ECLI:CZ:NSS:2022:6.AS.295.2020:143
sp. zn. 6 As 295/2020 - 143
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Veroniky Juřičkové
a soudců Tomáše Langáška a Filipa Dienstbiera v právní věci žalobkyň: a) Scania Czech
Republic s.r.o., sídlem Sobínská 186, Chrášťany, b) Dopravní společnost Ústeckého kraje,
příspěvková organizace, sídlem Velká Hradební 3118/48, Ústí nad Labem, zastoupená
Mgr. Martinem Kramářem, LL. M., advokátem, sídlem Křižovnické náměstí 193/2, Praha 1,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno,
za účasti: SOR Libchavy spol. s r.o., sídlem Dolní Libchavy 48, Libchavy, zastoupené
JUDr. Jakubem Sýkorou, advokátem, sídlem Prvního pluku 320/17, Praha 8, týkající se žalob
proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 19. 7. 2019, č. j. ÚOHS-R0080,82/2019/
VZ-19888/2019/322/HSc, o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 9. 2020, č. j. 31 Af 59/2019 - 124,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 9. 2020, č. j. 31 Af 59/2019 - 124, se ru š í
a věc se v rací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení případu
[1] Žalobkyně b) jako zadavatel veřejné zakázky zahájila otevřené zadávací řízení na nákup
linkových autobusů pro regionální dopravu, v němž mimo jiné poptávala 71 ks
dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 12 m (dále jen „původní otevřené
řízení“). Z důvodu nepodání žádné nabídky pro tuto část veřejné zakázky žalobkyně b) původní
otevřené řízení zrušila. Z tohoto důvodu žalovaný zastavil řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele [žalobkyně b)] zahájené na návrh osoby zúčastněné na řízení, která pokládala
nastavené zadávací podmínky za diskriminační.
[2] Po zrušení původního otevřeného řízení byla veřejná zakázka zadána v jednacím řízení
bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), což žalobkyně b) jako zadavatel odůvodnila nepodáním
žádné nabídky v původním otevřeném řízení [s odkazem na §63 odst. 1 písm. a)
zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“)]. Výsledkem
tohoto řízení bylo uzavření rámcové dohody na dodání autobusů mezi žalobkyní b)
jako zadavatelem a žalobkyní a) jako vybraným dodavatelem.
[3] Osoba zúčastněná na řízení podala žalovanému návrh na uložení zákazu plnění rámcové
dohody (§254 odst. 1 ZZVZ), kterému žalovaný vyhověl a rozhodnutím ze dne 15. 4. 2019,
č. j. ÚOHS-S0033/2019/VZ-10768/2019/541/AHr, žalobkyni b) jako zadavateli plnění rámcové
dohody zakázal (§264 odst. 1 ZZVZ), neboť byla uzavřena v rozporu s §254 odst. 1 písm. a)
ZZVZ, a to „bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoliv byl
zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit“. Dle žalovaného uzavřela žalobkyně
b) jako zadavatel rámcovou dohodu v režimu JŘBU neoprávněně, neboť skutečnost,
že v původním otevřeném řízení nebyly podány žádné nabídky, způsobila nezákonným postupem
sama žalobkyně b). Jinými slovy, žalovaný dospěl k závěru, že pro použití JŘBU nebyly splněny
zákonem stanovené podmínky, a mělo být použito „klasické“ zadávací řízení. Nezákonný postup
žalobkyně b), pro který nebyly podány žádné nabídky v původním otevřeném řízení, žalovaný
spatřoval ve formulaci zadávacích podmínek původního otevřeného řízení, které měly vytvářet
bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (§36 odst. 1 ZZVZ), požadující minimální šířku
dveří autobusů (800 mm), minimální kapacitu akumulátorových baterií (225 Ah) a minimální
objem palivových nádrží (300 l).
[4] Na základě rozkladů, které podala žalobkyně a) jako vybraný dodavatel a žalobkyně b)
jako zadavatel, změnil předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím prvostupňové
rozhodnutí tak, že bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže představoval toliko požadavek
zadávacích podmínek na minimální objem palivových nádrží autobusů 300 l. K nemožnosti použít
JŘBU předseda žalovaného uvedl, že §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ předpokládá konání
předchozího otevřeného, užšího nebo zjednodušeného podlimitního řízení, které nepřineslo
zadavateli žádnou nabídku a které proběhlo v souladu se zákonem. Důvodem nepředložení
nabídky by tedy musel být nezájem potenciálních dodavatelů. Pokud ovšem byly původní
zadávací podmínky nastaveny v rozporu se zákonem, nebylo možné následně JŘBU využít,
neboť nebyla naplněna materiální podmínka pro jeho použití (absenci jakékoli nabídky
totiž nezákonným postupem zavinil sám zadavatel). Předseda žalovaného se v rozhodnutí
podrobně věnoval rozboru (ne)zákonnosti postupu žalobkyně b) jako zadavatele v původním
otevřeném řízení. Zdůraznil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (§6 odst. 2 ZZVZ),
stejně jako zásady transparentnosti a přiměřenosti (§6 odst. 1 ZZVZ), a popsal vztah
těchto zásad k posuzování překážek hospodářské soutěže (§36 odst. 1 ZZVZ). Konstatoval,
že důležité je zkoumat důvodnost (resp. bezdůvodnost) konkrétních zadavatelem stanovených
podmínek, k jejichž stanovení je zadavatel povinen poskytnout přiměřené a logické vysvětlení.
Předseda žalovaného dovodil, že v případě jednoduše splnitelných a neexcesivních podmínek
zadavatel nemusí předkládat sofistikované úvahy, výpočty, či znalecké posouzení, postačuje
jednoduché a logické vysvětlení. Čím podrobnější a specifičtější však určité podmínky jsou,
tím podrobněji musí být zadavatelem v případě pochybností obhájeny.
[5] Předseda žalovaného považoval za odůvodněnou podmínku šíře předních nástupních
dveří, kterou nevyhodnotil jako bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Ohledně stanovené
podmínky minimální kapacity akumulátorových baterií neměl nedůvodnost tohoto požadavku
za prokázanou prvostupňovým správním orgánem, avšak další dokazování pro nadbytečnost
neprováděl, neboť ve shodě s prvostupňovým rozhodnutím považoval za bezdůvodnou
překážku hospodářské soutěže požadavek na minimální objem palivové nádrže 300 l,
což postačovalo k uložení zákazu plnění rámcové smlouvy. Požadovaný minimální objem
palivové nádrže zadavatel [žalobkyně b)] zdůvodňoval plánovaným rozsahem provozu
(kilometrovým proběhem vozidla), předpokládanou spotřebou a možností vícedenního provozu.
Předseda žalovaného však v této souvislosti poukázal na skutečnost, že mezi objemem nádrže
a dojezdem vozidla není relevantní souvztažnost, není-li současně zohledněna průměrná spotřeba
vozidla. Požadavek na objem nádrže představuje sám o sobě izolovaný parametr,
který nevypovídá nic o vzdálenosti, na jejíž překonání bude palivo plné nádrže postačovat.
Potřebu garantovat určitý dojezd vozidla bylo možno jednoduše vyjádřit požadavkem na dojezd
určitého množství kilometrů (na plnou nádrž paliva), a to při zohlednění průměrné spotřeby
vozidla uvedené v technickém průkazu. K tvrzení zadavatele [žalobkyně b)], že osoba zúčastněná
na řízení mohla vozidla vybavit větší nádrží, předseda žalovaného uvedl, že takový zásah
do vozidla by se neobešel bez dodatečných nákladů.
[6] Žalobkyně a) a b) se proti rozhodnutí předsedy žalovaného bránily žalobami u Krajského
soudu v Brně, který je spojil ke společnému projednání a rozhodnutí.
[7] Krajský soud podaným žalobám vyhověl rozsudkem označeným v záhlaví a rozhodnutí
správních orgánů obou stupňů zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Přisvědčil
žalovanému, že z hlediska smyslu a účelu §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ je nezbytné toto ustanovení
vykládat tak, že důvod nepodání nabídek v původním zadávacím řízení předcházejícím JŘBU
nesmí způsobit sám zadavatel. Při aplikaci §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ je dle krajského soudu
nutno zkoumat, zda důvod neobdržení žádné nabídky v předchozím zadávacím řízení nepramenil
z nezákonného jednání zadavatele (např. ze stanovení zadávacích podmínek v rozporu s §36
odst. 1 ZZVZ). Musí však být s rozumnou mírou pravděpodobnosti prokázáno, že to byla právě
vada původního zadávacího řízení, která zapříčinila nezájem dodavatelů, a tedy musí existovat
základní příčinná souvislost mezi nezákonností původního zadávacího řízení a neúčastí
dodavatelů v něm. Tuto příčinnou souvislost je dle krajského soudu nutno zkoumat
mezi vytýkanou vadou a rozhodnutím podstatné části dodavatelů nepodat nabídku. Nepostačuje
tedy nepodání jedné nabídky jednoho z možných dodavatelů. Dle krajského soudu se žalovaný
touto příčinnou souvislostí nezabýval, avšak krajský soud měl ze správního spisu a vlastního
provedeného dokazování (produktovými listy řady autobusů jednotlivých výrobců) za prokázané,
že taková příčinná souvislost v souzené věci neexistovala, neboť podmínku minimálního objemu
nádrže byla schopna bez větších obtíží splnit celá řada dodavatelů. Rovněž ze záznamů
o předběžných tržních konzultacích k JŘBU se třemi vybranými dodavateli vyplynulo, že žádný
z nich neuvedl, že by důvodem neúčasti v původním otevřeném řízení bylo nepřiměřeně
omezující nastavení kterékoli zadávací podmínky. Správní spis neobsahuje dle krajského soudu
žádný podklad pro závěr, že důvodem nepodání nabídek byla právě podmínka minimálního
objemu nádrže.
