ECLI:CZ:NSS:2010:9.AFS.68.2010:255
sp. zn. 9 Afs 68/2010 - 255
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka
a soudkyň Mgr. Daniely Zemanové a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobce:
THERMAL-F, a.s., se sídlem I. P. Pavlova 2001/11, Karlovy Vary, proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7,
Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne
3. 12. 2007, č. j. R129/2007/02-22149/2007/310-Hr, ve věci uložení pokuty, o kasační
stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 4. 2010,
č. j. 62 Ca 12/2008 - 199,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
Včas podanou kasační stížností se žalovaný (dále jen „stěžovatel“) domáhá zrušení
shora uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“),
kterým bylo zrušeno rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 3. 12. 2007,
č. j. R129/2007/02-22149/2007/310-Hr, a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení.
Uvedeným rozhodnutím předseda žalovaného potvrdil prvostupňové rozhodnutí Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 15. 6. 2007,
č. j. S 108/2007-09052/2007/540-Šm, kterým byla žalobci uložena pokuta ve výši
100 000 Kč pro nedodržení postupu stanoveného v §25 zákona č. 40/2004 Sb.,
o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „starý ZVZ“).
Stěžovatel ve své kasační stížnosti uplatnil důvod podle §103 odst. 1 písm. a)
zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen
„s. ř. s.“), tj. nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem
v předcházejícím řízení.
Konkrétně stěžovatel uvádí, že se neztotožňuje s názorem krajského soudu,
že by žalobce nenaplňoval definici veřejného zadavatele z hlediska všech zákonných
požadavků. Za stěžejní považuje zodpovězení otázky, zda činnost žalobce má nebo nemá
průmyslovou nebo obchodní povahu. Nejvyšší správní soud zavázal krajský soud
k přezkoumání otázky ingerence státu v rámci předmětu plnění a to z hlediska podílu
na činnosti žalobce, i z hlediska finančního. K hledisku ingerence státu v rámci činnosti
žalobce stěžovatel nesouhlasí s názorem krajského soudu, že by stát aktivně nezasahoval
do činnosti žalobce a že by nevykonával kontrolu nad jeho činností. Vzhledem k tomu,
že předmět činnosti (lázeňské služby) jsou v daném případě vykonávány ve veřejném
zájmu, je nutné posuzovat tyto činnosti jako činnosti, nad kterými si stát ponechává svoji
kontrolu. V této souvislosti stěžovatel uvádí, že systém zdravotního pojištění je totiž
vyjádřením zájmu státu na regulaci zdravotní péče, který má zajišťovat její kvalitu
a dostupnost. Stát tedy vykonává svůj vliv zprostředkovaně, prostřednictvím pojišťoven,
které také nadstandardně kontroluje, a v tomto ohledu je soutěžní prostředí limitováno.
Žalobce v této části své činnosti nepůsobí na plně tržním prostředí. Stěžovatel nesouhlasí
ani s tvrzením, že smlouvy, které žalobce uzavírá se zdravotními pojišťovnami, mají čistě
obchodní charakter. Dle stěžovatele právě tyto smlouvy vyjadřují kontrolu státu
nad činností daného subjektu, přičemž systém zdravotních pojišťoven je nastaven tak,
že tyto pojišťovny si samy vybírají, s kým uzavřou předmětné smlouvy o vzájemném
plnění, a proto nelze hovořit o volné soutěži. Ingerenci státu spatřuje stěžovatel rovněž
v tom, že činnost zdravotních pojišťoven ze zákona podléhá kontrole státních orgánů
České republiky.
K otázce, zda mají platby za úhradu zdravotní péče veřejnoprávní povahu či nikoli,
stěžovatel uvádí, že v případě zdravotního pojištění se nejedná o dobrovolnou platbu,
ale jde o povinný odvod, jehož výše i způsob vybírání jsou stanoveny a podrobně
upraveny příslušným zákonem, přičemž přestože není činnost zdravotní pojišťovny
hrazena ze státního rozpočtu, je její financování bezprostředně vázáno na přerozdělování
veřejného zdravotního pojištění podle zákona o pojistném. Nelze tedy říci,
že by zdravotní pojišťovna byla při svém financování nezávislá na státu, neboť stát určuje
jak výši pojistného, tak i reguluje způsob hospodaření s vybraným pojistným. Stěžovatel
dále pokračuje, že nemůže být zpochybněn určitý vliv státu z hlediska jeho 100% účasti
na vlastnictví žalobce, když stát jmenuje jeho řídící orgány a podílí se na jeho majetkové
účasti z hlediska vkladu peněžitého i nepeněžitého základního kapitálu.
