ECLI:CZ:NS:2012:3.TDO.1588.2011.1
sp. zn. 3 Tdo 1588/2011 -28
USNESENÍ
Nejvyšší soud jako soud dovolací rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 8. února 2012 o dovolání obviněného P. P., proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 7 To 369/2011, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 92 T 25/2011, takto:
I. Z podnětu dovolání obviněného P. P. se podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušují usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 7 To 369/2011, a jemu předcházející rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 26. 5. 2011, sp. zn. 92 T 25/2011.
Podle §265k odst. 2 věta druhá tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
II. Podle §265 1 odst. 1 tr. ř. se Městskému soudu v Brně přikazuje ,aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 26. 5. 2011, sp. zn. 92 T 25/2011, byl obviněný P. P. uznán vinným trestným činem provozování nepoctivých her a sázek podle §250c odst. 1, odst. 2 zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009 (dále jen „tr. zák.“), kterého se dle skutkových zjištění dopustil tím, že „ jako jediný společník a od 15. 8. 2006 i jako jednatel firmy Life Dream, s. r. o., se sídlem G., B. (nyní F. C. & Partners s. r. o., se sídlem T., P.), vytvořil a v období od 20. 10. 2004 do 28. 9. 2006 organizoval na různých místech v ČR tzv. pyramidovou hru, kdy účastníkům této peněžní hry (ve smyslu §845 občanského zákoníku), kteří byli zapojování do systému na základě zaplacení částky 29.900,- nebo 36.500,- Kč, nebyla v důsledku konstrukce obchodních podmínek a systému hry zaručena rovná možnost zisku, když v článku 1 je stanoveno, že v hierarchickém systému není právní nárok na jmenování do pozic 4 - 7, čímž tak získal prospěch ve výši inkasovaných provizí, tj. celkem částku 1.643.342 Kč “.
Za to byl obviněný P. P. odsouzen podle §250c odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let, jehož výkon byl podle §58 odst. 1 a §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 3 (tří) let. Současně byl obviněnému podle §53 odst. 1 tr. zák. uložen peněžitý trest ve výši 300.000,- Kč (tři sta tisíc korun českých). Podle §54 odst. 3 tr. zák. byl pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, uložen náhradní trest odnětí svobody v trvání 6 (šesti) měsíců. Podle §49 odst. 1 a §50 odst. 1 tr. zák. byl obviněnému dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu ve všech typech obchodních společností a družstev na dobu 3 (tří) let.
Proti rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 26. 5. 2011, sp. zn. 92 T 25/2011, podal obviněný odvolání, o němž rozhodl Krajský soud v Brně usnesením ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 7 To 369/2011 , a to tak, že odvolání obviněného podle §256 tr. ř. zamítl.
II.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal obviněný P. P. dovolání (č. l. 262 - 268), v němž uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. maje za to, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku a jiném nesprávném hmotně právním posouzení.
Obviněný v dovolání namítl, že se svým jednáním nemohl dopustit trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle §250c odst. 1, odst. 2 tr. zák., neboť nenaplnil formální stránku předmětného trestného činu, a to proto, že v posuzované trestní věci se nejednalo o žádnou nezákonně provozovanou hru, ale o legální a legitimní způsob prodeje formou multi-level marketingu. Zastává názor, že prodávané slevové knížky umožňovaly jejich majitelům získat zpět jejich hodnotu prostřednictvím slev bez jakéhokoliv zapojování do provizního systému společnosti. Obviněný soudům obou instancí vytýká, že si bez dostatečných podkladů vytvořily závěr o tom, že jde o pyramidovou hru, přičemž opominuly návrh obhájkyně na vypracování znaleckého posudku na ocenění produktů, případně znaleckého posudku zda se jedná o pyramidovou hru nebo o multi-level marketing. Navíc takovýto svůj postup ani nezdůvodnily. Dále nebyl proveden výslech R. S., V. S., R. U., P. K. a L. S., obsažený ve vyjádření obhájkyně k obžalobě ze dne 24. května 2011. Tím se neprovedené důkazy dostaly do kategorie důkazů opomenutých a trestní řízení tím ztratilo základní prvky spravedlivého procesu. Pokud by totiž byly provedeny obhajobou navrhované důkazy, bylo by prokázáno, že šekové knížky, jejichž prodej odsouzený organizoval, mají reálnou hodnotu, a tudíž se nemůže jednat o pyramidovou hru. Dle obviněného je zcela zřejmé, že postupem soudu prvního i druhého stupně došlo k porušení ustanovení čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, tedy práva na spravedlivý proces odsouzeného a tímto porušením došlo ze strany soudu prvního stupně i soudu odvolacího k nesprávnému právnímu posouzení skutku.