[8] Přestože dle krajského soudu postačoval pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí
výše popsaný důvod, zabýval se krajský soud rovněž žalobními námitkami rozporujícími závěr
žalovaného, že požadavek na minimální obsah palivové nádrže stanovený v původním otevřeném
řízení představoval bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže (§36 odst. 1 ZZVZ). Krajský
soud ve shodě s žalovaným uvedl, že každá zadávací podmínka specifikující konkrétní
požadované plnění vylučuje možnost poskytnout plnění jiné, nedovolenou je však pouze
taková zadávací podmínka, která překážku hospodářské soutěže vytvoří bezdůvodně,
tedy požadavek, který zadavatel není schopen logicky odůvodnit, anebo jestliže zkoumaný
požadavek není s to uváděnou potřebu zadavatele naplnit, anebo se jedná pouze o zástupný
důvod. Za účelem hodnocení toho, zda je odůvodnění stanovených zadávacích podmínek
zadavatelem dostatečné, vytvořil krajský soud algoritmus, který rozlišuje zadávací podmínky
stanovící požadavky běžné (marginální), nenákladné a jednoduše splnitelné všemi potenciálními
dodavateli; a dále podmínky kladoucí požadavky technicky komplikované, obtížně splnitelné
a znatelně navyšující cenu plnění. V prvém případě krajský soud dospěl k závěru, že je nutno
po zadavateli požadovat pouze racionální zdůvodnění, které v základní míře osvětlí souvislost
mezi požadavkem zadávacích podmínek a legitimní potřebou zadavatele, avšak již není třeba blíže
zkoumat, zda by tuto potřebu uspokojil rovněž jiný vhodnější požadavek (vhodněji konstruovaná
zadávací podmínka). Ve druhém případě má dle krajského soudu posouzení možných alternativ
nastavení zadávacích podmínek zásadní význam, přičemž mohl-li zadavatel uspokojit
svou potřebu nastavením vhodnějších požadavků, kterými by snížil dopad na hospodářskou
soutěž, bude se jednat o bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
[9] Krajský soud označil závěr žalovaného stran bezdůvodnosti stanovené zadávací
podmínky na minimální objem palivové nádrže za nedostatečně skutkově podložený,
neboť žalovaný k této otázce neprováděl dostatečné dokazování (jelikož požadavek na minimální
objem nádrže nepovažoval za logicky odůvodněný, resp. způsobilý naplnit deklarovanou potřebu
zadavatele). Krajský soud poukázal na souvislost mezi objemem palivové nádrže a potřebou
zadavatele [žalobkyně b)] nenarušovat jízdní řády autobusových linek v důsledku nutnosti
tankovat palivo v průběhu denního provozu. Větší objem palivové nádrže představuje
dle krajského soudu delší dojezd vozidla, a požadavek proto jako legitimní obstojí,
přestože neumožňuje určit konkrétní počet kilometrů, či porovnat dojezd různých vozidel. Cílem
zadavatele [žalobkyně b)] nicméně bylo pouze v základní míře garantovat určitý dojezd. Krajský
soud proto v řízení doplnil dokazování, z něhož dovodil, že požadavek na minimální objem
palivové nádrže 300 l nebyl v souzené věci ani nákladný, ani obtížně splnitelný. Krajský soud
poukázal na nepatrné cenové rozdíly nádrží o různých objemech a jejich marginální výši
ve vztahu k hodnotě celého autobusu, z produktových listů různých výrobců zjistil, že řada
z nich je nabízena s nádrží o objemu 300 l a vyšším, přičemž objem nádrže je běžně nabízen
variabilně dle požadavků zákazníka. Představuje-li instalace větších nádrží běžnou záležitost,
měl krajský soud za to, že ani jejich výměna by neměla činit potíže těm dodavatelům,
jejichž autobusy jimi v základní konfiguraci nedisponují. K námitce osoby zúčastněné na řízení,
že výměna nádrže za nádrž většího objemu, jíž nejsou její autobusy standardně vybaveny,
je požadavkem nákladným, obtížně proveditelným a spojeným s nutností homologace, krajský
soud uvedl, že toto tvrzení nebylo ničím doloženo, nadto se mu nejeví jako pravděpodobné.
Jelikož krajský soud dospěl k závěru, že se v případě výměny nádrže jedná o marginální
požadavek, nebyl dle algoritmu důvod požadovat po zadavateli jeho podrobné zdůvodnění.
Krajský soud tak uzavřel, že tento snadno splnitelný a nenákladný požadavek vytváří
toliko zanedbatelnou překážku hospodářské soutěže, a nejedná se tedy o bezdůvodnou překážku
hospodářské soutěže pouze z toho důvodu, že by legitimní potřebu zadavatele mohla naplnit jiná,
vhodnější zadávací podmínka.
[10] Krajský soud rovněž shledal podstatnou vadu v řízení před správními orgány, která mohla
mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé, neboť správní spis nebyl veden v souladu
se zákonem a neobsahoval řadu listin předložených účastníky. Dle krajského soudu vedl žalovaný
přílohy spisu odděleně (pod sp. zn. O0046/2019) od správního spisu (sp. zn. S0033/2018/VZ),
správní spis nadto neobsahuje údaje o tom, jaké přílohy podání, která učinily obě žalobkyně,
žalovaný obdržel a jak s nimi naložil (tj. že je vedl odděleně pod samostatnou spisovou značkou).
Tyto skutečnosti dle krajského soudu vyplývají z protokolů o nahlížení do spisu, kde je jako
správní spis, do kterého bylo umožněno nahlížet, označen pouze spis vedený
pod sp. zn. S0033/2018/VZ, nikoli již spis sp. zn. O0046/2019, o jehož existenci se lze dozvědět
pouze z předkládací zprávy pro rozkladové řízení. Oddělený spis sp. zn. O0046/2019
tak žalovaný zjevně účastníkům nezpřístupňoval k nahlédnutí, ani jej nezaslal soudu. Krajský
soud proto žalovanému vytkl, že s odděleným spisem a v něm obsaženými listinami nakládal
jako s interní (neveřejnou) dokumentací, do níž neměl nikdo právo nahlížet. Krajský soud měl
za to, že listiny v tomto spisu založené žalovaný považoval za irelevantní, zatímco listiny
dle jeho názoru relevantní přeřazoval do hlavního správního spisu (např. zařazení zápisů
z jednání o předběžných konzultacích učiněné žalovaným dne 1. 3. 2019, označené jím
jako „vlastní“ dokument). Krajský soud zdůraznil, že všechny listiny předložené účastníky řízení
měly být učiněny součástí správního spisu, a to od samého počátku. Pokud se žalobkyně a)
jako účastník řízení přes svůj aktivní přístup (nahlížení do spisu) nedozvěděla o důkazních
prostředcích předložených jiným účastníkem, byla porušena její procesní práva, konkrétně právo
vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí.
II. Kasační stížnost žalovaného a související vyjádření
[11] Žalovaný (dále též „stěžovatel“) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost,
v níž uplatnil čtyři okruhy kasačních námitek.
[12] První okruh kasačních námitek směřuje proti závěru krajského soudu ohledně zkoumání
příčinné souvislosti mezi vadou (nezákonností) původního otevřeného řízení a rozhodnutím
podstatné části potenciálních dodavatelů nepodat nabídku. Stěžovatel uvedl, že JŘBU lze použít
pouze v tom případě, kdy původní zadávací řízení proběhlo v souladu se zákonem,
anebo sice v rozporu s ním, avšak pochybení zadavatele nemohlo ovlivnit výsledek zadávacího
řízení. Dle stěžovatele je vyloučeno, aby zadavatel těžil ze svého předchozího nezákonného
postupu. Hledání příčinné souvislosti (hlavní příčiny) nepodání nabídek způsobem, jaký nastavil
krajský soud, je dle stěžovatele nereálným a nesplnitelným úkolem. Nikdy totiž nemůže být znám
konečný okruh potenciálních dodavatelů a stěžovatel nemůže u každého z nich zjišťovat,
zda tento dodavatel mohl podat nabídku a proč tak neučinil. Při výkladu zastávaném krajským
soudem by navíc postačovalo, aby podstatná část potenciálních dodavatelů na relevantním trhu
na dotaz uvedla, že se o veřejnou zakázku nezajímala z důvodu nedostatečných provozních
kapacit, či prostého nezájmu (aniž studovali zadávací podmínky), a příčinnou souvislost
by se nikdy nepodařilo prokázat. Použít JŘBU je možno pouze v případě, kdy původní zadávací
řízení zcela selhalo, a hospodářská soutěž nebyla možná. I když mohla být v původním
zadávacím řízení podána byť jen jediná nabídka, byl tento potenciální dodavatel v době podání
nabídky veden snahou o cenovou konkurenceschopnost, neboť nemohl v době jejího podání
vědět, že bude jediným uchazečem. Diskriminace (znevýhodnění nezákonnými zadávacími
podmínkami) i jen tohoto jednoho potenciálního dodavatele tedy představuje omezení
hospodářské soutěže a nehospodárný postup zadavatele. Znevýhodněný dodavatel se nemůže
bránit v původním zadávacím řízení, je-li zadavatelem zrušeno, a jeho obrana je možná
pouze v řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy uzavřené na základě následného JŘBU.
Pokud by dle stěžovatele měl být přijat výklad o nezbytnosti zkoumání příčinné souvislosti
mezi vadou původního zadávacího řízení a skutečností, že v něm nebyly podány žádné nabídky,
je rozhodující text zákona, který hovoří o nepodání žádných nabídek (ve smyslu ani jedna).
Stěžovateli tak není zřejmé, na základě čeho krajský soud používá při zkoumání možného dopadu
pochybení zadavatele plurál „neúčast dodavatelů“, když pro závěr o nemožnosti konat JŘBU
by postačovalo, aby v předchozím zadávacím řízení byla podána jediná nabídka (jednoho
dodavatele). Pokud zadavatel nezákonným postupem (zde vadným stanovením zadávacích
podmínek) způsobil, že nebyla podána byť i jen jedna potenciální nabídka, existuje příčinná
souvislost mezi nezákonným postupem zadavatele a nepodáním žádné (tedy ani jediné) nabídky
v původním zadávacím řízení.
[13] Opíraje se o shora předestřený výklad §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ stěžovatel nesouhlasí
s názorem krajského soudu, že se nezabýval příčinnou souvislostí mezi tvrzeným nezákonným
požadavkem (na minimální objem palivové nádrže) a nepodáním žádných nabídek. Stěžovatel
poukázal na obsah prvostupňového rozhodnutí, kde uvedl, že přestože existovaly pochybnosti
o zákonnosti zadávacích podmínek, žalobkyně b) jako zadavatel zjišťovala důvody nepodání
nabídek pouze u jiných dodavatelů, konkrétní důvody osoby zúčastněné na řízení neřešila.
Stěžovatel tedy (i s ohledem na předchozí řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zabývající
se námitkami osoby zúčastněné na řízení) neměl v nyní souzené věci pochybnost o tom,
že důvodem, pro který osoba zúčastněná na řízení nepodala nabídku v původním otevřeném
řízení, byl právě nesouhlas se zadávacími podmínkami, včetně požadavku na konkrétní objem
palivové nádrže. Rovněž předseda stěžovatele v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že osoba
zúčastněná na řízení se nemohla původního otevřeného řízení účastnit z důvodu kladení překážek
hospodářské soutěže. Stěžovatel se tak dle svého přesvědčení dostatečně zabýval příčinnou
souvislostí mezi nepodáním nabídky osoby zúčastněné na řízení a porušením zákona ze strany
zadavatele [žalobkyně b)], jakož i tím, že to byl zadavatel, kdo nastavením zadávacím podmínek
způsobil nepodání byť jen jediné nabídky v původním otevřeném řízení.
[14] Stěžovatel rovněž poukázal na vady dokazování prováděného v řízení před krajským
soudem. Namítl, že krajský soud vůbec nespecifikoval, z jakých konkrétních produktových listů
autobusů učinil závěr, že podmínku objemu palivové nádrže 300 l je schopna splnit celá řada
dodavatelů. Dle názoru stěžovatele vycházel krajský soud z produktových listů autobusů
jiné kategorie než autobusů požadovaných žalobkyní b) jako zadavatelem (meziměstské
nízkopodlažní autobusy délky 12 m). Stěžovatel zpochybnil také vypovídací hodnotu záznamů
o předběžných tržních konzultacích. Upozornil, že dodavatelé oslovení v rámci předběžných
tržních konzultací nebyli na případnou diskriminaci (diskriminačně nastavené zadávací podmínky)
vůbec tázáni. Žalobkyně b) jako zadavatel navíc sama určila, jaký okruh dodavatelů osloví.