Na závěr stěžovatel upozorňuje na to, že se krajský soud nedostatečně vypořádal
s otázkou definice zadavatele ve vztahu k judikatuře Soudního dvora ES. Dle něj
z judikatury tohoto soudu vyplývá, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně
činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou
obchodní činnost, je považován za zadavatele v plném rozsahu své činnosti. V daném
případě, jak bylo konstatováno také krajským soudem a Nejvyšším správním soudem,
je podmínka výkonu činnosti ve veřejném zájmu bezpochyby naplněna, přičemž
dle vyjádření žalobce činí výkon této činnosti 80 %. Vzhledem k této skutečnosti nemůže
stěžovatel souhlasit s názorem, že by výkon obchodní činnosti, který je součástí činností
žalobce, měl být důvodem, pro něž by žalobce nenaplňoval definici veřejného zadavatele,
přičemž dle stěžovatele tento závěr vyplývá z judikátu Soudního dvora ES ve věci
Mannesmann Anlagenbau ze dne 15. 1. 1998. Dále stěžovatel podotýká, že dle judikatury
uvedeného soudu, konkrétně rozsudku ze dne 22. 5. 2003, ve věci Arkkitenhtuuritoimisto
Riiiita Korhonen Oy, C-18/01, je nutno při posuzování, zda uspokojování potřeb
má průmyslový nebo obchodní charakter, zohlednit okolnosti, které převládaly, když byla
společnost vytvořena, a podmínky, za nichž provozuje svoji činnost. Protože žalobce
vykonává činnost ve veřejném zájmu, která činí 80 % jeho celkové činnosti, není pochyb
o tom, že i dle tohoto judikátu jsou podmínky pro naplnění definice veřejného zadavatele
naplněny.
Ve zbytku kasační stížnosti stěžovatel odkázal na text napadeného
i prvostupňového rozhodnutí a navrhl zrušení napadeného rozsudku krajského soudu.
Žalobce se ke kasační stížnosti nevyjádřil.
Ze správního a soudního spisu je patrno, že po obdržení podnětu od Policie ČR
zahájil Úřad dne 19. 4. 2007 správní řízení, č. j. S108/2007-07853/2007/540 Šm, ve věci
přezkoumávání postupu žalobce při zadání veřejné zakázky na halové a bezpečnostní
služby (dále jen „zakázka“), neboť z dokumentace předložené na žádost pojal podezření,
že žalobce postupoval při zadání předmětné zakázky nezákonně, neboť dokumentace,
která měla doložit dodržení zákonného postupu žalobce při zadání veřejné zakázky,
byla k dispozici pouze z části, na základě které nebylo možno postup žalobce
přezkoumat. Z dané dokumentace pouze vyplývalo, že žalobce uzavřel se společností
SBA - Expert, a. s. (dále jen „společnost SBA“), tři samostatné smlouvy ze dne
28. 4. 2006 tvořící předmětnou zakázku. Žalobce byl také poučen o vedení správního
řízení podle starého ZVZ s ohledem na §158 nového ZVZ.
Žalobce Úřadu sdělil, že žádné jiné dokumenty k doplnění či předložení nemá
možnost zajistit. Po přezkoumání věci Úřad dospěl k závěru, že žalobce je vinným
ze správního deliktu podle §102 odst. 1 písm. b) starého ZVZ, neboť nedodržel postup
stanovený v §25 citovaného zákona a veřejnou zakázku, kterou uzavřel se společností
SBA, nezadal v některém ze zadávacích řízení uvedených v citovaném ustanovení,
přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek. Za tento správní delikt
žalobci uložil pokutu ve výši 100 000 Kč.
Proti výroku o výši pokuty brojil žalobce rozkladem, ve kterém tvrdil, že uložená
částka je s ohledem na skutkový stav věci nepřiměřeně vysoká. Namítal, že Úřad
nepřihlédl při svém rozhodování k velmi významné okolnosti spočívající v tom,
že v okamžiku rozhodování o uložení pokuty byl již účinný zákon č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách (dále jen „nový ZVZ“), podle kterého žalobce již nenaplňoval
definici veřejného zadavatele. To znamená, že předmětné jednání žalobce, za něž byla
pokuta uložena, by již podle nového ZVZ sankci nepodléhalo, neboť by žalobce
za zadavatele nebyl vůbec považován. Žalobce podotkl, že z tohoto důvodu nemůže být
naplněna represivní ani preventivní funkce pokuty. V souvislosti s tím uvedl, že Úřad měl
vzít při zvažování výše pokuty na vědomí také to, že smlouvy uzavřené pro předmětnou
zakázku byly podepsány jen pouhé dva měsíce před účinností nového ZVZ, podle
kterého by totožná situace byla zhodnocena zcela odlišně. Proto navrhl, aby bylo
od uložení pokuty upuštěno, popř. aby byla pokuta snížena.
Stěžovatel rozkladu nevyhověl a potvrdil zákonnost postupu Úřadu i výši jím
udělené pokuty. Zároveň vyjádřil názor, že zákonná definice zadavatele v novém ZVZ
se neliší od zákonné definice ve starém ZVZ do té míry, že by zásadně statut žalobce
jako zadavatele měnila. Proto se s námitkou žalobce, že podle nového ZVZ již nemá
statut zadavatele, neztotožnil.