Dále obviněný namítl nesprávné hodnocení důkazů, kdy uvedl, že soud prvního stupně nesprávně pochopil systém provizí u společnosti Life Dream, s. r. o., neboť obchodní zástupci nezískávali zásadní provize z vkladů nebo vstupních poplatků od nových účastníků, ale byli odměňováni pouze v případě, že sami uskutečnili prodej produktů společnosti. V této souvislosti obviněný poukázal na výpovědi svědků P., K. a Š., kteří ve svých výpovědích uvedli, že na slevách ze šekové knížky nezískali zpět vložené prostředky, a poukazuje při tom na to, že uvedení svědci nezískali zpět peníze, za které nakoupili šekovou knížku, neboť neprodali šekovou knížku dalším zákazníkům a jejich ztráta proto spočívala v jejich pasivitě. Obviněný zdůraznil, že šekové knížky měly samy o sobě reálnou hodnotu a byly způsobilé několikanásobně vrátit svému vlastníkovi vložené prostředky. Záleželo tudíž na vůli jednotlivců, zda tuto hodnotu dokázali využít nebo se o to alespoň pokusili. Obviněný současně zastává názor, že pro posouzení celé trestní věci je irelevantní, zda se vlastník šekové knížky zapojil do provizního systému popsaného v obchodních podmínkách společnosti, či nikoliv, popř. na jaké úrovni kariérního programu. Nejednalo se totiž o hru, ale o standardní obchodní činnost, tedy podnikání.
V dovolání obviněný zpochybnil rovněž naplnění subjektivní stránky trestného činu s tím, že nemohl předpokládat, že se dopouští jednání trestného, neboť prověřování ve věci jeho podnikání bylo vždy ze strany policejních orgánů odloženo. Podle představ obviněného absentuje i další podmínka trestnosti jeho jednání, a to, že by skutek dosahoval potřebného stupně společenské nebezpečnosti, neboť ta je podle jeho názoru nepatrná. Nepatrnou společenskou škodlivost svého jednání obviněný odvozuje od skutečnosti, že proti němu, respektive společnosti Life Dream, s. r. o., nebyla ze strany vlastníků šekových knížek nikdy podána žádná občanskoprávní žaloba, kterou by se některý z prodejců domáhal určité kariérní pozice. Jestliže tedy jeho jednání nebylo sankcionováno v rámci soukromoprávních institutů, nemělo být postihováno ani v rámci trestní represe. Obviněný je přesvědčen, že tak došlo k porušení zásady trestního práva jako ultima ratio, tedy krajního prostředku nápravy.
V neposlední řadě obviněný v dovolání poukázal na to, že došlo k nesprávnému vyčíslení značného prospěchu, kdy soudy dospěly k závěrečné částce ve výši 1.643.342,- Kč. Jako podklad pro výpočet této částky posloužily soudům pouze výpisy z bankovních účtů, na které byla poukazována kupní cena za šekové knížky společnosti Life Dream, s. r. o. Soudy přitom nezohlednily, že uvedená částka nepředstavovala čistý prospěch tímto způsobem získaný, neboť nebyly v úvahu vzaty náklady na mzdy zaměstnanců společnosti, náklady na provize obchodních zástupců a dále náklady na pořádání prezentací, na provoz kanceláří, apod. Pokud by takové náklady byly vzaty v potaz, nemohly by soudy dospět k závěru, že prospěch uvedenou činností získaný byl značný, tedy v částce nad 500.000,- Kč. V každém případě nebyl odsouzenému soudem prvního stupně prospěch získaný jednáním, jenž je mu kladeno za vinu, prokázán nadevší pochybnost a tato vada stíhá taktéž i rozhodnutí soudu odvolacího, neboť tento se se skutkovými závěry soudu prvostupňového ztotožnil. Obviněný taktéž zdůraznil, že se žádný poškozený se svým nárokem do trestního řízení ani do jiného občanskoprávního řízení nepřihlásil, a není tedy jasné, na čí úkor měl prospěch získat. Obviněný se pozastavil i nad tím, že jeho podnikání funguje již 7 let, a pokud by se jednalo o pyramidovou hru, jak soudy dovodily, musel by se za takovou dobu trh již zcela vyčerpat a muselo by dojít ke zhroucení pyramidy. V závěru obviněný taktéž namítl nepřiměřenou přísnost jemu uloženého trestu.
