta byla v daném
případě zásadně narušena, což také krajský soud zohlednil. Stěžovatelky sice tvrdí, že to nebylo
možné, resp. že jediným hlediskem je složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky, avšak přehlíží
potřebu komplexního posouzení věci. V ní se jedná o správní trestání, přičemž podstatné
je především naplnění skutkové podstaty přestupku – zde konkrétně přestupku zadavatele podle
§268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého se dopustí tím, že „stanoví zadávací podmínky v rozporu
se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru
návrhu za ukončenou“.
[38] Z citovaného neplyne potřeba v řízení před žalovaným prokazovat konkrétní důsledky
jednání zadavatele – tedy následek přestupkového jednání např. v podobě ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky; tento ani jiný následek stran dopadu na hospodářskou soutěž skutková
podstata přestupku podle §268 odst. 1 písm. b) ZZVZ skutečně nevyžaduje. Přestupkem podle
tohoto ustanovení je jednoduše každé nezákonné nastavení zadávacích podmínek,
za předpokladu zadání veřejné zakázky. K tomu v případě stěžovatelek došlo a formální znaky
přestupku byly naplněny. Nicméně vzal-li v úvahu krajský soud i konkrétní dopady
na hospodářskou soutěž, nelze mu to důvodně vyčítat – a to nejen s ohledem na žalovaným
avizované propojení §73 odst. 6 písm. b) a §36 odst. 1 ZZVZ, podle něhož nesmí zadávací
podmínky vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěži, ale také s ohledem na materiální
korektiv v podobě nutnosti společensky škodlivého jednání. V daném případě nejde o delikt
poruchový, nýbrž ohrožovací – indikuje nebezpeční dopadu na hospodářskou soutěž,
který ovšem nemusí nutně nastat. Pokud by k omezení volné soutěže, jako základní hodnoty,
která je chráněná ZZVZ, nedošlo, bylo by na místě uvažovat, že materiální znak přestupku
naplněn není, čehož se ostatně stěžovatelky setrvale dovolávaly. Je proto s podivem, že nyní
namítají, že otázka výsledného omezení soutěže do posouzení věci vůbec nemůže vstoupit.
[39] Jak již bylo naznačeno, Nejvyšší správní soud je opačného názoru – s ohledem na celkové
nastavení zákona a materiální stránku přestupku podle §268 odst. 1 písm. b) ZZVZ nevidí
důvod, pro který by bylo nutno otázku dopadu do hospodářské soutěže zcela „vyřadit ze hry“.
Jde o otázku relevantní a nepřehlédnutelnou, pro jejíž zodpovězení je v posuzovaném případě
podstatné mj. i fungování dosavadního systému dodávky očkovacích látek. Tomu se přesvědčivě
věnoval v žalobou napadeném rozhodnutí (zejm. v bodě 68) předseda žalovaného s tím,
že vybraný dodavatel Avenier a. s. splnění předmětné podmínky technické kvalifikace prokazoval
prostřednictvím dodávek do ordinací PZS, a to právě na základě dodávek pro Svaz zdravotních
pojišťoven ČR za období 2014 až 2015 a za období 2016 až 2017 v celkové hodnotě atakující
předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Jakkoli nelze zcela vyloučit, že na trhu existoval i jiný
než vybraný dodavatel, který by spornou referenční podmínku mohl splnit, je jasné, že jejím příliš
úzkým zacílením jen na dodávku/distribuci do ordinací PZS, byl okruh potenciálních dodavatelů
zásadně omezen a ve výsledku znamenal prakticky zavření trhu pro nově příchozí subjekty.