Proti rozhodnutí stěžovatele podal žalobce žalobu, v níž brojil proti rozhodnutí
stěžovatele, že by měl povahu veřejného zadavatele i podle nového ZVZ. Krajský soud
se ztotožnil s názorem stěžovatele a obsáhle zdůvodnil, proč žalobce i podle nového ZVZ
zaujímá statut zadavatele. V rozsudku vycházel především z úvah, že povaha žalobce
naplňuje všech pět podmínek, za nichž lze subjekt považovat za veřejného zadavatele,
tj. žalobce je osobou právnickou, byl zřízen na základě zákona, účelem jeho zřízení
je uspokojování potřeb ve veřejném zájmu, přičemž tyto potřeby nemají průmyslovou
nebo obchodní povahu, a naposledy, že žalobce je financován převážně státem či jiným
veřejným zadavatelem, nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán, či stát
nebo jiný veřejný zadavatel jmenuje více než polovinu členů v jeho statutárním, správním,
dozorčím nebo kontrolním orgánu. Konkrétně pak uvedl, že žalobce lze považovat
za veřejného zadavatele, neboť byl zřízen státem, výkon nad činností žalobce provádí stát,
žalobce využívá prostředky z veřejného zdravotního pojištění na úhradu své základní
činnosti a není zde primárně ekonomický cíl žalobcovy činnosti (jedná se totiž o cíl
reprezentativní v kombinaci se zájmem státu o zajištění kontroly nad jeho činností,
jež pro stát či některý z regionů může být považována za příznačnou). Proto žalobu
rozhodnutím ze dne 29. 8. 2008, č. j. 62 Ca 12/2008 - 61, zamítl.
Proti tomuto rozsudku krajského soudu podal žalobce kasační stížnost, ve které
především namítal, že krajský soud dospěl k nesprávnému právnímu závěru, že i podle
nového ZVZ naplňoval definici zadavatele. Žalobce trval na tom, že nebyl právnickou
osobou, jež byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu,
které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Žalobce k povaze svého statutu uvedl,
že má za to, že přestože poskytuje služby veřejnosti, vykonává je ryze za účelem dosažení
zisku, z čehož usuzoval, že tato jeho činnost má zcela a čistě obchodní povahu. Navíc
poznamenal, že jeho činnost není financována státem ani jiným veřejným zadavatelem.
Jeho příjmy z veřejného zdravotního pojištění za poskytování služeb pojištěncům
zdravotních pojišťoven jsou zcela bagatelní k celkovým výnosům z hospodářské činnosti
a jeho vztah ke zdravotním pojišťovnám je v celém rozsahu obchodního charakteru.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu a dospěl
k závěru, že kasační stížnost byla důvodná a rozsudek krajského soudu ze dne 29. 8. 2008,
č. j. 62 Ca 12/2008 - 61, zrušil rozsudkem ze dne 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008 - 91.
Věc krajskému soudu vrátil k novému řízení, přičemž svými názory v rozsudku
uvedenými zavázal krajský soud pro nové řízení. Především dospěl k tomu, že bylo nutno
znovu posoudit, zda uspokojování potřeb žalobcem je uspokojováním potřeb
ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter. V této souvislosti
považoval zdejší soud za nutné znovu přezkoumat a zdůvodnit, jakým způsobem stát
do předmětného trhu zasahuje, v čem konkrétně krajský soud výrazné ingerence státu
spatřuje a jaký mají tyto ingerence vliv na posouzení povahy potřeb ve smyslu
neprůmyslové či neobchodní povahy, a to s ohledem na další relevantní právní a skutkové
okolnosti. Za přesvědčivou Nejvyšší správní soud nepovažoval ani argumentaci krajského
soudu, že skutečnost, že část činnosti žalobce je hrazena z veřejného zdravotního
pojištění, měla podporovat závěr, že potřeby uspokojované stěžovatelem mají jinou než
průmyslovou nebo obchodní povahu. Nejvyšší správní soud zdůraznil, že je nutno znovu
posoudit, za jakých okolností žalobce svou činnost provozuje, resp. za jakým účelem
primárně svou činnost v předmětné době provozoval, a podle jakých kritérií se při své
činnosti v rozhodné době řídil. V této souvislosti uvedl, že závěr, ke kterému krajský soud
dospěje, je potom nutno zohlednit ve vztahu k okolnosti, že žalobce je subjektem
hospodářské soutěže na relevantním trhu. Nejvyšší správní soud uzavřel, že jednalo-li by
se o účel dosažení zisku a kritéria ekonomická, má zdejší soud za to, že je jen velmi málo
pravděpodobné, aby potřeby, jež žalobce uspokojuje, měly jinou než průmyslovou
či obchodní povahu.
V novém řízení krajský soud znovu přezkoumal skutkové a právní skutečnosti
daného případu a na základě provedení nového důkazního řízení dospěl k závěru,
že podmínka, že žalobce uspokojuje svou činností potřeby ve veřejném zájmu,
které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, není v daném případě naplněna. Zjistil
totiž, že žalobce vykonává svou činnost sice ve veřejném zájmu, nicméně za primárním
účelem dosažení zisku jako subjekt relevantního hospodářského trhu, který se specificky
vyznačuje tím, že je jeho činnost částečně hrazena z veřejného zdravotního pojištění.