Z uvedených důvodů obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1 tr. ř. napadené usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 7 To 369/2011, jakož i rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 26. 5. 2011, sp. zn. 92 T 25/2011, zrušil v celém rozsahu.
K dovolání obviněného se ve smyslu znění §265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupce“). Poté, co zopakoval dosavadní průběh řízení a námitky obviněného, uvedl, že v posuzované trestní věci bylo třeba rozlišit, zda jde o kamuflovanou pyramidovou hru nebo o legálně provozovaný multi-level marketing. Podrobně rozvedl, v čem spočívá pyramidové schéma a jak se liší od multi-level marketingové strategie, a došel k závěru, že ze znění skutkové věty tak, jak je popsána v rozsudku Městského soudu v Brně, je zřejmé, že tato neobsahuje takové skutkové okolnosti, z nichž by bylo možné dovodit, že se jedná právě o tzv. pyramidovou hru, ale že skutková věta z tohoto předpokladu, že se jedná o pyramidovou hru, přímo vychází.
Ve skutkové větě je uvedeno, že základní zjištění pro posouzení toho, že jde o pyramidovou hru, bylo učiněno na základě skutečnosti, že jednotlivým osobám angažujícím se ve společnosti Life Dream, s. r. o., nebyla zaručena rovná možnost zisku, což je dovozováno z toho, že není právní nárok na jmenování do vyšších pozic systému. Nerovnost postupu v rámci instančního systému ale není základním rozlišujícím kritériem pro posouzení toho, zda jde či nejde o pyramidovou hru nebo o legální multi-level marketing, neboť ani ten v rámci vyšších manažerských pozic nezajišťuje nárok na jejich obsazení po splnění určitých podmínek. Současně státní zástupce připustil, že v projednávané trestní věci nebyly dodrženy principy spravedlivého procesu, a to včetně existence tzv. neopominutelných důkazů. Je totiž zřejmé, že soudy důkazní návrhy obviněného vznesené v hlavním líčení, a později i v odvolání, neakceptovaly, ale v odůvodnění soudních rozhodnutí vůbec nevysvětlily, proč k jejich zamítnutí přistoupily. Jednalo se přitom o návrh obhajoby na provedení znaleckého posudku na ocenění produktů, případně znaleckého posudku, který měl blíže ozřejmit, zda se jedná o pyramidovou hru nebo multi-level marketing, tedy takový důkaz, který měl zřejmou souvislost s předmětem řízení, neboť byl s to ověřit či vyvrátit tvrzenou skutečnost. Skutečnost, že šlo o pyramidovou hru, nebyla v řízení jednoznačně potvrzena.
Dále státní zástupce poukázal na skutečnost, že se soudy nedostatečně zabývaly okolností, zda obviněný skutečně svým jednáním naplnil podmínky podmiňující použití vyšší trestní sazby se zohledněním skutečnosti, že provozováním nepoctivé hry získal značný prospěch. Za značný prospěch je třeba chápat částku nejméně 500.000,- Kč. Při určení výše takového prospěchu je třeba vždy vycházet z tzv. čistého prospěchu, tedy čistý prospěch je možné stanovit teprve po odpočtu všech nezbytných nákladů, které byly v souvislosti s organizováním takové hry ze strany pachatele vynaloženy.