[40] K uvedenému je nutno pro úplnost připomenout, že vybraný dodavatel – Avenier a.s. byl
jediným uchazečem, který splňoval podmínku technické kvalifikace v bodě 6.4.1. zadávací
dokumentace; druhý z uchazečů – společnost PHARMOS, a.s. – tuto podmínku zjevně
nesplňoval (předložil referenční zakázky, u nichž bylo jako místo plnění uvedeno: Fakultní
nemocnice Ostrava a síť lékáren Moje lékárna). Tuto skutečnost nelze nevidět a nic na tom
nemění ani to, že splnění zadávacích podmínek posuzuje výlučně zadavatel, přičemž v daném
případě tak neučinil, neboť si toto posouzení vyhradil pouze u vybraného dodavatele Avenier,
a.s., jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější (s nejnižší nabídkovou
cenou 3,18 mld. Kč), jak vyplývá ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 5. 10. 2017.
[41] Odhlédnout nelze ani od námitek podaných v zadávacím řízení společností JK – Trading
spol. s r.o. a společností PHOENIX lékárenský velkoobchod, s.r.o., které dokládají, že účast
na zakázce zvažovali rovněž další dodavatelé vymezující se proti zadávací dokumentaci. Druhá
z uvedených společností přitom právě s odkazem na spornou podmínku technické kvalifikace
a znalost trhu namítala, že o zakázku se může ucházet jen jeden dodavatel, a sice stávající
dodavatel očkovacích látek – jejich dosavadní dodávka/distribuce do ordinací PZS navíc
nepodléhala předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek. Aniž by se Nejvyšší správní
soud blíže zabýval podanými námitkami, má za to, že příhodně dokreslují okolnosti celého
případu, pro který je podstatné, že spadá do režimu současné právní úpravy – viz §2 odst. 1
ZZVZ; zdravotní pojišťovny (zadavatelé) uzavírají úplatné smlouvy s distributorem léčivých
přípravků obsahujících očkovací látky (dodavatelem), kterému poskytují úhradu za zajištění
potřebného množství očkovacích látek, jak případně uvedl žalovaný již ve svém stanovisku
ze dne 27. 12. 2016.
[42] Ve světle všech výše uvedených skutečností je Nejvyšší správní soud pevně přesvědčen,
že stěžovatelky mohly a měly důsledněji zvažovat přiměřenost nastavení minimální úrovně pro
splnění technické kvalifikace, což se nestalo. Tím, jakým způsobem v zadávací dokumentaci
(bod 6.4.1.) stěžovatelky nastavily kritérium předchozích referencí, vytvořily bezdůvodnou
bariéru pro vstup na trh novým kvalifikovaným dodavatelům – byť možná méně zkušeným
co do dodávek a distribuce léčivých přípravků konkrétně do ordinací PZS.
[43] Pokud by měl sám zdejší soud aplikovat zásadu přiměřenosti, považuje za vhodné vyjít
metodicky ze standardního testu proporcionality, který stojí na třech základních kritériích – a sice
(i) vhodnosti, (ii) potřebnosti/nezbytnosti a (iii) přiměřenosti v užším smyslu. Splnění prvního
kroku testu proporcionality implikují základní skutkové a právní okolnosti této věci. Nepřipuštění
jiných dodavatelů než těch, kteří měli zkušenosti s dodávkou do ordinací PZS je způsobilé
k dosažení stěžovatelkami sledovaného cíle, jímž byl především zájem na řádném plnění
veřejné zakázky a skrze to též zájem na ochraně veřejného zdraví. V prvním kroku testu
proporcionality – kritériu vhodnosti tedy zacílení referenčních zakázek na dodávku léčivých
přípravků do ordinací PZS obstojí. U druhého kroku testu proporcionality, tedy kritéria
potřebnosti/nezbytnosti je tomu jinak; toto kritérium splněné není, neboť uvedeného cíle bylo
možno dosáhnout mírnějšími prostředky se stejnou vhodností. Jinými slovy, striktní omezení
referencí jen na přímou dodávku do ordinací PZS nebylo nezbytné, neboť tento typ
dodávek se nijak zásadně nevymyká dodávkám léčivých přípravků do jiných zdravotnických
zařízení – nemocnic nebo lékáren; nelze proto předpokládat, že by se mu další subjekty
disponující právě zkušeností s dodávkou do těchto zařízení nebyly schopny přizpůsobit. Jejich
schopnosti a profesionalitu v tomto směru bylo možno testovat šetrněji – stanovením jiných
kvalifikačních, příp. smluvních podmínek. Pokud jde o poslední krok testu proporcionality, tedy
přiměřenost v užším smyslu, kdy je potřeba poměřit v kolizi stojící práva či zájmy, je třeba již jen
pro úplnost uvést, že ani tento krok by splněn nebyl – zájem stěžovatelek jakožto zadavatele
nemůže zcela převážit nad zájmem dodavatelů a zajištěním férové soutěže.