Jako takový subjekt pak nabízí své služby (stejné či zaměnitelné) jako ostatní subjekty
tohoto relevantního trhu, přičemž žalobce má stejně jako tyto ostatní subjekty stejné
možnosti uzavírat s pojišťovnami smlouvy na úhradu poskytovaných služeb z veřejného
zdravotního pojištění. Navíc se v daném případě jednalo o bagatelní část činnosti žalobce
takto hrazené. Krajský soud dále uvedl, že při zkoumání rozhodovacích postupů žalobce
neshledal žádný specifický znak, jenž by byl příznačný pro subjekt veřejného práva,
naopak je patrno, že se žalobce při své činnosti rozhodoval na základě podnikatelských
principů směřujících primárně k dosažení zisku. Krajský soud dále konstatoval,
že z dokazování před stěžovatelem, ani při novém dokazování během soudního jednání,
nebyly zjištěny žádné ingerence státu, kterými by do činnosti žalobce aktivně zasahoval
či jej finančně podporoval. Z výkazu zisku a ztrát za inkriminované roky 2005 a 2006
nevyplývá, že by Česká republika poskytla žalobci jakoukoli kompenzaci za jeho ztráty,
ani že by se na žalobcově činnosti v souvislosti s kompenzací ztrát jakkoli podílela,
z čehož je patrno, že ztráty nese sám. Žádné výhody žalobci na základě skutečnosti,
že Česká republika je jediným jeho akcionářem, nevyplývají. Krajský soud své odůvodnění
uzavřel tak, že žalobce vykonává potřebu, která má „běžnou“ průmyslovou nebo
obchodní povahu, a jím vykonávaná činnost nevykazuje žádný znak takového charakteru,
jak jej stanoví §2 odst. 2 písm. d) nového ZVZ, a proto na žalobce nelze podle nového
ZVZ pohlížet jako na veřejného zadavatele. Ve světle předestřeného proto rozhodnutí
stěžovatele zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
S tímto závěrem ovšem stěžovatel nesouhlasil a podal kasační stížnost z výše
uvedených důvodů.
Nejvyšší správní soud přezkoumal kasační stížností napadený rozsudek krajského
soudu z důvodů v této stížnosti uplatněných a dospěl k závěru, že kasační stížnost není
důvodná.
Nejvyšší správní soud při přezkoumání rozhodnutí krajského soudu zjistil,
že krajský soud při svém rozhodování znovu posuzoval, zda žalobce naplňuje veškeré
podmínky definující veřejného zadavatele podle nového ZVZ, které jsou stanoveny v §2
odst. 2 písm. d) nového ZVZ. Podle tohoto ustanovení za veřejného zadavatele je nutno,
mimo veřejného zadavatele podle §2 odst. 2 písm. a), b) a c) nového ZVZ, považovat
rovněž právnickou osobu, která byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb
veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a která je zároveň
financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným
veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než
polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
Spornou otázkou v daném případě je skutečnost, zda potřeby, jež žalobce
uspokojoval v předmětné době ve veřejném zájmu, bylo lze rovněž považovat za potřeby
nemající průmyslový nebo obchodní charakter. Z výše uvedeného vyplývá, že krajský
soud po novém přezkoumání věci dospěl k závěru, že žalobce vykonává svou činnost
primárně za účelem zisku, pohybuje se v rámci hospodářské soutěže za stejných
podmínek jako ostatní subjekty soutěžící v rámci stejného relevantního trhu (poskytování
služeb v lázeňství), přesto, že je stát 100% akcionářem žalobce, žalobce sám nese ztráty
vzešlé ze své činnosti, působí jako „běžný“ podnikatelský subjekt a jako takový není
nijakým způsobem ve své rozhodovací činnosti ovlivňován státem či jiným veřejným
zadavatelem. Na základě toho pak dospěl k závěru, že potřeby, jež žalobce uspokojuje,
resp. uspokojoval, nelze považovat za potřeby uspokojované ve veřejném zájmu,
které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Následkem toho dospěl rovněž
k závěru, že žalobce nelze považovat podle nového ZVZ za veřejného zadavatele.
Stěžovatel v kasační stížnosti namítá, že nesouhlasí s názorem, že stát aktivně
nezasahuje do činnosti žalobce a nevykonává kontrolu nad jeho činností. Naopak
vzhledem k tomu, že předmět činnosti (lázeňské služby) jsou v daném případě
vykonávány ve veřejném zájmu a jsou hrazeny z veřejného zdravotního pojištění, je nutné
je posuzovat jako činnosti, nad kterými si stát ponechává svoji kontrolu. V této souvislosti
stěžovatel uvádí, že systém zdravotního pojištění je totiž vyjádřením zájmu státu
na regulaci zdravotní péče, který má zajišťovat její kvalitu a dostupnost. Stát tedy
vykonává svůj vliv zprostředkovaně, prostřednictvím pojišťoven, které také
nadstandardně kontroluje, a v tomto ohledu je soutěžní prostředí limitováno. Žalobce
v této části své činnosti nepůsobí na plně tržním prostředí. Stěžovatel nesouhlasí
ani s tvrzením, že smlouvy, které žalobce uzavírá se zdravotními pojišťovnami, mají čistě
obchodní charakter. Dle stěžovatele právě tyto smlouvy vyjadřují kontrolu státu
nad činností daného subjektu, přičemž systém zdravotních pojišťoven je nastaven tak,
že tyto pojišťovny si samy vybírají, s kým uzavřou předmětné smlouvy o vzájemném
plnění, a proto nelze hovořit o volné soutěži. Ingerenci státu spatřuje stěžovatel rovněž
v tom, že činnost zdravotních pojišťoven ze zákona podléhá kontrole státních orgánů
České republiky.