Stěžovatel se podivil nad tím, že neoslovila rovněž osobu zúčastněnou na řízení, která zájem
o dodávku autobusů opakovaně projevila a která je významným tuzemským výrobcem autobusů.
Stranou zájmu zůstali také další výrobci (MAN, Mercedes, Setra). Stěžovatel upozornil
také na skutečnost, že ačkoli vybraní dodavatelé - Zliner a Scania - uvedli, že se nemohli
původního otevřeného řízení účastnit z důvodu nedostatku kapacit, s odstupem několika měsíců
uzavřeli smlouvy na plnění, pro které údajně neměli výrobní kapacity. Tyto okolnosti
dle stěžovatele zpochybňují pravdivost skutečností uváděných při předběžných konzultacích,
z nichž krajský soud vycházel.
[15] Druhý okruh kasačních námitek zpochybňuje závěr krajského soudu, že postačovala
toliko základní souvislost mezi parametrem (zadávací podmínkou) uplatněným zadavatelem
a jeho legitimní potřebou. Dle stěžovatele musí být tato souvislost přiměřená. V této souvislosti
stěžovatel poukázal na nutnost homologace změny objemu palivové nádrže, která dle stěžovatele
vyplývá z předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHS/OSN)
č. 34 - Jednotná ustanovení pro schvalování typu vozidel z hlediska ochrany před nebezpečím
požáru (dále jen „předpis EHS/OSN č. 34“), a rovněž ze skutečnosti, že objem nádrže má vliv
na pohotovostní hmotnost vozidla, která je evidovaným údajem v registru silničních vozidel.
Stěžovatel se nedomníval, že byl povinen prokazovat existenci a obsah příslušných právních
předpisů, z nichž povinnost homologace vyplývá. Skutečnost, že palivovou nádrž jiného objemu
lze za nízkou cenu zakoupit na trhu, dle stěžovatele neznamená, že ji lze snadno zabudovat
do útrob konkrétního autobusu. Prostor pod podlahou nízkopodlažního autobusu
(požadovaného veřejnou zakázkou) je omezený a nelze do něj umístit jakoukoli nádrž, která navíc
musí být dle uvedeného předpisu EHS/OSN namontována tak, aby byla chráněna před následky
nárazu do přední a zadní části vozidla, v její blízkosti nesmějí být vyčnívající díly, ostré hrany,
apod. Takový zásah do konstrukce autobusu se nemůže obejít bez dodatečných nákladů
a je rovněž časově náročný. Dále stěžovatel uvedl, že pokud žalobkyně b) jako zadavatel
odůvodnila požadovanou zadávací podmínku objemu nádrže 300 l potřebou zajistit provoz
autobusu bez dotankování pod dobu 2 dnů, je tato potřeba nezajistitelná bez současného
zohlednění spotřeby autobusu. Žalobkyně b) neuvedla, proč požadovanou potřebu dojezdu
autobusu nemůže splnit nádrž o objemu 270 l (autobus osoby zúčastněné na řízení) oproti nádrži
s požadovaným objemem 300 l, a to v situaci, kdy osoba zúčastněná na řízení deklaruje nižší
spotřebu než konkurence. Pokud by stěžovatel připustil vhodnost parametru objemu palivové
nádrže, musela by žalobkyně b) jako zadavatel pečlivě zdůvodnit, proč potřebuje právě a nejméně
objem 300 l. Dle stěžovatele navíc nebylo v řízení před krajským soudem ani prokázáno,
že by bylo možné dostát požadavku na minimální objem nádrže snadno a se zanedbatelnými
náklady. Za těchto okolností se stěžovatel domníval, že uvedený požadavek nebyl žalobkyní b)
jako zadavatelem dostatečně odůvodněn, a jednalo se tedy o bezdůvodnou překážku hospodářské
soutěže.
[16] V rámci třetího okruhu kasačních námitek stěžovatel nesouhlasil se závěry krajského
soudu o vedení správního spisu v rozporu se zákonem. V této souvislosti konstatoval,
že i pokud by se při vedení správního spisu dopustil procesního pochybení, mohlo mít vliv
na zákonnost vydaného rozhodnutí pouze tehdy, pokud by v něm vycházel z podkladů,
které nebyly obsahem spisového materiálu. V souzené věci však veškeré podklady,
z nichž stěžovatel při rozhodování vycházel, byly součástí správního spisu. K vlastnímu vedení
spisové dokumentace stěžovatel uvedl, že k návrhu osoby zúčastněné na řízení vedl
dvě správní řízení o zákazu plnění rámcové dohody [pod sp. zn. ÚOHS-S0033/2019/VZ
ve věci rámcové dohody mezi žalobkyní b) a společností Scania [žalobkyní a)];
pod sp. zn. ÚOHS-S0032/2019/VZ ve věci rámcové dohody mezi žalobkyní b) a společností
ZLINER]. Protože žalobkyně b) a osoba zúčastněná na řízení byly účastníky obou těchto řízení,
podávaly často společná podání do obou řízení. Stěžovatel proto vedl také elektronickou přílohu
spisů pod sp. zn. ÚOHS-O0046/2019/VZ, která obsahovala veškeré přílohy podání účastníků
řízení a tato se již neduplikovala v jednotlivých hlavních spisech. Ve správním spisu v souzené
věci (sp. zn. ÚOHS-S0033/2019/VZ) pak bylo zaznamenáno, jaké konkrétní dokumenty byly
účastníkem řízení doručeny. Nahlédnutím do tohoto spisu tak mohl každý účastník zjistit,
jak bylo s podklady naloženo, zda se nalézají v tomto spisu nebo ve spisu přílohovém. Do příloh
spisu s označením O (v souzené věci tedy ÚOHS-O0046/2019/VZ) stěžovatel zařazoval
výhradně dokumenty, které nebyly podkladem rozhodnutí (zejména informace z dokumentace
o zadávacím řízení, která není po dobu výkonu dozoru stěžovatelem zpřístupněna k nahlížení -
§260 ZZVZ). Protože žalobkyně b) jako zadavatel společně s vyjádřením k návrhu na zahájení
správního řízení předložila rovněž dokumentaci o zadávacím řízení, zařadil stěžovatel
tuto dokumentaci do přílohy správního spisu (tzv. O spis), do níž standardně neumožňuje
nahlížení, o čemž ve správním spisu provedl záznam. Ze správního spisu tak je patrné,
že stěžovatel přílohy připojené k podání žalobkyně b) ze dne 25. 1. 2019 obdržel,
a jak s nimi naložil. V případě druhého podání žalobkyně b) ze dne 25. 2. 2019 je přímo
z tohoto podání patrné, jaké přílohy byly předloženy. Jednalo se však o irelevantní informace
(část z nich byla přístupná přes odkaz obsažený v samotném podání, zčásti se jednalo
o neidentifikovatelné a nerelevantní číselné údaje týkající se zaplaceného jízdného). Proto nebyly
do přílohy spisu promítnuty. Poté, co stěžovatel posoudil některé doklady z přílohy správního
spisu, do níž dle §260 nelze nahlížet, jako relevantní, přeřadil je do správního spisu. Krajský soud
neuvedl, jaký vliv měl tento postup na zákonnost napadeného rozhodnutí, zmiňuje
pouze sníženou možnost procesní obrany žalobkyň. Vzhledem ke skutečnosti, že žalobkyně
postupovaly ve shodě a bránily se proti tvrzením osoby zúčastněné na řízení,
která jako navrhovatel řízení iniciovala, není stěžovateli zřejmé, jak mohl jeho postup ovlivnit
zákonnost vydaných rozhodnutí a možnost obrany žalobkyně a) jako vybraného dodavatele.
Se všemi podklady rozhodnutí, z nichž stěžovatel vycházel, účastníky řádně seznámil.
[17] Jako čtvrtou kasační námitku stěžovatel uplatnil nepřezkoumatelnost napadeného
rozsudku krajského soudu pro nedostatek důvodů, jejichž výčet v kasační stížnosti předestřel.
[18] Žalobkyně b) ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že krajský soud správně stěžovateli
vytkl, že rezignoval na zkoumání příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného
řízení a nepodáním nabídek dodavatelů. Sdělila, že stěžovatel pouze nekriticky přebral tvrzení
osoby zúčastněné na řízení o její diskriminaci, přestože žalobkyně b) již ve správním řízení
předložila nabídku osoby zúčastněné na řízení ze dne 9. 1. 2019 s odkazy na podmínky
původního zadávacího řízení, které nerozporovala. Pravdivost tvrzení osoby zúčastněné na řízení
a jejích námitek však stěžovatel v řízení neprověřoval. K výtkám vůči dokazování před krajským
soudem žalobkyně b) uvedla, že soud pouze provedl důkazy, jejichž provedení žalobkyně b)
marně navrhovala již ve správním řízení. Při jednání před soudem stěžovatel žádné výhrady
k dokazování neměl, sám žádné důkazy nenavrhl. Poukázala také na to, že osoba zúčastněná
na řízení má autobusy s požadovaným objemem nádrže homologovány (dle prospektu
nízkopodlažního autobusu s palivovou nádrží 310 l). Stanovení požadavku na minimální objem
nádrže bylo vedeno snahou žalobkyně b) vytvořit rozumný předpoklad k tomu, aby vozidlům
nedošlo palivo v průběhu linkové přepravy. Vnucování obsahu zadávacích podmínek
stěžovatelem považuje žalobkyně b) za nemístné, navíc v situaci, kdy stanovená technická
podmínka má pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž. Dle žalobkyně b) vychází
stěžovatel rovněž ze zastaralé verze předpisu EHS/OSN č. 34 (platné od 11. 6. 2007).
Podle aktuálního znění tohoto předpisu (verze platná od 8. 10. 2016) nevyplývá z čl. 14.1
automatická nezbytnost homologace při změně palivové nádrže, ale je potřeba pouze tehdy,
když schvalovací orgán usoudí, že úprava nádrže má znatelný nepříznivý vliv na bezpečnost
vozidla. Žalobkyně b) se taktéž vyjádřila k nezákonnému vedení správního spisu s tím,
že žalobkyně a) jako vybraný dodavatel s ní nejednala ve shodě, ale vystupovala v řízení
samostatně. Pokud jí byly stěžovatelem zatajeny části spisu obsahující mimo jiné důkazy
vyvracející možnou diskriminaci osoby zúčastněné na řízení, jednalo se o podstatné části spisu
rozhodné pro posouzení věci samé.
[19] Stěžovatel v replice poukázal na pozdější veřejnou zakázku žalobkyně b), kde je
již zadávací podmínka konstruována ve vztahu k dojezdu (dojezdové vzdálenosti), nikoli objemu
palivové nádrže. Takový způsob zvoleného řešení považuje stěžovatel za přiměřené prosazení
potřeb zadavatele ve vztahu k omezení hospodářské soutěže.