[44] Nastavením technické kvalifikace vždy z povahy věci dojde k omezení hospodářské
soutěže; v souzené věci ovšem došlo k takovému omezení, které nelze akceptovat, neboť nebylo
nezbytné z hlediska plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Námitky stěžovatelek stran
specifik a významu zakázky, jimiž se stěžovatelky snažily obhájit nezbytnost omezení soutěže,
neobstojí. Bylo na nich, aby v rámci zákonem široce nastaveného portfolia kritérií technické
(příp. ekonomické či jiné) kvalifikace předmětnou zakázku zadaly přiměřeně a současně tak, aby
dostály svým základním povinnostem ohledně poskytování zdravotních služeb a předešly své
správně-právní odpovědnosti. Poukaz na možné uložení pokuty za přestupek podle ZVZP proto
považuje Nejvyšší správní soud za nepřípadný.
[45] Stěžovatelky své povinnosti zajistit poskytování hrazených služeb svým pojištěncům,
včetně jejich místní a časové dostupnosti, mohly dostát i při méně striktním nastavení zadávacích
podmínek, které by zachovaly zdravé soutěžní prostředí. Jakkoli je činnost stěžovatelek v péči
o zdraví populace zásadní, neznamená to, že lze rezignovat na znění a základní zásady ZZVZ,
který na jejich činnost taktéž dopadá. Obava stěžovatelek z nezkušeného dodavatele byla
zbytečně přepjatá a nepodložená. Oporou pro postup stěžovatelek přitom nemohou být ani jimi
avizované problémy z minulosti týkající se distribuce očkovací látky proti prasečí chřipce;
z novinových článků, na které stěžovatelky odkazovaly, jsou sice patrné potíže s dostupností
a s číslováním vakcín, neplyne z nich ovšem, že by měly být přičitatelné tehdejšímu
distributorovi, resp. jeho nezkušenosti. K tomu se přesvědčivě vyjádřil už krajský soud, který
rovněž odmítl k důkazu navrhované vyjádření Ministerstva zdravotnictví a potvrdil důvodnost
neprovedení tohoto důkazu ze strany žalovaného.
[46] Nejvyšší správní soud tomuto postupu nemá co vytknout a opakuje, že k posouzení věci
nebylo třeba žádného odborného vyjádření, stanoviska anebo znaleckého posudku. Měla-li být
vyjádřením Ministerstva zdravotnictví prokázána případná rizika spojená s nezkušeností
vybraného dodavatele, opět je potřeba poukázat na možnost zadavatele – stěžovatelek – tato
rizika minimalizovat jiným (šetrnějším) způsobem; zejm. prostřednictvím dalších kritérií
technické kvalifikace, nikoli omezením referenčních zakázek na přímou distribuci/dodávku
do ordinací PZS – tedy jen na konkrétní místo bez připuštění i jiných obdobných míst plnění,
která z povahy věci připadala v úvahu. Omezení referenčních zakázek na distribuci/dodávku
do ordinací PZS nedůvodně omezilo soutěž o veřejnou zakázku a s ohledem na naznačený
systém dodávky očkovacích látek významně favorizovalo dodavatele z předcházejících období.
I tento dodavatel však musel jednou začínat jako subjekt bez stěžovatelkami požadovaných
zkušeností (očkovací látky původně zajišťovaly příslušné orgány ochrany veřejného zdraví
či zdravotnická zařízení); přesto v praxi obstál, resp. není zřejmé, že by v důsledku jeho počáteční
nezkušenosti byly dodávky očkovacích látek provázeny zásadními problémy.