Nejvyšší správní soud je toho názoru, že část výše uvedených námitek byla již
v jeho předchozím rozsudku zodpovězena. Především se zdejší soud vyjádřil k otázce
ingerence z pohledu toho, že se jedná právě o poskytování lázeňských služeb, i k otázce
povahy smluv uzavíraných mezi subjekty lázeňské služby poskytujícími a zdravotními
pojišťovnami. Tyto názory pak byly rovněž přejaty krajským soudem. V tomto ohledu
proto Nejvyšší správní soud považuje tyto stížní námitky za nepřípustné, neboť podle
§104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. platí, že kasační stížnost je nepřípustná proti rozhodnutí, jímž
soud rozhodl znovu poté, kdy jeho původní rozhodnutí bylo zrušeno Nejvyšším
správním soudem. Toto ustanovení tedy zajišťuje, aby se Nejvyšší správní soud nemusel
znovu zabývat věcí, u které již jedenkrát svůj právní názor na výklad hmotného práva
závazný pro nižší soud vyslovil, a to v situaci, kdy se nižší soud tímto právním názorem
řídil (k tomu srovnej rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 6. 2008,
č. j. 2 Afs 26/2008 - 119). S ohledem na celé znění výše uvedeného odstavce obsahujícího
dílčí námitky stěžovatele je však nutno se zabývat dosud nevypořádaným názorem
stěžovatele uvedeným v kasační stížnosti, a to tím, zda kontrola státu nad zdravotními
pojišťovnami je natolik limitující soutěžní prostředí, že by již nebylo lze o volné soutěži
uvažovat. V této souvislosti Nejvyšší správní soud upozorňuje na to, že v daném případě
není předmětem přezkumu povaha kontroly ze strany státu vůči zdravotním pojišťovnám,
nýbrž vztahy zdravotních pojišťoven vůči nestátním zdravotnickým zařízením
poskytujícím služby v oboru lázeňství, jejichž část je hrazena na základě
obchodněprávních smluv mezi těmito subjekty a zdravotními pojišťovnami
ze zdravotního pojištění. V této souvislosti má Nejvyšší správní soud za to, že kontrola
zdravotních pojišťoven ze strany státu je kontrolou ve vztahu k žalobci obecnou, jedná
se o kontrolu státu ve veřejném zájmu nad činností zdravotních pojišťoven za účelem
zaručení určité kvality a účelnosti přerozdělování veřejných statků, která se však stejným
způsobem dotýká ostatních subjektů předmětného relevantního trhu, a to jen v ohledu
čerpání úhrad ze zdravotního pojištění. Stěžovateli nelze přisvědčit v tom, že by vliv státu
zprostředkovaný prostřednictvím zdravotních pojišťoven bylo lze považovat za ingerenci
státu takového charakteru, že by limitovala soutěžní prostředí, v němž se žalobce
pohybuje, takovým způsobem, že by se nejednalo o volnou soutěž subjektů podnikajících
za výše uvedených totožných podmínek. Povaha této kontroly ze strany státu nemá totiž
charakter ingerence státu ve smyslu konkrétním (zasahování do podnikatelské činnosti
konkrétního subjektu), přičemž Nejvyšší správní soud má za to, že jen existenci konkrétní
kontroly nad subjektem by bylo nutno při úvahách o povaze soutěžního prostředí,
potažmo o povaze žalobce ve prospěch naplnění definičního znaku veřejného zadavatele,
zohlednit.
V této souvislosti je nutno zohlednit, že žalobce je nestátním zdravotnickým
zařízením - právnickou osobou, která jedná samostatně, jako každá jiná obchodní
společnost. Dle §11 odst. 1 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění
pozdějších předpisů, zdravotní péči poskytují zdravotnická zařízení státu, obcí, fyzických
a právnických osob. Z §2 odst. 1 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních
zdravotnických zařízeních, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon č. 160/1992 Sb.),
vyplývá, že nestátním zdravotnickým zařízením se rozumí jiné zdravotnické zařízení,
než zdravotnické zařízení státu. Žalobce je právnickou osobou zapsanou v obchodním
rejstříku, která poskytuje zdravotní péči, avšak není subjektem s výhradním oprávněním
k výkonu předmětných zdravotnických služeb, které jsou hrazeny z veřejného
zdravotního pojištění. Všechny fyzické a právnické osoby mají možnost v souladu
se shora uvedeným zákonem č. 160/1992 Sb. získat oprávnění k provozování nestátního
zdravotnického zařízení za splnění obecných podmínek registrace vymezených v §9
citovaného zákona, které se vztahují k osobě provozovatele, a to jak z hlediska
způsobilosti k právním úkonům, bezúhonnosti, tak i odborné a zdravotní způsobilosti
odpovídající druhu a rozsahu zdravotní péče poskytované příslušným zařízením podle
zákona č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti
a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře
a farmaceuta. Navíc podle §17 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění
a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, mají
nestátní zdravotnická zařízení možnost za zákonem stanovených podmínek uzavřít
smlouvy se zdravotními pojišťovnami. Lze tedy konstatovat, že žalobce je subjektem
působícím na zcela specifickém relevantním trhu, kterým je trh s lázeňskými službami,
a jako takový je subjektem hospodářské soutěže, v rámci níž „soutěží“ o své klienty
s ostatními zdravotnickými zařízeními nabízejícími stejné či zaměnitelné služby. Na tomto
specifickém trhu působí za stejných podmínek jako ostatní subjekty, které poskytují stejné
či zaměnitelné služby a které mají stejnou možnost jako on uzavírat s pojišťovnami
smlouvy na úhradu poskytovaných zdravotnických služeb pro jejich klienty z veřejného
zdravotního pojištění. Na tom nic nemění skutečnost, že zdravotní pojišťovny podléhají
státní kontrole, neboť předmětem přezkumu není vztah mezi státem a zdravotními
pojišťovnami. Naopak, co se týká vztahu státu a žalobce, není ze správního a soudního
spisu možno dovodit, že by žalobce podléhal státní kontrole ve smyslu konkrétního
zasahování státu do jeho podnikatelské činnosti, která by spočívala v ovlivňování jeho
rozhodování při vedení předmětného podniku ve veřejném zájmu. Naopak je patrno,
že se žalobce o své činnosti rozhoduje sám a to zcela na základě běžných podnikatelských
principů, ztráty svého hospodaření nese sám a svoji činnost vykonává primárně za účelem
zisku. Je tedy nutno konstatovat, že Nejvyšší správní soud se zcela ztotožňuje se závěry
krajského soudu, který dospěl k tomu, že ingerenci státu v daném případě nelze
považovat za ingerenci takového charakteru, na základě níž by bylo nutno žalobce
považovat za subjekt kontrolovaný jiným veřejným zadavatelem, zde státem, ve smyslu
konkrétní kontroly. Stížní námitku o nesprávném posouzení povahy ingerence státu
do činnosti žalobce vzhledem k jeho výkonu kontroly nad zdravotními pojišťovnami
považuje Nejvyšší správní soud za nedůvodnou.