[20] V duplice žalobkyně b) uvedla, že nově konstruovanou zadávací podmínku (dojezdovou
vzdálenost vozidla) nastavila v pozdější veřejné zakázce z toho důvodu, že se musela podřídit
právnímu názoru stěžovatele (v opačném případě by riskovala uložení nápravných opatření).
Žalobkyně b) poukázala na problémy, které v souvislosti s takto stanovenou zadávací podmínkou
vyvstávají, stěžovatelem vynucovanou podmínku nadále nepovažuje za vhodnou.
[21] Rovněž osoba zúčastněná na řízení reagovala na kasační stížnost vyjádřením,
v němž uvedla, že spotřeba i objem nádrže jsou údaji standardně uváděnými v dokumentaci
vozidla. Jedná se o zadávací podmínku jednoduše aplikovatelnou. Zjišťování reálné spotřeby
ovlivněné jinými subjektivními faktory je nedůvodné, neboť tyto jiné faktory dopadají na všechna
vozidla všech dodavatelů totožně. Zdůraznila, že podstata problému spočívá v tom, že žalobkyně
b) jako zadavatel do dnešního dne nepředložila racionální argument, proč její potřeby naplňovala
právě nádrž o objemu 300 l, nikoli o objemu 270 l (při nižší spotřebě paliva), kterou disponovala
vozidla osoby zúčastněné na řízení. Žalobkyně b) svůj požadavek zdůvodňovala potřebou
netankovat autobusy po dobu více dní, čímž sama nadnesla téma dojezdu autobusu.
Ten však není bez zohlednění spotřeby paliva zjistitelný.
[22] V posledním vyjádření žalobkyně b) zopakovala svá dosavadní tvrzení o výsledcích
dokazování před krajským soudem. Shrnula, že od počátku řízení konzistentně tvrdí,
že se pokoušela vytvořit rozumný předpoklad k tomu, aby vozidlům nedošlo palivo v průběhu
linkové přepravy, požadavek na minimální objem nádrže nepokládala za bezdůvodnou překážku
hospodářské soutěže. Dojezdová vzdálenost je z jejího pohledu kritériem nevhodným,
protože v praxi závisí na spoustě faktorů (např. profil linky, klimatické podmínky, chování řidičů).
III. Kasační stížnost osoby zúčastněné na řízení a související vyjádření
[23] Proti rozsudku krajského soudu podala kasační stížnost také osoba zúčastněná na řízení
(dále též „stěžovatelka“). V kasační stížnosti shodně se stěžovatelem (žalovaným) nesouhlasila
se způsobem, jakým krajský soud přistoupil ke zkoumání příčinné souvislosti mezi pochybením
žalobkyně b) jako zadavatele a nepodáním nabídek v původním otevřeném řízení.
Dle stěžovatelky není zřejmé, jak lze z vyjádření tří potenciálních dodavatelů v rámci
předběžných tržních konzultací dovodit závěr o neomezování relevantního trhu, když existuje
nespočet dalších dodavatelů. Závěr soudu, že drtivá většina z nich nemůže mít problém
s plněním zakázky, považuje stěžovatelka za nepodložený a neodůvodněný. Stěžovatelka
připomněla, že při správném nastavení podmínek by byla objektivně schopná veřejnou zakázku
plnit, a naplnit tak potřeby zadavatele. Dle jejího názoru se v daném případě jednalo o skrytou
diskriminaci, a to i v situaci, kdy nastavená podmínka znemožnila účast byť i jen jediného
dodavatele. Dle stěžovatelky je zjevné, že tři dodavatelé pro předběžné konzultace, z nichž dva
se následně stali dodavateli, s nimiž byla v rámci JBŘU uzavřena smlouva, byli žalobkyní b)
vybráni účelově, a jejich vyjádření proto nemohou být objektivním důkazem o situaci
na relevantním trhu. Přestože stěžovatelka měla eminentní zájem účastnit se veřejné zakázky,
k předběžným konzultacím přizvána nebyla. Přihlédnutí k vyjádření tří dodavatelů a nepřihlédnutí
k prohlášení stěžovatelky je dle stěžovatelky v rozporu se zásadou rovného zacházení.
Pokud krajský soud vycházel rovněž z produktových listů autobusů jednotlivých výrobců,
vůbec nespecifikoval, o jaké konkrétní výrobce se jedná, jaké jejich produkty má na mysli
a jaké konkrétní objemy palivových nádrží nabízejí. V produktových listech jsou obsaženy
i městské autobusy, které se výrazně odlišují od autobusů meziměstských, které byly předmětem
veřejné zakázky. Stejně tak se v produktových listech nacházejí jak (částečně) nízkopodlažní
autobusy, tak autobusy standardní. Prima facie tedy nelze srovnávat nízkopodlažní autobusy s těmi,
které nízkopodlažní nejsou (s ohledem na méně prostoru pod podlahou). Srovnávat pak nelze
ani městské a meziměstské autobusy, neboť meziměstské autobusy využívají část prostoru
pod podlahou ještě k uskladnění zavazadel. Pokud tedy žalobkyně b) předložila prospekty
stěžovatelky, které měly dokládat, že i stěžovatelka disponuje nabídkou autobusů s objemy nádrží
nad 300 l, týkají se všechny tyto prospekty autobusů, které buď nejsou nízkopodlažní,
anebo nejsou meziměstské.
[24] Stěžovatelka zároveň podrobněji popsala, v čem spatřuje účelovost postupu zadavatele.
Zdůraznila, že i když se zadávacím podmínkám jako diskriminačním bránili dva dodavatelé mající
zájem plnit, původní otevřené řízení bylo zrušeno a následné tržní konzultace proběhly
pouze se třemi jinými dodavateli, z nichž dva uvedli, že nedisponují potřebnou výrobní kapacitou.
Přesto vzápětí tito dodavatelé dostatečné výrobní kapacity získali, zadavatel obratem realizoval
JŘBU v řádu dnů a uzavřel s nimi rámcové dohody (které stěžovatelka považuje
za antedatované).
[25] Stěžovatelka považuje za nesprávný také závěr krajského soudu vyslovený k otázce
jednoduchosti či složitosti výměny palivové nádrže a nutnosti homologace tohoto procesu.
Poukázala na to, že instalace větší nádrže do homologovaného vozidla, které je standardně
dodáváno s menší nádrží, není běžnou záležitostí. O cenu nádrže samotné se přitom nejedná.
Výrazně nízkopodlažní autobusy stěžovatelky (z pohledu cestujících komfortnější) znamenají
výraznou limitaci vnitřního prostoru vozidla „pod palubou“, kam se palivové nádrže umisťují.
Výměna nádrže dle požadavků zadavatele by znamenala rozsáhlé úpravy celého vozidla, spojené
s nezanedbatelnými náklady, kterými se soud vůbec nezabýval. Pokud by navíc měla stěžovatelka
(či jiný dodavatel) změnit typ nádrže za objemově větší, vyžadovalo by to novou homologaci
vozidla. Tato skutečnost vyplývá z právních předpisů, které měl krajský soud v předchozím řízení
zohlednit. Tvar a rozměry palivových nádrží určují „typ vozidla“ (bod 4.2.1 předpisu
EHS/OSN č. 34), přičemž schválením vozidla se rozumí schválení typu vozidla z hlediska
palivových nádrží (bod 4.1 téhož předpisu). Stěžovatelka poukázala na vyjádření zkušebny TÜV
SÜD Czech s.r.o., ze kterého vyplývá, že v případě změny tvaru a rozměrů nádrže se jedná
o nový typ vozidla vyžadující novou homologaci. Požadavek zadavatele tak byl velmi obtížně
splnitelný, a to nejen vzhledem k finančním nákladům spojeným s takovou úpravou autobusu,
ale rovněž pro potřebu nové homologace. Délku a výsledek tohoto procesu nelze odhadnout
a dodavatel nebyl schopen jej realizovat ve lhůtě pro podání nabídek. Trvání žalobkyně b)
jako zadavatele na požadavku palivové nádrže o objemu 300 l nelze dle stěžovatelky pokládat
za racionálně zdůvodnitelné. Žalobkyně b) si byla již v původním otevřeném řízení vědoma
rozdílu pouhých 30 l (nádrže stěžovatelčiných autobusů mají objem 270 l). Tento rozdíl
však zaniká při zohlednění skutečnosti, že spotřeba stěžovatelčiných autobusů činí cca o 2
až 4 litry/100 km méně než u konkurence. Pokud by žalobkyně b) jako zadavatel zvolila
transparentní kritérium např. dojezdu vozidla (jako součinu objemu nádrže a spotřeby vozidla),
svou potřebu by nepochybně uspokojila, aniž by diskriminovala některého z dodavatelů,
včetně stěžovatelky. Stěžovatelka rovněž krajskému soudu vytýká, že na straně jedné prováděl
dokazování k otázce, zda podstatná část dodavatelů mohla splnit podmínku minimálního objemu
nádrže, na straně druhé však neprovedl žádné dokazování k jiným otázkám, které neměl
postaveny najisto, např. nutnosti homologace nebo jednoduchosti/náročnosti výměny nádrže.
Tímto postupem došlo k porušení rovnosti stran v soudním řízení.
[26] K závěru krajského soudu o nesprávném vedení spisu stěžovatelem stěžovatelka uvedla,
že v rozsudku není přezkoumatelně uvedeno, jaké konkrétní listiny nebyly učiněny součástí spisu,
ačkoliv jimi měly být. Jediný soudem uvedený příklad představují záznamy z předběžných tržních
konzultací, které jsou však součástí správního spisu již ode dne 1. 3. 2020.
[27] Žalobkyně b) ve vyjádření ke kasační stížnosti stěžovatelky uvedla, že při dokazování,
které proběhlo před krajským soudem, byly jednotlivé důkazy přesně identifikovány
a na zvukovém záznamu z jednání je zachyceno, jaké skutečnosti z nich soud vyvozuje.
Z provedeného dokazování vyplynulo, že nádrže s objemem 300 l jsou na trhu obvyklé a nabízí je
více dodavatelů včetně stěžovatelky, že dodavatelé inzerují variabilitu objemu nádrže a na přání
objem uzpůsobují a že cenový rozdíl nádrží různých objemů je nepatrný. Dle žalobkyně b) byla
prokazatelně dána také souvislost mezi jejím požadavkem na minimální objem nádrže a potřebou
vyhnout se riziku narušování jízdních řádů v důsledku nutnosti tankovat autobusy v průběhu
provozu. Spotřeba byla v původním otevřeném řízení zohledněna v rámci předmětu hodnocení.