Vzhledem ke skutečnosti, že dosavadní ve věci učiněná skutková zjištění nedovolují jednoznačnou odpověď na otázku, zda se obviněný dopustil trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle §250c tr. zák. a rovněž proto, že nebyly dodrženy zásady spravedlivého procesu, státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud napadené usnesení Krajského soudu v Brně, jakož i jemu předcházející rozsudek Městského soudu v Brně zrušil, a Městskému soudu v Brně přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) především zkoumal, zda je výše uvedené dovolání přípustné, zda bylo podáno včas a oprávněnou osobou, zda má všechny obsahové a formální náležitosti a zda poskytuje podklad pro věcné přezkoumání napadeného rozhodnutí či zda tu nejsou důvody pro odmítnutí dovolání. Přitom dospěl k následujícím závěrům:
Dovolání proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 7 To 369/2011, je přípustné z hlediska ustanovení §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, přičemž směřuje proti rozhodnutí, jímž byl zamítnut řádný opravný prostředek proti rozsudku, kterým byl obviněný uznán vinným a byl mu uložen trest. Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání (pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká). Dovolání, které splňuje náležitosti obsahu dovolání podle §265f odst. 1 tr. ř., podal prostřednictvím svého obhájce, tedy v souladu s ustanovením §265d odst. 2 tr. ř., ve lhůtě uvedené v §265e odst. 1 tr. ř. a na místě určeném týmž zákonným ustanovením.
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda obviněným P. P. uplatněné námitky naplňují jím uplatněný zákonem stanovený dovolací důvod.
V rámci dovolacího důvodu dle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí právní posouzení jiné skutkové okolnosti, která má význam z hlediska hmotného práva. Z dikce ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. přitom vyplývá, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat toliko vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03). Nejvyšší soud tedy není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat postup soudů nižších stupňů při dokazování a hodnocení důkazů, ale vychází toliko z konečných skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů a v návaznosti na tato stabilizovaná skutková zjištění posuzuje správnost aplikovaného hmotně právního posouzení. Tato skutková zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Nejvyšší soud v řízení o dovolání není jakousi třetí instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři, neboť těžiště dokazování leží v řízení před soudem prvního stupně, jehož skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat toliko soud odvolací prostředky k tomu určenými zákonem (např. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02).
Ze skutečností blíže rozvedených v předcházejících odstavcích tedy vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (především trestního, ale i jiných právních odvětví).
Při posuzování, zda je oprávněné tvrzení obviněného o existenci dovolacího důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je dovolací soud vždy vázán konečným skutkovým zjištěním, které ve věci učinily soudy prvního a druhého stupně. Formulace dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. znamená, že předpokladem jeho existence je nesprávná aplikace hmotného práva, ať již jde o hmotně právní posouzení skutku nebo o hmotně právní posouzení jiné skutkové okolnosti. Provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů (viz námitka neprovedení znaleckého posudku, nevyžádání si lékařské dokumentace), neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení §2 odst. 5, odst. 6, §89 a násl., §207 a násl. a §263 odst. 6, odst. 7 tr. ř. Jestliže tedy obviněný v tomto směru namítá nesprávnost právního posouzení skutku a jiné nesprávné hmotně právní posouzení, ale tento svůj názor ve skutečnosti dovozuje z tvrzeného nesprávného hodnocení důkazů či vadných skutkových zjištění, pak soudům nižších stupňů nevytýká vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení. Porušení určitých procesních ustanovení sice může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle §265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l ) tr. ř.], (viz přiměř. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 5 Tdo 22/2007).
Obviněný v dovolání uplatnil jak námitky právní, tedy námitky v tom smyslu, že uvedená skutková zjištění neznamenají naplnění zákonných znaků trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle §250c odst. 1, odst. 2 tr. zák., tak námitky, které pod tento dovolací důvod přímo podřadit nelze, avšak je třeba k nim přihlédnout z pozice zachování principů spravedlivého procesu. Obviněný zpochybnil naplnění jak objektivní, tak subjektivní stránky trestného činu, jímž byl uznán vinným, včetně materiálního znaku. Výhrady vznesl rovněž k užití kvalifikované skutkové podstaty podmíněné prokázáním tzv. značného prospěchu. Dodržení zásad spravedlivého procesu obviněný zmínil ve vztahu s kategorií tzv. opomenutých důkazů i v souvislosti s hodnotícími úvahami soudů obou stupňů.
Trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle §250c odst. 1, odst. 2 tr. zák. se dopustí ten, kdo provozuje peněžní nebo jinou podobnou hru nebo sázku, jejíž pravidla nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům a současně získá-li tímto činem značný prospěch.
Objektem trestného činu je tu zájem na poctivém a rovném provozování peněžních nebo jiných podobných her nebo sázek. Sekundárním objektem je cizí majetek. Peněžní hrou se rozumí hra, jíž se účastní osoba rozdílná od provozovatele (organizátora) hry, která zaplatí vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje. V praxi jde především o tzv. řetězové hry (letadlo, pyramida apod.), při nichž počet účastníků roste geometrickou řadou, a na počátku zapojení účastníci mají získat mnohonásobek svého vkladu na úkor pozdějších účastníků. Pod toto ustanovení nespadají tzv. hazardní hry, tj. hry, při nichž výsledek závisí výlučně nebo převážně na náhodě, neboť základním znakem tohoto trestného činu je, že peněžní hra nebo jiná podobná hra nebo sázka nezaručuje svými pravidly rovné možnosti výhry všem účastníkům. O podvod ve smyslu §250 tr. zák. se však nejedná, neboť účastníci jsou zpravidla poměrně podrobně seznámeni s pravidly hry, avšak neuvědomují si, že v důsledku konstrukce těchto pravidel nemají naději na výhru. Pokud by při hře (nebo sázce) byl u účastníků vyvoláván omyl nebo bylo využíváno jejich omylu, šlo by o podvod podle §250 tr. zák. Jde o úmyslný trestný čin (srov. §4 tr. zák.) – srovnej Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon – komentář – díl II., 6. vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, str. 1504 - 1505.
Pokud jde o značný prospěch, vyplývá z ustanovení §89 odst. 11 tr. zák. , že činí nejméně 500.000,- Kč, poněvadž se na jeho určení vztahuje obdobné výkladové pravidlo jako pro určení výše škody.
Nejvyšší soud se k charakteru tohoto trestného činu vyjádřil podrobně ve svém rozhodnutí ze dne 19. 11. 2009, sp. zn. 8 Tdo 1237/2009 (publikované ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod č. 39/2010). Uvedl, že provozováním nepoctivé hry (sázky) ve smyslu §250c odst. 1 tr. zák. se rozumí buď přímo provádění takové hry (např. činnost tzv. bankéře při hře označované jako „skořápky“ nebo „placičky“), anebo i širší činnost spočívající v organizování, zařizování, vytváření vhodných podmínek atd. hry, která vyžaduje spolupráci více osob, pokud je její provozování organizačně složitější. O nepoctivou peněžní hru se jedná i v případě tzv. pyramidové hry , jejíž pravidla nezaručují rovné možnosti výhry všem účastníkům. Podstatou takové hry je především získání nových účastníků, z jejichž vkladů (vstupních poplatků) je financován pyramidový systém, přičemž těmto novým (pozdějším) účastníkům s ohledem na jejich počet nejsou zaručeny rovné možnosti výhry, a to především ve srovnání osobami již provozujícími tuto hru. Za uvedených předpokladů jde o tzv. pyramidovou hru i v případě, když je její existence a podstata navenek zastřena např. získáváním nových účastníků jako obchodních zástupců pro provádění údajné obchodní činnosti, poskytováním různých nepodstatných slev či výhod apod. Povahu „výhry“ zde může mít i tzv. provize poskytovaná za získání dalších účastníků takové hry.
Peněžní hrou se tedy rozumí jakákoliv hra, které se dobrovolně účastní alespoň jedna osoba rozdílná od provozovatele (organizátora) hry, pokud zaplatí peněžní vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje (srovnej Novotný, O., Vokoun, R., a kol. Trestní právo hmotné – II. Zvláštní část. Praha: ASPI, a. s., 2007, str. 114). Podstatným znakem uvedeného trestného činu je však to, že taková peněžní hra nebo jiná podobná hra nezaručuje svými pravidly rovné možnosti výhry všem účastníkům.
Obviněný v rámci dovolání brojí proti závěru soudů, že by se v projednávané trestní věci jednalo o tzv. pyramidové schéma, maje za to, že jeho jednání lze posoudit toliko jako legálně provozovaný multi-level marketing.