Stěžovatel dále k otázce, zda mají platby za úhradu zdravotní péče veřejnoprávní
povahu či nikoli, uvádí, že v případě zdravotního pojištění se nejedná o dobrovolnou
platbu, ale jde o povinný odvod, jehož výše i způsob vybírání jsou stanoveny a podrobně
upraveny příslušným zákonem, přičemž přestože není činnost zdravotní pojišťovny
hrazena ze státního rozpočtu, je její financování bezprostředně vázáno na přerozdělování
veřejného zdravotního pojištění podle zákona o pojistném a nelze tedy říci,
že by zdravotní pojišťovna byla při svém financování nezávislá na státu, neboť stát určuje
jak výši pojistného, tak i reguluje způsob hospodaření s vybraným pojistným, lze s tímto
tvrzením souhlasit. To však nic nemění na tom, že určení toho, které služby budou
z veřejného zdravotního pojištění hrazeny, se totožně dotýká všech subjektů
provozujících lázeňské služby (tj. subjektů působících na předmětném relevantním trhu),
které jsou oprávněny se na základě smluv se zdravotními pojišťovnami domáhat úhrady
poskytnutých služeb z veřejného zdravotního pojištění, a že tuto formu kontroly ze strany
státu nelze považovat za kontrolu ve smyslu konkrétního vlivu státu na rozhodování
žalobce při jeho podnikatelské činnosti. Z tohoto pohledu je pak rovněž zcela irelevantní,
zda je část úhrady za lázeňské služby hrazena z veřejných zdrojů, či nikoli, neboť subjekty
soutěžící na tomto relevantním trhu mají stejné možnosti získat klientelu přinášející platby
pocházející z veřejného zdravotního pojištění. Ve světle předestřeného nelze vyhovět
ani této stížní námitce.
Stěžovatel dále v kasační stížnosti upozornil na to, že nemůže být zpochybněn
určitý vliv státu z hlediska jeho 100% účasti na vlastnictví žalobce, když stát jmenuje jeho
řídící orgány a podílí se na jeho majetkové účasti z hlediska vkladu peněžitého
i nepeněžitého základního kapitálu. K danému zdejší soud podotýká, že rovněž tato
námitka byla již v předcházejících řízeních zodpovězena, a proto ji je nutno považovat
za nepřípustnou z výše uvedených důvodů. Přesto Nejvyšší správní soud nad rámec
doplňuje, že, jak již bylo uvedeno výše, pro posouzení povahy žalobce ve smyslu §2
odst. 2 písm. d) nového ZVZ je nutno kumulativně posoudit, zda byl žalobce založen
či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou
nebo obchodní povahu, a zároveň alternativně, zda je financován převážně státem
či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán
nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jeho
statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Pokud tedy potřeby, jež jsou
žalobcem, resp. byly žalobcem v předmětné době uspokojovány, byly potřebami
uspokojovanými ve veřejném zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu,
potom v souladu s výše předestřeným nemůže Nejvyšší správní soud než konstatovat,
že tento závěr, o němž navíc nemá zdejší soud pochyb, má ve vztahu k pouhé 100%
akciové účasti státu na žalobci, která se nijak aktivně neprojevuje, za následek,
že ani splnění ostatních definičních znaků veřejného zadavatele na věci nemůže
nic změnit. Jistý vliv státu plynoucí z jeho 100% účasti na vlastnictví žalobce a jeho podíl
na majetkové účasti z hlediska vkladu peněžitého i nepeněžitého základního kapitálu
nemůže totiž s ohledem na ostatní skutkové a právní skutečnosti (žalobce se pohybuje
na relevantním trhu, vykonává činnost primárně za účelem zisku, nese sám hospodářské
ztráty) vyloučit skutečnost, že potřeby žalobcem uspokojované mají povahu průmyslovou
nebo obchodní.