Žalobkyně b) měla za to, že krajský soud stěžovateli správně vytkl, že se ani v základní míře
nezabýval existencí příčinné souvislosti mezi vytýkaným pochybením v původním otevřeném
řízení a nepodáním nabídek. Krajský soud se správně omezil pouze na skutkový stav, který zde
existoval v řízení před stěžovatelem (žalovaným), a respektoval toto omezení přezkumné
pravomoci správních soudů. Tvrzení o diskriminaci stěžovatelky žalobkyně b) odmítla a uvedla,
že žádné konkrétní důkazy na podporu tohoto tvrzení nenavrhla. Tvrzení o účelovosti jednání
či koordinaci mezi žalobkyní b) a třemi dodavateli v rámci předběžných tržních konzultací jsou
rovněž neopodstatněná, neboť tyto skutečnosti stěžovatel prověřoval [místním šetřením (dawn
raid) u vybraných dodavatelů], a to s negativním výsledkem a závěrem, že důvodem pro nepodání
nabídek v původním otevřeném řízení byly podle všeho skutečně kapacitní důvody. Rovněž
tvrzení o antedataci rámcových smluv jsou nepodloženou konstrukcí, o kterou se rozhodnutí
stěžovatele neopíralo. Z důkazů provedených soudem vyplývá, že sama stěžovatelka vybavuje
vlastní autobusy nádrží o objemu až 400 l, zvítězila v jiném zadávacím řízení Plzeňských
městských dopravních podniků s nabídkou autobusů s nádrží 300 l a dne 9. 1. 2019 předložila
přímo žalobkyni b) nabídku odkazující na podmínky původního zadávacího řízení, aniž je
rozporovala. Tvrzení stěžovatelky jsou proto účelová a manipulativní. Stěžovatelka v řízení
před žalovaným, ani v řízení před soudem, nenavrhla žádné důkazy k otázce nutnosti homologace
nebo obvyklosti a jednoduchosti výměny nádrže. O výměně palivové nádrže navíc nemá smysl
uvažovat, jelikož poptávány byly nové (nově vyráběné) autobusy, a stěžovatelka navíc autobusy
s požadovaným objemem nádrže homologovány má. Předložení vyjádření zkušebny TÜV SÜD
Czech s.r.o. v řízení o kasační stížnosti považuje žalobkyně b) za porušení koncentrace řízení,
neboť se jedná o zcela nový důkaz, k němuž by soud neměl přihlížet. K vedení správního spisu
stěžovatelem žalobkyně b) uvedla, že je zřejmé, že stěžovatel kromě hlavního správního spisu
vedl ještě interní přílohu, kam vyčleňoval dokumenty, které nepovažoval za důležité, zatajoval je
před účastníky i soudem, a to včetně většiny důkazních návrhů předložených žalobkyní b)
již ve správním řízení vztahujících se zejména k prokázání skutečnosti, že požadovaný objem
nádrže byl pro jednotlivé dodavatele (včetně stěžovatelky) bez problémů splnitelný.
[28] Žalobkyně a) práva vyjádřit se ke kasačním stížnostem žalovaného ani osoby zúčastněné
na řízení nevyužila.
IV. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[29] Nejvyšší správní soud kasační stížnosti posoudil a dospěl k závěru, že jsou důvodné.
Vzhledem ke skutečnosti, že se námitky obsažené v obou kasačních stížnostech ve značné míře
překrývají, posoudil je Nejvyšší správní soud společně. Pro přehlednost Nejvyšší správní soud
vypořádání uplatněných kasačních námitek rozdělil do jednotlivých tematických oddílů,
v jejichž rámci vyhodnotil rovněž námitky poukazující na dílčí nepřezkoumatelnost odůvodnění
napadeného rozsudku krajského soudu.
IV.A K příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného řízení a nepodáním nabídek
[30] Podle §63 odst. 1 písm. a) ZZVZ zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění,
pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení
nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast
(pozn.: zvýraznění podtržením - zde i dále v textu - doplnil Nejvyšší správní soud). Citované
ustanovení zakládá jeden z důvodů pro použití JŘBU. Jak krajský soud správně poukázal
v napadeném rozsudku, Nejvyšší správní soud již ve své dřívější rozhodovací činnosti dovodil
(byť ve vztahu k jinému důvodu legitimizujícímu použití JŘBU), že „jednací řízení bez uveřejnění lze
využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom,
že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku
pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ (rozsudek ze dne 11. 1. 2013,
č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, č. 2790/2013 Sb. NSS). Tento závěr Nejvyšší správní soud
ve své judikatuře potvrdil opakovaně (viz rozsudky citované v rozsudku ze dne 28. 3. 2018,
č. j. 2 As 292/2017 - 34, bod [20]). Nejvyšší správní soud souhlasí s názorem krajského soudu
i stěžovatele, že uvedený materiální korektiv (tj. nezpůsobení důvodu ospravedlňujícího použití
JŘBU samotným zadavatelem) je nezbytné užít rovněž v případě, kdy je tímto důvodem
nepodání nabídek v původním zadávacím řízení, přestože je zákon výslovně nezmiňuje (na rozdíl
od případu, kdy důvodem použití JŘBU jsou krajně naléhavé skutečnosti ve smyslu §63 odst. 5
ZZVZ). Jiný výklad by byl v rozporu se smyslem a účelem JŘBU, které by mělo být používáno
pouze ve zcela výjimečných případech, a mělo by být zabráněno jeho zneužití ze strany
zadavatelů tak, aby byl naplněn cíl sledovaný v oblasti veřejných zakázek, kterým je rozvoj
hospodářské soutěže. Podmínky, za nichž smí být JŘBU použito, musí být vykládány přísně
restriktivně (rozsudky Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987 ve věci 199/85 Komise
proti Itálii, bod 14; ze dne 18. 5. 1995 ve věci C-57/94 Komise proti Itálii, bod 23; ze dne 28. 3. 1996
ve věci C-318/94, Komise proti Německu, bod 13; ze dne 28. 10. 2002 ve věci C-385/02 Komise
proti Itálii, bod 19; či ze dne 10. 4. 2003 ve spojených věcech C-20/01 a 28/01 Komise
proti Německu, bod 58).
[31] Nejvyšší správní soud se ztotožňuje rovněž se závěrem krajského soudu,
že mezi nezákonným postupem zadavatele v původním zadávacím řízení a nepodáním nabídek
v něm musí existovat příčinná souvislost, aby bylo možno učinit závěr, že zadavatel nepodání
nabídek způsobil sám, svým nezákonným postupem. Touto příčinnou souvislostí se stěžovatel
v rámci dozoru nad dodržováním ZZVZ musí zabývat, aby následně mohl rozhodnutí postavit
na skutečnosti, že důvody nepodání nabídek nebyly čistě objektivní povahy, ale způsobil
je nezákonným postupem zadavatel.
[32] Následující úvahy krajského soudu však již Nejvyšší správní soud považuje za nesprávné
a přisvědčuje námitkám obou stěžovatelů. Legitimním důvodem pro použití JŘBU je dle §63
odst. 1 písm. a) ZZVZ toliko nepodání „žádných nabídek“. Z toho vyplývá, že i v případě,
kdy bude ve správním řízení s rozumnou mírou pravděpodobnosti zjištěno, že z důvodu
nezákonného postupu zadavatele nabídku nepodal byť jen jediný dodavatel, postačuje
takové zjištění pro závěr, že zadavatel nepodání nabídek způsobil. Jinými slovy, příčinnou
souvislost je třeba zkoumat mezi nepodáním žádné nabídky (tedy i jen jediné) a nezákonným
postupem zadavatele, nikoli mezi „rozhodnutím podstatné části dodavatelů nepodat nabídku“
a nezákonným postupem zadavatele, jak mylně dovodil krajský soud (bod 17 napadeného
rozsudku). Důvodem nepodání nabídek (nabídky) nemusí být výhradně nezákonný postup
zadavatele, postačí, byl-li jednou z příčin rozhodnutí dodavatelů (dodavatele) nabídku nepodat.
[33] S ohledem na skutečnost, že krajský soud zaujal nesprávný právní názor (popsaný shora),
je zjevné, že dokazování, které v řízení prováděl, vedl nesprávným směrem. Namísto toho,
aby věnoval pozornost a zabýval se rovněž příčinnou souvislostí mezi nepodáním nabídky
stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení) a tvrzenou nezákonností zadávacích podmínek
původního otevřeného řízení, omezil se toliko na zkoumání důvodů nepodání nabídek
jiných dodavatelů (viz bod 19 napadeného rozsudku). V souzené věci přitom bylo primárním
úkolem zabývat se kromě jiného právě důvodem nepodání nabídky stěžovatelkou,
která se po celou dobu domáhala vyslovení nezákonnosti postupu žalobkyně b) jako zadavatele,
a konzistentně na tuto nezákonnost poukazovala jako na důvod nepodání své nabídky.
Ze správního spisu v této souvislosti vyplývá, že v návrhu na uložení zákazu plnění rámcové
smlouvy (vzešlé z JŘBU) stěžovatelka označovala zadávací podmínky za nezákonné a narušující
hospodářskou soutěž a rovněž uváděla, že jí znemožnily účastnit se původního otevřeného řízení
(bod 2 návrhu stěžovatelky ze dne 17. 1. 2019). Za nezákonnou zadávací podmínku stěžovatelka
v návrhu mj. konkrétně označila bezdůvodný požadavek zadavatele na objem palivové nádrže
(bod 41 návrhu), a to s odkazem na dřívější návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele, kde tuto námitku stěžovatelka podrobněji rozváděla (viz body 31 až 34 stěžovatelčina
návrhu ze dne 24. 10. 2018).
[34] Z prvostupňového správního rozhodnutí v souzené věci vyplývá, že stěžovatel vycházel
z výše popsané konstrukce, že zadavatel zapříčinil nepodání nabídek, pokud „stanovil zadávací
podmínky v původním zadávacím řízení v rozporu se zákonem tak, že by v důsledku jejich nezákonného
nastavení neobdržel žádné nabídky“ (bod 159 rozhodnutí). Je tedy zřejmé, že stěžovatel ve správním
řízení zvažoval existenci příčinné souvislosti mezi nezákonným postupem žalobkyně b)
jako zadavatele v původním otevřeném řízení a neobdržením žádných nabídek. Z následné
rekapitulace skutkového děje stěžovatelem (body 161 až 179 rozhodnutí) je zároveň patrné,
že zaměřil pozornost právě na ty zadávací podmínky, které dle tvrzení stěžovatelky
(uplatňovaného konzistentně již ode dne podání námitek v původním otevřeném řízení) měly
vést k nemožnosti její účasti v původním otevřeném řízení, a tedy k nepředložení nabídky
z její strany. V rámci právního hodnocení stěžovatel výslovně žalobkyni b) jako zadavateli vytkl,
že vedla předběžné konzultace po neúspěšném zadávacím řízení pouze s některými dodavateli,
přestože stěžovatelka měla o veřejnou zakázku zájem, avšak důvody, pro které nabídku nepodala,
zadavatel neřešil, přestože o zákonnosti zadávacích podmínek napadených stěžovatelkou
panovaly pochybnosti (bod 187). Následně se podrobně věnoval také jednotlivým stěžovatelkou
namítaným nezákonným zadávacím podmínkám, pro které se (jak od počátku tvrdila) nemohla
soutěže zúčastnit (body 198 a násl.). Z rozhodnutí je tedy zřejmé, že je kromě jiného postaveno
na zjištění příčinné souvislosti mezi nezákonností některých zadávacích podmínek,
proti kterým stěžovatelka od počátku konzistentně brojila, a nepodáním žádné nabídky
v původním otevřeném řízení, včetně nabídky stěžovatelky.