Státní zástupce v rámci vyjádření správně uvedl, že základním rozlišovacím znakem je skutečnost, že osoba za vstupní poplatek dostává příslib exponenciálně rostoucího příjmu jako odměny za získání dalších účastníků schématu, tedy dostane možnost nabízet stejný příslib jiným. V každém vstupním příspěvku je v pyramidových schématech zahrnuta i odměna původnímu prodejci. Jelikož je však okruh potencionálních nových účastníků omezen, resp. nelze reálně předpokládat, že by se nevyčerpal, ti, kteří přistoupí do pyramidového schématu poslední, obvykle už nejsou sto získat nové účastníky a tedy i odměnu (zisk) ze vstupního vkladu tohoto nového účastníka. Jednoduše řečeno, jedinou možností jak slibovaného zisku dosáhnout, je získat další účastníky, tedy zájemce o nabízený produkt, kterýžto ale fakticky vůbec existovat nemusí. Multi-level marketing je oproti tomu založen na získávání nových prodejců, kteří prodávají existující produkt a současně získávají určité výhody za to, že získají další prodejce. Z daného tedy vyplývá, že společnosti založené na multi-level marketingu teoreticky generují větší část svého zisku prodejem produktu osobám stojících mimo řady svých prodejců.
Skutková věta obsažená v rozsudku Městského soudu v Brně vychází již z onoho z předpokladu, že obviněný provozoval pyramidový systém hry ( organizoval na různých místech v ČR tzv. pyramidovou hru ), kterýžto předpoklad byl založen na tom, že účastníkům této hry, tedy osobám angažujícím se ve společnosti Life Dream, s. r. o., které byly do systému zapojeny po zaplacení vstupního poplatku, nebyla v důsledku konstrukce obchodních podmínek a systému hry zaručena rovná možnost zisku . Nerovnost byla dovozována ze skutečnosti, že v hierarchickém systému není právní nárok na jmenování do pozic 4 – 7 .
Nerovnost postupu v rámci instančního systému ale není základním rozlišujícím kritériem pro posouzení toho, zda jde či nejde o pyramidovou hru nebo o legální multi-level marketing, neboť ani ten v rámci vyšších manažerských pozic nezajišťuje nárok na jejich obsazení po splnění určitých podmínek. Závěr o tom, že se jednalo o pyramidový systém hry, a tedy nelegální formu podnikání, byl v projednávaném případě učiněn na podkladě skutečnosti, kterážto není rozlišujícím kritériem pro takové posouzení. Pokud by však bylo nejprve prokázáno, že jednání obviněného bylo nelegální formou podnikání, resp. že obviněný provozoval pyramidovou hru, pak by hledisko nerovného přístupu k pozicím v hierarchii společnosti bylo jednou ze skutečností svědčících o nepoctivosti jednání obviněného.
S tímto souvisí i další pochybení soudů v projednávané trestní věci, týkající se provedeného dokazování, resp. jeho rozsahu. Obviněný v této souvislosti namítl, že soudy opomenuly návrh na vypracování znaleckého posudku na ocenění produktů prodávaných společností Life dream, s. r. o., případně znaleckého posudku, zda se v projednávané trestní věci skutečně jednalo o pyramidovou hru nebo toliko o multi-level marketing. Stejně tak byl zcela opominut návrh na výslech svědků R. S., V. S., R. U., P. K. a L. S.