[47] Skutečnost, že se dosavadní dodavatel plnění, které je předmětem veřejné zakázky,
osvědčil, neznamená, že tímto dodavatelem bude nastálo. Není pochyb, že dodavatel
se zkušeností skýtá vyšší míru záruky, že zakázka bude plněna řádně, nicméně nemusí se nutně
jednat o natolik úzkou zkušenost, aby byla navázána výhradně na konkrétní místo plnění;
mnohdy postačí jako relevantní zkušenost s plněním obdobným – zde: s dodávkou léčivých
přípravků nejen do ordinací PZS, ale i do jiných zdravotnických zařízení (nemocnic, lékáren).
[48] Lze tedy shrnout, že krajský soud nepochybil, pokud podanou žalobu stěžovatelek zamítl
jako nedůvodnou. Stěžovatelky veřejnou zakázku zadaly za současného nezákonného nastavení
technické kvalifikace, čímž naplnily formální znaky přestupku podle §268 odst. 1 písm. b)
ZZVZ. Naplnily rovněž materiální znak tohoto přestupku – tedy společenskou škodlivost, kterou
navíc zákonná úprava výslovně předpokládá (§270 odst. 1 ZZVZ), žalovaný ji proto nemusí vždy
odůvodňovat, jak správně poznamenal krajský soud. Nejvyšší správní soud k tomu doplňuje,
že se v daném případě jednalo o veřejnou zakázku s velmi vysokou předpokládanou hodnotou
(2,8 mld. Kč bez DPH), přičemž soutěž o ni byla nedůvodně omezena na základě požadovaných
referencí (bod 6.4.1. zadávací dokumentace). Tyto reference nebyly ve vztahu ke složitosti
a rozsahu zakázky nezbytné a ve výsledku je lze hodnotit jako nepřiměřené a skrytě diskriminační.
[49] Nutno ještě pro úplnost připomenout, že výslovný požadavek na přiměřenost referencí
vyžadovaných v rámci technické kvalifikace s sebou přinesla až současná právní úprava – tedy
ZZVZ, který po vzoru zadávacích směrnic stanovil zásadu přiměřenosti též jako jednu
ze základních zásad zadávání veřejných zakázek. Tuto zásadu však bylo možné dovodit již
dříve - v rámci práva EU i předchozí vnitrostátní úpravy a na ni navazující judikatury; mezníkem
byl v tomto směru zejm. rozsudek NSS č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ve věci Lumius, který se také
týkal požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace. Nejvyšší správní soud v tomto
rozhodnutí odlišil zjevnou a skrytou diskriminaci. Za skrytou diskriminaci pak považoval postup,
kterým „zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových
kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je ‚zjevně nepřiměřená ve vztahu
k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky’, přičemž je zřejmé, že právě pro takto
nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních
uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně
způsobilými“.
[50] Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“
kvalifikačních předpokladů, které se dovolávají i stěžovatelky s tím, že v jejich případě
se o zjevnou (tedy excesivní) nepřiměřenost nejednalo. Nejvyšší správní soud tento názor nesdílí
a připomíná, že současná zákonná úprava výslovně počítá s nepřiměřeností jako takovou, aniž
by pochybení zadavatele muselo přesáhnout určité „zjevné“, excesivní meze. Navíc jak uvedl
zdejší soud v citovaném rozsudku ve věci Lumius, je třeba postupovat vždy se zřetelem
na individuální kauzu. Tomuto požadavku žalovaný i krajský soud dostál, případ stěžovatelek
vyhodnotil přísně individuálně a zjistil, že sporný požadavek technické kvalifikace vybočil
z oprávněných potřeb předmětné zakázky daných její složitostí a rozsahem. Skutková
podstata přestupku proto byla jednáním stěžovatelek naplněna, a to jak po stránce formální, tak
materiální – zde je podstatný především výrazný dopad na hospodářskou soutěž a praktická
eliminace jakékoli konkurence.