[35] Rozhodnutí stěžovatele o rozkladu pak potvrdilo názor obsažený v prvostupňovém
rozhodnutí, že přinejmenším požadavek na minimální objem palivové nádrže byl požadavkem
nezákonným (body 77 až 81). Ze souhrnu právě popsaných skutečností je tedy možno
s rozumnou mírou pravděpodobnosti dospět k závěru, že tvrzené nezákonné zadávací podmínky
byly příčinou nepodání nabídky stěžovatelky. Pokud stěžovatelka (osoba zúčastněná na řízení)
jako jeden z dodavatelů již v původním zadávacím řízení rozporovala zákonnost nastavených
zadávacích podmínek, podala proti nim námitky a následně se bránila ve správním řízení,
které iniciovala, a následně se ze stejných důvodů bránila proti JŘBU, zakládá souhrn
těchto okolností rozumnou míru pravděpodobnosti, že nabídku nepodala právě z důvodů
nezákonně stanovených zadávacích podmínek, ledaže by v řízení bylo prokázáno (důkazní
břemeno v tomto ohledu tíží zadavatele), že skutečné důvody byly jiné (kupř. obstrukční jednání).
[36] Nejvyšší správní soud současně nepřehlédl, že žalobkyně b) jako zadavatel již ve správním
řízení na svou obranu poukazovala na učiněnou cenovou nabídku stěžovatelky (osoby zúčastněné
na řízení) ze dne 9. 1. 2019, zaslanou do JŘBU a zpracovanou údajně bez výhrad vůči zadávacím
podmínkám, stejně jako na skutečnost, že stěžovatelka údajně disponuje autobusy splňujícími
požadované parametry. Tato tvrzení byla evidentně motivována snahou žalobkyně b)
jako zadavatele prokázat, že skutečné důvody nepodání nabídky stěžovatelkou musely být jiné,
neboť zakázku s nastavenými parametry mohla splnit bez jakýchkoli obtíží. Prokázání pravdivosti
tvrzení žalobkyně b) jako zadavatele, že stěžovatelka standardně nabízí autobusy s požadovanými
parametry, by pak v tomto konkrétním případě mohlo znamenat, že jí uváděné důvody ohledně
nepodání nabídky nepředstavovaly skutečný důvod nepodání nabídky. Krajský soud
však těmto okolnostem v předchozím řízení vůbec nevěnoval pozornost, nezabýval se jimi,
a proto již z tohoto důvodu nemůže napadený rozsudek obstát. V dalším řízení bude nezbytné
k ověření uvedených skutečností provést důkazy předložené žalobkyní b) (včetně portfolia
stěžovatelkou nabízených produktů v rozhodném období) a řádně a přezkoumatelně je soudem
vyhodnotit.
IV.B K bezdůvodným překážkám hospodářské soutěže
[37] Výše uvedené však nebrání tomu, aby se Nejvyšší správní soud na základě uplatněných
kasační námitek stěžovatelů věnoval posouzení klíčové otázky, zda požadavek na minimální
objem palivové nádrže autobusů představoval bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
[38] Podle §6 ZZVZ musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti
a přiměřenosti (odst. 1). Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení
a zákazu diskriminace (odst. 2). Tyto zásady jsou dále ve vztahu k zadávacím podmínkám
rozvedeny v §36 odst. 1 ZZVZ, dle kterého zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým
dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné
překážky hospodářské soutěže.
[39] Z §36 odst. 1 zákona, jakož i ze zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace (§6 ZZVZ),
vyplývá, že se zadavatel musí zdržet stanovení takových zadávacích podmínek, které by omezily
hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodněním (konkurenční výhoda) nebo naopak
znevýhodněním (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů, přičemž důvodnost
stanovení konkrétní zadávací podmínky se musí opírat o legitimní potřebu zadavatele. Důkazní
břemeno stran důvodnosti zadávacích podmínek leží na zadavateli. Tento výklad akcentující
„důvodnost“ každé ze zadávacích podmínek lze dovodit přímo z textu §36 odst. 1 ZZVZ.
Zároveň jej lze podpořit výkladem teleologickým, kdy je smysl a účel konkrétního vykládaného
pravidla dovozován z obecných zásad právní regulace veřejných zakázek, a opřít jej rovněž
o důvodovou zprávu k ZZVZ (výklad historický; viz digitální repozitář Poslanecké sněmovny
Parlamentu ČR, sněmovní tisk č. 637/0, 7. volební období 2013 - 2017, https://www.psp.cz):
„Prakticky veškeré zadávací podmínky totiž omezují okruh potenciálních dodavatelů a tím vytvářejí překážku
soutěže o veřejnou zakázku. Například stanovení konkrétních technických parametrů vyřazuje ze soutěže
všechny dodavatele, jejichž výrobky požadované parametry nesplňují. Zadavatel je však oprávněn takové zadávací
podmínky stanovit, pokud je to odůvodněno jeho potřebami, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje.
Technické parametry musí nastavit přiměřeně tak, aby účel veřejné zakázky byl naplněn.“ Z judikatury
Nejvyššího správního soudu ostatně vyplývá, že se nejedná o výklad nový či překvapivý
(viz např. rozsudek ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, č. 1771/2009 Sb. NSS,
zabývající se předchozí právní úpravou považující nastavení nepřiměřených technických
kvalifikačních předpokladů za skrytou diskriminaci; či rozsudek ze dne 14. 4. 2020,
č. j. 4 Afs 421/2019 - 34, potvrzující platnost dřívějších závěrů rovněž za podmínek současné
právní úpravy). Jak Nejvyšší správní soud vyslovil též v rozsudku ze dne 30. 9. 2014,
č. j. 3 As 63/2014 - 28: „Každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např. formou definování technických
podmínek či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel
o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných
dodavatelů. Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát
shora zmíněných zásad vymezených v §6 ZVZ, jejichž respektování ostatně prolíná celým řízením o veřejných
zakázkách“. V rozsudku ze dne 28. 2. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012 - 55, pak Nejvyšší správní soud
uvedl, že „čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny
na jejich odůvodnění“ (bod [25]).
[40] Nejvyšší správní soud konstatuje, že s určitou výhradou lze akceptovat pomocný
algoritmus, vytvořený krajským soudem pro hodnocení dostatečnosti zdůvodnění zadavatele
ve vztahu k jednotlivým zadávacím podmínkám. Pokud jde o srovnání podmínek běžných,
pro všechny potenciální dodavatele nenákladných a snadno splnitelných, a na straně druhé
podmínek komplikovaných, pro některé dodavatele obtížně splnitelných, či nikoli nevýznamně
navyšujících cenu nabízeného plnění, lze krajskému soudu přisvědčit do té míry, že zdůvodnění
prvně popsaných „jednoduchých podmínek“ zadavatelem může být rovněž jednoduché,
přičemž bude postačovat, aby zadavatel poskytl základní racionální zdůvodnění, které osvětlí
existující souvislost mezi zadávací podmínkou a legitimní potřebou zadavatele, aniž by bylo nutno
následně zkoumat, zda nemohl zvolit řešení vhodnější v zájmu zachování hospodářské soutěže.
Jednoduchá podmínka, jejíž splnění nemůže být pro žádného dodavatele obtížné a která nemá
výraznější dopady na cenu plnění, totiž klade hospodářské soutěži natolik marginální překážku,
že není třeba zadavatele nutit k poměřování případných dalších možných alternativ. Nejeví se
přiměřené, aby vhodnost těchto alternativ ex post poměřoval i stěžovatel jako dozorový správní
orgán. Výhrada Nejvyššího správního soudu však spočívá v tom, že nelze konstatovat
prostou dichotomii těchto dvou krajních poloh (podmínek jednoduchých a složitých),
jak to zjednodušeně učinil krajský soud, neboť se jedná o celou škálu nacházející se mezi dvěma
hraničními body - podmínkou jednoduchou a podmínkou mimořádně složitou. Závěr krajského
soudu o nadbytečnosti poměřování možných alternativ naplnění legitimní potřeby zadavatele
přitom bude platit pouze pro jednoduché podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny
dodavatele a významně nenavyšující cenu plnění pro některé z nich). V případě, kdy posuzovaná
podmínka nebude kterýkoli z uvedených přívlastků splňovat, nebude možno ji považovat
za podmínkou jednoduchou, a to bez ohledu na míru její komplikovanosti, zhoršené splnitelnosti,
či výši (jiného než nepatrného) navýšení ceny plnění. V těchto případech bude třeba případné
alternativy možného znění posuzovat a ověřit, zda některá z nich hospodářskou soutěž
neomezuje méně, či dokonce vůbec.
[41] V nyní projednávané věci pak Nejvyšší správní soud sice souhlasí s názorem krajského
soudu, že existuje určitá souvislost mezi požadavkem na minimální objem nádrže a minimálním
dojezdem autobusu na plnou nádrž, stran legitimního cíle žalobkyně b) jako zadavatele je
však její odůvodnění „profilem tras, plánovaným rozsahem provozu – kilometrovým proběhem vozidla,
předpokládanou spotřebou a možností provozovat autobus po více dní bez natankování“, obsažené
v rozhodnutí o námitkách, nekonkrétní. Jediné, z čeho bylo možno v dané věci v odůvodnění
vycházet (což správní orgán ve správním řízení také správně učinil), byla tvrzená potřeba
provozovat autobus jeden či více dnů bez průběžného tankování, tedy potřeba určitého
minimálního dojezdu vozidla, aniž by ovšem žalobkyně b) jako zadavatel specifikovala,
jaký konkrétní minimální dojezd autobusu je pro ni při zohlednění průměrných tras linek
nezbytný. Bez vztažení parametru objemu nádrže k parametru spotřeby vozidla přitom nelze
na konkrétní dojezd autobusu nijak usuzovat. Je totiž výsledkem triviální matematické operace,
že autobus s mírně menší velikostí nádrže, avšak dostatečně nižší spotřebou paliva může
dosáhnout delší dojezdové vzdálenosti než autobus s nádrží sice větší, avšak současně vyšší
spotřebou paliva. Parametr velikosti nádrže tak sám o sobě konkrétní dojezd vozidla negarantuje,
a to bez ohledu na žalobkyní b) uváděné skutečnosti. Pokud žalobkyně b) jako zadavatel v řízení
o kasační stížnosti upřesnila, že chtěla pouze „vytvořit rozumný předpoklad, že vozidlům nedojde palivo
někde uprostřed linky“ a sledovala potřebu „vyhnout se riziku narušování jízdních řádů v důsledku nutnosti
tankovat autobusy v průběhu provozu“, není zřejmé, jak přesně pouhým požadavkem na minimální
velikost objemu nádrže (bez vztažení tohoto údaje ke spotřebě), zamýšlela zajistit dostatečné
množství paliva pro provoz na svých linkách dle jízdního řádu. Myslitelná je jedině možnost,
že předem počítala s nejvyšší (a tedy nejhorší) možnou spotřebou paliva ze všech dostupných
autobusů na trhu, jejichž dodavatelé se do otevřeného řízení mohli přihlásit, a ve vztahu
k této nejhorší možnosti parametr minimálního objemu nádrže nastavila (po přičtení dostatečné
rezervy pro zohlednění dalších faktorů, jako je způsob jízdy řidičů, klimatické podmínky a další,
které však, jak správě uvedli stěžovatelé, mají shodný vliv na provoz vozidla, ať jsou jeho vstupní
technické parametry jakékoli). Případně je myslitelná i možnost, že žalobkyně b) stanovila
tento parametr s natolik vysokou rezervou vzhledem k plánovaným trasám, že ji spotřeba
konkrétních vozidel nezajímala, což však problematizuje odůvodněnost takového požadavku
z hlediska jeho potřebnosti. Přestože tedy stanovení tohoto parametru vzbuzuje pochybnosti,
lze souhlasit s hodnocením krajského soudu, že určitá základní souvislost mezi objemem palivové
nádrže a minimálním dojezdem autobusu, resp. zabezpečením legitimního požadavku zadavatele
na „provoz autobusu více dnů bez natankování“), existuje, byť není přesně vyčíslitelná.