Ustanovení §2 odst. 5, odst. 6 tr. ř. nestanoví žádná pravidla, jak pro míru důkazů potřebných k prokázání určité skutečnosti, tak stanovící relativní váhu určitých typů či druhů jednotlivých důkazů. Soud totiž v každé fázi řízení zvažuje, které důkazy je třeba provést, případně zda a nakolik se jeví být nezbytným dosavadní stav dokazování doplnit. S přihlédnutím k obsahu již provedených důkazů tedy usuzuje, nakolik se jeví např. návrhy stran na doplnění dokazování a zda jsou tyto důvodné a které mají naopak z hlediska zjišťování skutkového stavu věci jen okrajový, nepodstatný význam. Shromážděné důkazy potom hodnotí podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností jednotlivě i v jejich souhrnu. Rozhodování o rozsahu dokazování tak spadá do jeho výlučné kompetence. Lze shrnout, že účelem dokazování v trestním řízení je zjistit skutkový stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti a to v rozsahu, který je nezbytný pro příslušné rozhodnutí (§2 odst. 5 tr. ř.). Je pak na úvaze soudu, jakými důkazními prostředky bude objasňovat určitou okolnost, která je pro zjištění skutkového stavu významná. Přitom ovšem do shora uvedeného výkladu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. představuje určitý průlom judikatura Ústavního soudu České republiky (dále jen Ústavní soud), v níž je kritizován postup Nejvyššího soudu s tím, že ten v některých případech interpretuje zmíněný dovolací důvod příliš restriktivně a vybočuje tak z rámce ústavním pořádkem garantovaného práva na spravedlivý proces. Přitom v této souvislosti je třeba poukázat na to, že Ústavní soud především zdůrazňuje, že zásadu spravedlivého procesu vyplývající z článku 36 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) je třeba vykládat tak, že v řízení před obecným soudem musí být dána jeho účastníkovi mimo jiné i možnost navrhnout důkazy, jejichž provedení pro prokázání svých tvrzení pokládá za potřebné. Tomuto procesnímu právu účastníka pak odpovídá povinnost soudu nejen o navržených důkazech rozhodnout, ale také – pokud návrhu na jejich provedení nevyhoví – ve svém rozhodnutí vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. Jestliže tak obecný soud neučiní, zatíží své rozhodnutí nejen vadami spočívajícími v porušení obecných procesních předpisů, ale současně postupuje v rozporu se zásadami vyjádřenými v hlavě páté Listiny a v důsledku toho i s čl. 95 odst. 1 Ústavy České republiky. Jedná se takto o tzv. opomenuté důkazy, tedy takové, o nichž v řízení nebylo soudem rozhodnuto, případně důkazy, jimiž se soud podle zásady volného hodnocení důkazů nezabýval, a proto uvedený postup téměř vždy založí nejenom nepřezkoumatelnost vydaného rozhodnutí, ale současně též jeho protiústavnost (k tomu nálezy Ústavního soudu uveřejněné ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu ve věcech III. ÚS 51/96-svazek 8, nález č. 57, sp. zn. II. ÚS 402/05, číslo judikátu 2/2006 nebo sp. zn. IV. ÚS 802/02 číslo judikátu 58/2004). Ačkoliv soud není povinen provést všechny navržené důkazy (k tomu nález Ústavního soudu ve věci sp. zn. III. ÚS 150/93), z hlediska práva na spravedlivý proces musí jeho rozhodnutí i v tomto směru respektovat klíčový požadavek na náležité odůvodnění ve smyslu ustanovení §125 odst. 1 tr. ř. nebo §134 odst. 2 tr. ř. (k tomu např. usnesení Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 1285/08). V judikatuře Ústavního soudu (např. nálezy ve věcech vedených pod sp. zn. I. ÚS 4/04, sp. zn. III. ÚS 84/94) se opakovaně poukazuje i na to, že rozhodnutí obecného soudu by bylo nutné považovat za vydané v rozporu s ústavně zaručeným právem na spravedlivý proces, jestliže by jeho právní závěry byly v extrémním nesouladu s učiněným skutkovými zjištěními (včetně úplné absence důležitých skutkových zjištění).
Jestliže obviněný P. P. v rámci podaného dovolání namítá, že byl neprávem uznán vinným trestným činem provozování nepoctivých her a sázek podle §250c odst. 1, odst. 2 tr. zák. a že toto vadné hmotně právní posouzení skutku se opírá o skutkový stav zatížený vadou spočívající v tom, že soudy činné ve věci posoudily otázku jeho viny bez toho, že by předtím rozhodly o jím navrhovaných důkazech (a své stanovisko k navrhovanému odůvodnily), jde právě o tzv. opomenuté důkazy, a proto je podané dovolání (i s ohledem na shora citovanou judikaturu Ústavního soudu) nutno považovat i v této části za právně relevantní a současně i důvodné.