Na závěr se Nejvyšší správní soud musel vypořádat se stěžovatelovou stížní
námitkou, že se krajský soud nedostatečně vypořádal s otázkou definice zadavatele
ve vztahu k judikatuře Soudního dvora ES. Dle něj z judikatury tohoto soudu vyplývá,
že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb
veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele
v plném rozsahu své činnosti. Stěžovatel upozorňuje, že v daném případě bylo
konstatováno jak krajským soudem, tak Nejvyšším správním soudem, že podmínka
výkonu činnosti ve veřejném zájmu naplněna byla, přičemž dle vyjádření žalobce činí
výkon této činnosti 80 %. Vzhledem k této skutečnosti nemůže stěžovatel souhlasit
s názorem, že by výkon obchodní činnosti, který je součástí činností žalobce, měl být
důvodem, pro něž by žalobce nenaplňoval definici veřejného zadavatele Při těchto
úvahách stěžovatel odkázal na rozsudek Soudního dvora ES ze dne 15. 1. 1998 ve věci
Mannesmann Anlagenbau a další, C – 44/96, Recueil, s. I-00073. Zdejší soud má za to,
že stěžovatel toto tvrzení postavil na zcela zužujícím výkladu předmětného rozsudku
Soudního dvora ES. Podle Nejvyššího správního soudu stěžovatel pominul skutečnost,
že přestože je v tomto rozsudku vyjádřena úvaha, že pro posouzení povahy subjektu jako
veřejného zadavatele je irelevantní, pokud je činnost subjektu související s naplňováním
veřejných potřeb pouze relativně malým výsekem ze širšího spektra aktivit daného
subjektu, je nutno dané posuzovat v kontextu dalších požadavků na uspokojované
potřeby, tj. na požadavek, že potřeby takto posuzované musejí být nejen uspokojovány
ve veřejném zájmu, nýbrž musejí být vždy také neprůmyslové nebo neobchodní povahy.
Potřeby ve veřejném zájmu, které byly jen v malé míře uspokojovány subjektem daného
případu vedeného u Soudního dvora ES vedle ostatních obchodních činností, byly rovněž
potřeby, které neměly průmyslovou nebo obchodní povahu (odst. 24 citovaného
rozsudku). A právě v tom zdejší soud spatřuje diametrální rozdíl od právě
projednávaného případu, v němž krajský soud dospěl k závěru, že potřeby žalobcem
uspokojované sice byly uspokojovány ve veřejném zájmu, nicméně měly povahu
průmyslovou nebo obchodní v celém svém rozsahu. Rovněž ze systematiky ustanovení
§2 odst. 2 písm. d) nového ZVZ (které odpovídá zněním směrnice Evropského
parlamentu a Rady 2004/18/ES, ale rovněž staršímu znění směrnic Rady 92/50/EHS,
93/36/EHS a 93/37/EHS) vyplývá, že pro posouzení povahy subjektu ve výše
uvedeném smyslu tento subjekt musí mimo jiné splňovat jak podmínku, že je právnickou
osobou, která byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu,
tak že tyto potřeby nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Z právě předestřeného
tedy a contrario vyplývá, že pokud potřeby uspokojované určitou právnickou osobou mají
průmyslovou a obchodní povahu, je zcela irelevantní, že činnost vykonávaná ve veřejném
zájmu je zastoupena 90% či 5%. Proto zdejší soud neshledal ani tuto námitku stěžovatele
za důvodnou.
Stěžovatel je dále toho názoru, že jím uvedené potvrzuje také rozsudek ze dne
22. 5. 2003 ve věci Korhonen a další, C – 18/01, Recueil, s. I-5321. Navíc z daného
rozsudku dle stěžovatele vyplývá, že při posuzování, zda uspokojování potřeb
má průmyslový nebo obchodní charakter, je nutno zohlednit okolnosti, které převládaly,
když byla společnost vytvořena, a podmínky, za nichž provozuje svoji činnost. Stěžovatel
v souvislosti s judikaturou Soudního dvora ES požadoval, aby se Nejvyšší správní soud
těmito judikáty ve vztahu ke klíčové otázce definice veřejného zadavatele podrobně
zaobíral. Zdejší soud má za to, že ve svém rozsudku ze dne 10. 9. 2009,
č. j. 9 Afs 111/2008 - 91, dostatečně při svém rozhodování judikaturu Soudního dvora
ES zohlednil, a právě na základě v ní uvedených závěrů při svém rozhodování postupoval.
Stejně tak postupoval také krajský soud.