[42] Nad rámec právě řečeného pak Nejvyšší správní soud poznamenává, že pokud
se žalobkyně b) jako zadavatel dovolává skutečnosti, že vedle objemu nádrže zohledňovala
rovněž spotřebu vozidla tím, že ji učinila předmětem hodnocení veřejné zakázky,
je taková argumentace lichá. Pokud již na základě stanovených technických požadavků dochází
k selekci dodavatelů, kteří tyto podmínky nesplňují, nehraje z pohledu překážek hospodářské
soutěže zařazení parametru spotřeby vozidla mezi hodnotící kritéria žádnou roli, neboť dodavatel
vyřazený na základě kritéria nedostatečného objemu nádrže se do hodnotící fáze nabídek vůbec
nedostane.
[43] Stran závěrů, které krajský soud učinil z jím provedeného dokazování ve vztahu
k jednoduchosti požadované zadávací podmínky, Nejvyšší správní soud uvádí, že krajský soud
sice dostatečně odůvodnil marginální cenový rozdíl mezi nádržemi různých objemů,
tato skutečnost však nic nevypovídá o snadné splnitelnosti posuzované podmínky, ani o tom,
zda pro některé dodavatele významně nenavyšuje cenu plnění, pokud jimi nabízené modely
autobusů bez dalšího neumožňují snadnou montáž větší nádrže, než kterou běžně disponují
a nabízejí. Další úvahy krajského soudu obsažené v odůvodnění napadeného rozsudku
o jednoduchosti požadované podmínky je pak nutno hodnotit jako nepřezkoumatelné.
Z bodu 27 napadeného rozsudku není vůbec zřejmé, na základě jakých konkrétních důkazů
krajský soud dospěl k závěru o snadné splnitelnosti a nenákladnosti posuzované podmínky.
Odůvodnění:
rozsudku pouze obecně odkazuje na „produktové listy různých výrobců“, aniž by je soud
jakkoli blíže specifikoval (stejně obecně tak činí i v bodě 19). Z rozsudku nelze vyčíst,
jaké konkrétní modely autobusů (a od jakých konkrétních výrobců) mají být dle jeho názoru
způsobilé bez jakýchkoli obtíží splnit stanovenou zadávací podmínku a zda se v jejich případě
skutečně jedná o meziměstské částečně nízkopodlažní autobusy, které byly předmětem
původního otevřeného řízení. Stejně tak není zřejmé, o co konkrétně krajský soud opřel
svůj závěr o snadné splnitelnosti a nenákladnosti posuzované podmínky pro stěžovatelku,
když soudní spis obsahuje toliko produktové listy dvou jejích „městských“ autobusů (nikoliv
meziměstských) a jednoho autobusu sice meziměstského, avšak nikoli nízkopodlažního. Nejvyšší
správní soud proto v tomto ohledu považuje dokazování provedené krajským soudem
za nedostatečné a z něj vyvozené závěry za nepřezkoumatelné. Za samozřejmý a nepochybný
nelze pokládat ani závěr krajského soudu, že není důvod se domnívat, že by „výměna“ palivové
nádrže (resp. osazení určitého výrobního modelu vozidla jinou než výrobcem standardně
osazovanou nádrží) měla činit jakékoli potíže. Soudem vyslovený laický závěr
týkající se odborných technických otázek nelze dle Nejvyššího správního soudu učinit
bez náležitého odborného posouzení, k němuž soud zjevně nemá potřebné odborné znalosti.
[44] Jak nadto Nejvyšší správní soud uvedl již výše, za jednoduchou podmínku je nutno
považovat pouze takovou podmínku, která nečiní obtíže žádnému z dodavatelů.
Pokud tedy stěžovatelka tvrdila, že se v jejím případě o jednoduchou podmínku nejednalo,
bylo třeba (po vyloučení skutečnosti, že skutečně nedisponuje meziměstskými nízkopodlažními
autobusy s požadovaným objemem palivové nádrže) zabývat se přinejmenším jejím tvrzením
o nutnosti nové homologace nabízených vozidel v případě, kdy by je osadila nádržemi o objemu
požadovaném zadavatelem. Jak v tomto ohledu správně poukázali oba stěžovatelé,
jedná se o řešení otázky právní (vyplývající z právních předpisů), tomuto hodnocení
se však krajský soud zcela vyhnul prostým a nepřezkoumatelným konstatováním,
že se mu uvedené stěžovatelčino tvrzení nejeví pravděpodobné.
[45] Zodpovězení otázky, zda požadavek na objem palivové nádrže byl jednoduchou běžnou
podmínkou, která žádnému z dodavatelů nemohla činit obtíže ani pro něj významně navyšovat
cenu plnění, je přitom pro souzenou věc klíčové. Bylo-li by prokázáno, že se z důvodů uvedených
výše o jednoduchou podmínku nejedná, bylo třeba poměřit možné alternativy takto stanovené
zadávací podmínky, přičemž se jako vhodnější logicky nabízí požadavek na předpokládaný dojezd
vozidla odvozený od prostého součinu objemu nádrže a spotřeby (dle schválené dokumentace
vozidla, nikoliv spotřeby reálné, odvislé od řady dalších okolností vlastního provozu vozidla).
V takovém případě by pak závěr o důvodnosti požadavku na objem palivové nádrže mohl
vzhledem k tvořící překážce hospodářské soutěže jen stěží obstát.
IV.C K vedení správního spisu
[46] Krajský soud se v napadeném rozsudku zabýval rovněž způsobem vedení správního spisu
stěžovatelem, a to na základě žalobní námitky žalobkyně a), že jí nebyla zpřístupněna část spisu
obsahující nabídku stěžovatelky ze dne 9. 1. 2019, který považovala za možný důkaz
o faktické splnitelnosti zadávacích podmínek původního otevřeného řízení stěžovatelkou,
a tedy o jejich nediskriminační povaze. Krajský soud dovodil z existence odděleného pomocného
spisu sp. zn. O0046/2019 (obsahujícího zejména zadávací dokumentaci), do kterého stěžovatel
účastníkům řízení nedovoluje paušálně nahlížet, porušení procesních práv žalobkyně a)
a jejího práva na spravedlivý proces.
[47] Podle §17 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, se v každé věci zakládá spis.
Každý spis musí být označen spisovou značkou. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná
vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu,
jsou zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis musí
obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy. Tato úprava
navazuje na úpravu v zákoně č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně
některých zákonů, podle jehož §65 odst. 1 věty první se při vyřizování dokumentů všechny dokumenty
týkající se téže věci spojí ve spis. Judikatura Nejvyššího správního soudu k vedení spisu uvádí: „Správní
spis tvoří všechny dokumenty týkající se téže věci. Toto pravidlo se neuplatní pouze tehdy, stanoví-li zákon jinak.
Je to ostatně i logické, ve spisu musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu a účastníků řízení, neboť jde
o materiální ‚stopu‘ postupu řízení“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010,
č. j. 1 Afs 58/2009 - 541, č. 2119/2010 Sb. NSS, bod [81]). Stejný závěr vyplývá i z odborné
komentářové literatury: „Součástí spisu jsou jak dokumenty, z nichž správní orgán přímo vycházel, tak i ty,
které správnímu orgánu ‚příliš nepomohly‘, případně byly získány v rozporu se zákonem. S obsahem spisu není
možné svévolně a účelově manipulovat“ (Potěšil, L., Hejč, D., Rigel, F., Marek, D.: Správní řád.
Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, str. 103 - 106). Z citované právní úpravy navíc
vyplývá, že stejná pravidla pro nakládání se spisem platí rovněž pro nakládání s jeho přílohou,
která je slovy zákona „součástí spisu“ a je z něj samostatně vyčleněna obvykle zejména
z technických důvodů (např. nosiče s obrazovými a zvukovými záznamy).
[48] Podle §38 odst. 1 správního řádu účastníci a jejich zástupci mají právo nahlížet do spisu
(a tedy i do jeho přílohy). Na rozdíl od ostatních osob, které musí prokázat právní zájem
nebo jiný vážný důvod (§38 odst. 2 správního řádu), účastníci řízení mají právo nahlížet do spisu
vždy (s výjimkami stanovenými zákonem). K jedné z takových výjimek, uplatňujících se právě
v oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, patří povinnost správního orgánu chránit
obchodní tajemství a učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno (nyní §271 odst. 2
ZZVZ, dříve §122 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách).
[49] Nejvyšší správní soud se ve své judikatuře vyjádřil také k pochybením stěžovatele
při vedení správních spisů. Jednalo se o nesprávné oddělování tzv. podnětového spisu
(obsahujícího podnět k dozorové činnosti a jeho vyřízení) od správního spisu v řízení vedeném
ex officio na základě vyhodnocení zmíněného podnětu (rozsudek ze dne 28. 6. 2017,
č. j. 8 As 236/2016 - 51). Již v tomto rozsudku Nejvyšší správní soud stěžovatele upozornil,
že „každé omezení práva nahlížet do spisu totiž musí být proporcionální k zájmu, který je odepřením
tohoto práva chráněn. Nejvyšší správní soud nevylučuje omezení práva nahlédnout do správního spisu, uvedené
však nelze provést a priori a plošně“ (bod [15]). Později Nejvyšší správní soud odmítl také praxi
stěžovatele (projevující se rovněž v nyní souzené věci), který do správního spisu zařazuje
výhradně takové listiny poskytnuté účastníky (zejména zadavateli), které sám předběžně
vyhodnotí jako způsobilé, či potřebné k dokazování (rozsudek ze dne 13. 1. 2021,
č. j. 1 As 108/2020 - 44). V tehdejším případě Nejvyšší správní soud poukázal na skutečnost,
že „je nutné odlišit dvě věci: zařazování dokumentů do spisu (§17 odst. 1 správního řádu) a následnou práci
s nimi (např. §51 odst. 1 správního řádu). Správní orgán má zákonnou povinnost učinit obsahem spisu
jakýkoliv dokument, který se vztahuje k dané věci (s výjimkou zákonem stanovených výjimek). Podmínka
relevantnosti k dané věci ovšem není totožná s tím, zda daný dokument je (ať už subjektivně či objektivně)
způsobilý prokázat nebo vyvrátit určitá tvrzení účastníka řízení či nikoliv. Odlišnou věcí je následné nakládání
s dokumenty ve spise“ (bod [33]). Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku dále pokračoval,
že je „závěr o povinnosti zařadit sporné dokumenty [rozuměj do spisu] zcela zřejmý již ze samotného znění
§17 odst. 1 správního řádu, který výslovně uvádí, že součástí spisu jsou podání (účastníka), což se z podstaty věci
vztahuje i na přílohy těchto podání“ (bod [34]). Nejvyšší správní soud tedy stěžovateli již v minulosti
vytkl jako pochybení při vytváření obsahu spisu a nepřezkoumatelnost správnosti jeho úvah
o relevantnosti jednotlivých dokumentů (bod [35]).