[51] Na uvedeném závěru nic nemůže změnit ani odkaz na usnesení ze dne 29. 11. 2018,
č. j. ÚOHS-S0433/2018/VZ-32812/2018/533/BKu, kterým žalovaný zastavil řízení ve věci
možného spáchání přestupku podle §268 odst. 1 písm. b) ZZVZ proti obviněnému – městu
Česká Lípa ve věci zadání veřejné zakázky na zajištění provozu městské autobusové dopravy, kdy
bylo rovněž v rámci technické kvalifikace požadováno předložení referencí spočívajících
v poskytování přepravních služeb v městské autobusové dopravě, aniž by bylo připuštěno
i poskytování jiných druhů přepravních služeb. Z obsahu uvedeného usnesení je zřejmé,
že žalovaný i v této věci zvažoval dopady zadávacích podmínek na hospodářskou soutěž a okruh
potenciálních dodavatelů. A jde-li o výsledné posouzení, které je odlišné od případu stěžovatelek,
nelze než poukázat na nutnost individuálního posouzení každé konkrétní věci, které musí být
komplexní a nemusí být nutně stejné – byť se způsob sporného nastavení technické kvalifikace
může zdát v principu podobný (ordinace vs. jiná zdravotnická zařízení a městská autobusová
přeprava vs. jiné přepravní služby). Důležité je totiž zdůvodnění tohoto nastavení ze strany
zadavatele, které bylo z povahy věci jiné – pramenilo ze skutkových odlišností daných předmětem
té které zakázky; jiný byl i dopad do hospodářské soutěže a jiné tedy jistě může být i výsledné
posouzení.
V. Závěr a náklady řízení
[52] Nejvyšší správní soud na základě shora uvedeného uzavírá, že řízení o kasační stížnosti
žalobkyně/stěžovatelky e) zastavil, neboť nezaplatila včas soudní poplatek (srov. bod [19]).
Kasační stížnosti ostatních žalobkyň/stěžovatelek a), b), c), d), f) a g) neshledal Nejvyšší správní
soud jako důvodné, a proto je v souladu s §110 odst. 1 větou poslední s. ř. s. zamítl – výrok II.
[53] Jelikož bylo řízení o kasační stížnosti žalobkyně/stěžovatelky e) zastaveno, nemá
podle §60 odst. 3 ve spojení s §120 s. ř. s. žádný z účastníků řízení právo na náhradu jeho
nákladů – výrok III.
[54] O náhradě nákladů řízení o kasačních stížnostech žalobkyň/stěžovatelek a), b), c), d), f)
a g) rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s §60 odst. 1 větou první ve spojení s §120 s. ř. s.
Účastník, který měl ve věci plný úspěch, má právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů
řízení před soudem od účastníka, který ve věci úspěch neměl. Úspěšnému žalovanému náklady
nad rámec běžné administrativní činnosti v tomto řízení nevznikly, takže mu Nejvyšší správní
soud náhradu nákladů řízení o kasačních stížnostech žalobkyň/stěžovatelek a), b), c), d), f) a g)
nepřiznal – výrok IV.
[55] K zaplacení soudního poplatku po marném uplynutí lhůty se nepřihlíží; tato skutečnost
ve svém důsledku zároveň způsobuje, že uplynutí lhůty má za následek zánik poplatkové
povinnosti účastníka řízení. Žalobkyně/stěžovatelka e) tak zaplacením soudního poplatku
po uplynutí lhůty – až dne 13. 4. 2021, kdy byla částka 5 000 Kč připsána na účet Nejvyššího
správního soudu – splnila neexistující poplatkovou povinnost. Proto Nejvyšší správní soud
rozhodl o vrácení (opožděně) zaplaceného soudního poplatku podle §10 odst. 1 zákona
o soudních poplatcích, který bude stěžovatelce e) vyplacen ve lhůtě podle §10a odst. 1 téhož
zákona k rukám jejího zástupce – výrok V.
Poučení:
Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné (§53 odst. 5, §120 s. ř. s.).
V Brně dne 20. září 2022
JUDr. Viktor Kučera
předseda senátu