V posledně citovaném rozsudku Soudního dvora ES bylo uvedeno, že s ohledem
na ustálenou judikaturu tohoto soudu se status veřejnoprávního subjektu neodvíjí
od toho, jakou výseč z činnosti tohoto subjektu představuje naplňování potřeb
ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou a obchodní povahu. Rozsudek v této
souvislosti odkazuje na výše citovaný rozsudek Soudního dvora ES ze dne 15. 1. 1998
ve věci Mannesmann Anlagenbau a další, C – 44/96, Recueil, s. I-00073, konkrétně na jeho
body 25, 26 a 31; a dále na rozsudky ze dne 10. 11. 1998, ve věci BFI Holding, C - 360/96,
Recueil, s. I-06821, body 55 a 56; a ze dne 27. 2. 2003, ve věci Adolf Truley GmbH,
C-373/00, Recueil, s. I-01931, bod 56. Nejvyšší správní soud v této souvislosti plně
odkazuje na své odůvodnění v předchozích odstavcích. Ve vztahu ke zbývajícímu tvrzení,
že pro zjištění, zda uspokojování potřeb má průmyslový nebo obchodní charakter,
je nutno zohlednit okolnosti, které převládaly, když byla společnost vytvořena,
a podmínky, za nichž provozuje svoji činnost, zdejší soud konstatuje, že z rozsudku
krajského soudu je patrno, že se vyčerpávajícím způsobem všemi právními a skutkovými
okolnostmi relevantními pro posuzování klíčové otázky povahy žalobce ve vztahu
k novému ZVZ zabýval. Ve svém rozsudku pak podrobně rozebral jak okolnosti zřízení
(založení) žalobce, tak okolnosti, za nichž žalobce v inkriminované době předmětné
potřeby uspokojoval. Takový postup je rovněž zcela v souladu se závěry uvedenými právě
v rozsudku Soudního dvora ES ze dne 22. 5. 2003 ve věci Korhonen a další, C - 18/01,
Recueil, s. I-5321, ve kterém se předmětný soud zabýval otázkou, zda akciová společnost
Taitotalo byla v daném případě založena za specifickým účelem uspokojování potřeb
veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Za problematické
v daném případě Soudní dvůr ES pokládal posouzení toho, zda společností uspokojované
potřeby v obecném zájmu jsou potřebami, které nemají výlučně obchodní nebo
průmyslový charakter. V tomto konkrétním případě neposkytl předmětný soud žádnou
konkrétní odpověď, nýbrž „návod“ k posouzení pro národní soud, když uvedl, že potřeby
v obecném zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jsou obecně takové potřeby, jež jsou
uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a z toho důvodu, že jejich
uspokojování je nahlíženo jako obecný zájem, se stát rozhodl sám tyto úkoly vykonávat nebo si nad jejich
vykonáváním alespoň podržet potřebnou kontrolu. Při posuzování toho, zda se jedná o takové potřeby
v obecném zájmu, musejí být brány do úvahy všechny relevantní právní i faktické skutečnosti, jako např.
konkrétní okolnosti převažující v době, kdy byl daný subjekt zakládán, a podmínky, za kterých
vykonává svou aktivitu. Obzvláště musí být zohledněno, zda daný subjekt vykonává svou činnost
v podmínkách hospodářské soutěže, neboť existence takové soutěže může indikovat, že obecná potřeba má
průmyslový nebo obchodní charakter. Pokud daný subjekt působí v normálních tržních podmínkách, jeho
cílem je vytváření zisku a nese ztráty vzešlé ze své činnosti, je jen velmi málo pravděpodobné, že potřeby,
které uspokojuje, jsou takových kvalit, jak uvádí směrnice, tedy nejsou obchodní ani průmyslové povahy.
Za takových okolností není použití dané směrnice na daný případ nutné, neboť subjekt jednající
za účelem vytvoření zisku a nesoucí sám ztráty vzešlé z vlastní podnikatelské činnosti nebude zpravidla
vést zadávací řízení za podmínek, které by nebyly z ekonomického hlediska opodstatněné. Soudní dvůr
ES tak v daném případě uzavřel, že pro odpověď na otázku týkající se povahy potřeb
uspokojovaných předmětným subjektem je stěžejní posoudit okolnosti, které převládaly
v době založení společnosti a které doprovázely její činnost. Vzít v potaz je nutno
především to, že společnost nebyla založena primárně za účelem vytváření zisku a že zcela
sama nenese náklady související se svou činností, stejně jako je nutno zohlednit jakékoli
financování její činnosti z veřejných zdrojů (viz body 55 až 59 rozsudku).
Zdejší soud má za to, že se krajský soud dostatečně závěry v tomto rozhodnutí
uvedenými zabýval a zohlednil návod v předmětném rozsudku nastíněný. Patrno
je to především z odůvodnění jeho rozsudku, kde se podrobně zabýval otázkou zřízení
žalobce a charakterem jeho činnosti v inkriminované době (str. 7 rozsudku). Dále
se krajský soud podrobně na str. 9 odůvodnění svého rozsudku zabýval ve smyslu
citovaného rozhodnutí Soudního dvora ES skutečností, zda žalobce uspokojuje potřeby
primárně za účelem zisku, a rovněž skutečností, zda žalobce provozuje svoji činnost
v rámci hospodářské soutěže. V neposlední řadě se zabýval také tím, zda žalobce nesl
ztráty vzešlé ze své činnosti či nikoli. Dospěl přitom k závěru, že žalobce provozuje svoji
činnost primárně za účelem dosažení zisku, sám nese ztráty vzešlé ze své činnosti
a působí v rámci hospodářské soutěže za stejných podmínek jako ostatní subjekty
soutěžící v rámci stejného relevantního trhu a přesto, že byl zřízen státem a stát je 100%
akcionářem žalobce, není ovlivňován kontrolními ani finančními ingerencemi státu.
Nejvyšší správní soud napadený rozsudek soudu přezkoumal a ze všech shora
uvedených důvodů dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná, proto ji podle §110
odst. 1 s. ř. s. zamítl. O věci přitom rozhodl bez jednání postupem podle §109 odst. 1
s. ř. s., dle kterého o kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud zpravidla
bez jednání.
Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1, větu první, s. ř. s.,
ve spojení s §120 s. ř. s., podle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který
měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně
vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel v soudním řízení
úspěch neměl, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Účastníkovi řízení podle
obsahu spisu žádné náklady řízení nevznikly, proto soud rozhodl tak, že žádný z účastníků
nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 21. října 2010
JUDr. Radan Malík
předseda senátu