[50] V nyní souzené věci je z obsahu vedeného správního spisu zřejmé, že z něj stěžovatel
vyčlenil řadu listin obdržených od účastníků řízení do zvláštního pomocného spisu,
resp. do zvláštní přílohy spisu. Z interního záznamu do spisu ze dne 29. 1. 2019,
(PID: UOHSX00CO70P) lze zjistit, že se jedná přinejmenším o listiny z dokumentace zadávacího
řízení poskytnuté do správního řízení žalobkyní b) jako zadavatelem, neboť dle názoru
stěžovatele (obsaženého v tomto záznamu) netvoří podklady pro vydání rozhodnutí, a proto jsou
vyčleněny do „přílohy správního spisu“. Správní spis dále obsahuje řadu procesních usnesení
o částečném nevyhovění žádosti jednotlivých účastníků o nahlížení do spisu, a to právě
do uvedené přílohy s vyčleněnými dokumenty [např. usnesení ze dne 6. 2. 2019 ve věci žádosti
žalobkyně a) o nahlížení do spisu (PID: UOHSX00C0XYX)].
[51] Je tedy patrné, že stěžovatel vytvořil samostatnou přílohu spisu nikoli z technických
důvodů (povahy nosičů, apod.), ale výhradě pro seskupení určitých dokumentů, a to za účelem
jejich vyloučení z nahlížení do spisu. Stěžovatel se v kasační stížnosti i v průběhu správního řízení
odvolává na §260 ZZVZ nadepsaný jako „Zvláštní ustanovení o ochraně informací“, následujícího
znění: Úřad s výjimkou té části, která je podkladem pro vydání rozhodnutí, neposkytne po dobu výkonu dozoru
podle této části informaci obsaženou v dokumentaci o zadávacím řízení. Dobou výkonu dozoru podle věty první
je doba od doručení dokumentace o zadávacím řízení Úřadu podle §252 odst. 1, §254 odst. 5 nebo §258
odst. 1 do jejího odeslání zpět zadavateli. Toto ustanovení však primárně míří na vyloučení
dokumentace o zadávacím řízení z režimu poskytování informací v rámci svobodného přístupu
veřejnosti k informacím (viz slova „neposkytne“ a „informaci“). V daném případě se jedná
o částečnou zvláštní právní úpravu k zákonu č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu
k informacím, zakotvující speciální důvod pro odmítnutí žádosti o poskytnutí informace
doplňující obecné důvody obsažené v citovaném zákoně.
[52] Dle názoru Nejvyššího správního soudu nelze toto ustanovení vykládat tak,
že by paušálně bez dalšího omezovala právo účastníků řízení nahlížet do správního spisu
ve smyslu §38 správního řádu, jak to činí stěžovatel. Vedle argumentu spočívajícího
v jiném účelu dané normy (viz předchozí odstavec) je tomu tak zejména proto, že zákaz
poskytnutí informací dle §260 ZZVZ obsahuje rovněž širokou výjimku z tohoto zákazu
v podobě „podkladů pro vydání rozhodnutí“. Dle §50 odst. 1 správního řádu přitom podklady
pro vydání rozhodnutí mohou být zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu
z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně
známé. Tento demonstrativní výčet fakticky znamená, že podkladem pro rozhodnutí může být
cokoliv, co správní orgán shromáždí za účelem vydání rozhodnutí v příslušném správním řízení.
Podkladem pro vydání rozhodnutí je proto v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném
na návrh tento samotný návrh navrhovatele, včetně připojených důkazních prostředků (typicky
listin) za účelem možného provedení důkazů (§251 odst. 1 ZZVZ), stejně jako důkazní návrhy,
případně přímo přiložené důkazní prostředky ostatních účastníků řízení (§251 odst. 5 ZZVZ),
a v neposlední řadě také vyjádření samotného zadavatele, jehož součástí je dokumentace
o zadávacím řízení (§252 a §254 odst. 5 a 6 ZZVZ). Z právě uvedeného je zřejmé,
že i v případě, kdy by soud připustil aplikaci §260 rovněž ve vztahu k účastníkům řízení a jejich
nahlížení do spisu (tedy nad rámec procesního režimu svobodného přístupu k informacím),
je toto ustanovení díky široce koncipované výjimce v podobě „podkladů pro vydání rozhodnutí“
prakticky neaplikovatelné.
[53] Ve shodě s dřívějším rozsudkem č. j. 1 As 108/2020 - 44 (citovaným výše) tedy Nejvyšší
správní soud označuje za nepřípustný právní výklad stěžovatele, který jakýkoli ze shromážděných
dokumentů (včetně těch z dokumentace o zadávacím řízení) subjektivně nepovažuje za podklad
pro vydání rozhodnutí, a to až do doby, než sám rozhodne, že jej ve správním řízení hodlá
využít (nejčastěji k provedení důkazu listinou) a do správního spisu jej poté zařadí
(resp. jej do správního spisu přeřadí z chráněné přílohy). Z objektivního hlediska,
jehož prizmatem je třeba vykládat §50 odst. 1 správního řádu, je podkladem pro vydání
rozhodnutí vše, co správní orgán za účelem vedení správního řízení shromáždil, a to od samého
počátku, kdy se správnímu orgánu dostal konkrétní podklad do dispozice, tedy bez ohledu
na subjektivně vnímanou důležitost toho kterého podkladu, stejně jako bez ohledu na to,
zda konkrétní podklad bude proveden k důkazu, resp. zda na jeho základě budou provedeny
důkazy jiné. Účastníci řízení mají právo seznámit se s veškerými shromážděnými podklady
a navrhovat správnímu orgánu provedení důkazů konkrétními důkazními prostředky
shromážděnými ve spise, byť na straně druhé správní orgán nemá povinnost všem těmto
důkazním návrhům vyhovět, považuje-li je za nadbytečné, pro věc irelevantní apod.
[54] V této části proto závěry krajského soudu obstojí. Pokud se žalobkyně a) navzdory
svému aktivnímu přístupu (nahlížení do spisu) nedozvěděla o možných listinných důkazních
prostředcích předložených v řízení jiným účastníkem, a z tohoto důvodu se nemohla seznámit
s jejich obsahem, byla v předchozím řízení porušeno její právo vyjádřit se ke všem podkladům
rozhodnutí. Tvrzení stěžovatele, že žalobkyně postupovaly ve shodě a bránily se proti tvrzením
stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení, která řízení iniciovala) společně, není nijak podloženo.
Žalobkyně byly samostatnými účastnicemi řízení, a žalobkyně a) tak nemusela mít žádné
povědomí o listinách, které v řízení předkládala žalobkyně b), natož o jejich obsahu.
Přestože stěžovatel učinil součástí hlavního spisu všechny podklady, o něž odůvodnění
rozhodnutí opíral, odňal žalobkyni a) možnost seznámit se s dalšími podklady, čímž by mohlo
dojít k ovlivnění výsledku řízení, např. v důsledku provedení důkazu i některou z dalších listin
[typicky listin prokazujících bezproblémovou splnitelnost sporných zadávacích podmínek
stěžovatelkou bez dalšího, a tedy dokládajících nepřítomnost tvrzeného diskriminačního prvku].
V. Závěr a náklady řízení
[55] Ačkoli Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu v jeho dílčím závěru o shledané
vadě řízení, kterou je vedení správního spisu neobsahujícího veškerá podání účastníků (včetně
příloh), vyčleňování vybraných dokumentů do samostatné interní přílohy a následkem
toho neumožnění nahlížení účastníkům řízení do této přílohy s odůvodněním opírajícím se
o §260 ZZVZ, rozsudek krajského soudu neobstojí ve vztahu k závěrům týkajícím se jednak
otázky příčinné souvislosti mezi nezákonností původního otevřeného řízení a nepodáním
nabídek, jednak otázky bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
[56] V této souvislosti se krajský soud v předchozím řízení nesprávně zabýval pouze důvody
nepodání nabídek ze strany jiných dodavatelů (v původním otevřeném řízení), ani blíže zkoumal
příčinnou souvislost mezi tvrzenou nezákonností tehdejších zadávacích podmínek a nepodáním
nabídky stěžovatelky (osoby zúčastněné na řízení). K závěru, že žalobkyně b) jako zadavatel
způsobila nepodání nabídek, a tedy nebyla oprávněna použít JŘBU, totiž postačuje zjištění,
že vzhledem k jejímu nezákonnému postupu nabídku nepodal byť jen jediný dodavatel
(tedy i sama stěžovatelka).
[57] Krajský soud rovněž náležitě neodůvodnil závěr, proč požadavek na palivovou nádrž
o minimálním objemu 300 l byl z jeho pohledu zadávací podmínkou jednoduchou (tedy běžnou,
snadno splnitelnou pro všechny dodavatele a výrazněji nenavyšující cenu plnění pro některé
z nich), u níž by postačovalo základní racionální zdůvodnění zadavatele stran jeho legitimní
potřeby, a tedy by nebylo nutno v souzené věci zkoumat, zda zadavatel nemohl zvolit řešení
vhodnější (méně omezující hospodářskou soutěž). V dalším řízení tedy bude nutno se otázkou
jednoduchosti této podmínky opětovně zabývat, a to mj. ve vztahu ke stěžovatelce
a jejímu portfoliu autobusů.
[58] Stran vytýkané vady správního řízení týkající se vedení správního spisu stěžovatelem
krajský soud v dalším řízení vyhodnotí vliv této vady na zákonnost vydaných správních
rozhodnutí. Nic přitom nebrání tomu, aby za tím účelem sám doplnil dokazování o listiny,
které ve správním řízení předložila žalobkyně b) jako zadavatel a které nebyly učiněny součástí
správního spisu (ale toliko jeho přílohové části). Tím současně umožní účastníkům (a osobě
zúčastněné na řízení) seznámit se s jejich obsahem, případně na ně reagovat, a následně soud
vyhodnotí, zda a jakým způsobem provedené důkazy ovlivnily posouzení věci samé.
[59] Nejvyšší správní soud proto ve smyslu §110 odst. 1 věty první s. ř. s. napadený rozsudek
krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. V něm je krajský soud vázán závěry
vyslovenými shora v tomto rozsudku (§110 odst. 4 s. ř. s.).
[60] V novém řízení krajský soud rozhodne také o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti
(§110 odst. 3 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 23. února 2022
Mgr. Ing. Veronika Juřičková
předsedkyně senátu