Soud prvního stupně se důkazními návrhy obviněného na provedení svědeckých výpovědí svědků R. S., V. S., R. U., P. K. a L. S. (obsažený ve vyjádření obhájkyně k obžalobě ze dne 24. 5. 2011, č. l. 140 – 141) a znalecký posudek na ocenění produktů společnosti Life Dream, s. r. o., (obsažený tamtéž, a dále navržený v rámci hlavního líčení dne 26. 5. 2011, č. l. 156), stejně jako znalecký posudek, zda se jedná o pyramidovou hru nebo multi-level marketing (vznesený taktéž v rámci hlavního líčení dne 26. 5. 2011, č. l. 156), nezabýval.
Soud mohl důkazní návrhy zamítnout tehdy, pokud by tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení byly takové důkazy navrhovány, neměla relevantní souvislost s předmětem řízení, nebo v situaci, pokud by takové důkazy nebyly sto ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili by ve vazbě na toto tvrzení nedisponovaly vypovídací potencí. Další možností by bylo, že by se jednalo o důkazy tzv. nadbytečné, tedy situaci, kdy určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení byly navrhovány, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností ověřeno nebo vyvráceno. Soud však ani na jednu z takových variant nepoukázal. V odůvodnění rozsudku se nenachází žádná zmínka o těchto navržených důkazech, a už vůbec nebylo soudem prvního stupně vyloženo, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. V případě navrhovaných znaleckých posudků se přitom jedná o důkazní prostředky mající přímou souvislost s předmětem řízení a tedy i předpokládanou vypovídající hodnotu. Soud prvního stupně se tedy k návrhům obviněného na doplnění dokazování nevyjádřil vůbec.
Odvolací soud v rámci řízení o řádném opravném prostředku těmto návrhům taktéž nevyhověl. V rámci odůvodnění usnesení se však vyjádřil v tom smyslu, že „ dokazování bylo provedeno v rozsahu nezbytném pro skutková zjištění, o kterých nejsou důvodné pochybnosti “ a že hodnocení důkazů „ je především právem soudu nalézacího a odvolacímu soudu nepřísluší do takového hodnocení zasahovat, pokud není v rozporu se zásadami formální logiky, přičemž odvolací soud má zato, že v tomto případě taková podmínka zjištěna nebyla “ (str. 3 napadeného usnesení). Současně však odvolací soud připustil, že „ v daném případě sice soud I. stupně nevyjádřil svůj názor na charakter produktu, nicméně ani odvolací soud nedospěl k závěru, že by bylo nutné zpracovávat znalecký posudek k charakteru produktu či systému “, s tím, že „ nezjistil důvody, aby bylo v této věci dokazování doplňováno, jak na to upozorňoval obžalovaný ve svém odvolání, a to jak ve vztahu ke znaleckému posudku, tak i ve vztahu k dalším výpovědím svědků “ (str. 3 – 4 napadeného usnesení).
Nejvyšší soud je však toho názoru, že i přes určitou snahu odvolacího soudu napravit pochybení nalézacího soudu, se v projednávané věci jedná o případ tzv. opomenutých důkazů. Protože se odvolací soud důkazními návrhy dovolatele nezabýval, nemohl posoudit ani jejich význam z hlediska řádného objasnění věci. Přímý dopad uvedené (procesní) vady na správnost skutkových zjištění a v důsledku toho i na (hmotně právní) kvalifikaci předmětného skutku nelze tudíž předem vyloučit, a to zejména s ohledem na další vytýkané vady, kteréžto Nejvyšší soud shledal výše.
Dle skutkové věty získal obviněný prospěch ve výši inkasovaných provizí, tj. celkem částku 1.643.342,- Kč , čímž naplnil okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby, neboť provozováním nepoctivé hry získal značný prospěch.
Jestliže se ale pachatel snažil trestnou činností, tedy provozováním nepoctivé hry nebo sázky, obohatit, pak výše takového jeho obohacení se neodvíjí od celé částky vstupního poplatku, avšak ani té jeho části, která měla sloužit výlučně k obohacení organizátora hry, neboť nebyla určena pro provoz společnosti, ani zajištění distribuce jejího produktu, ale čistý prospěch je možné stanovit teprve po odpočtu všech nezbytných nákladů, které byly v souvislosti s organizováním takové hry ze strany pachatele vynaloženy.
Lze uzavřít, že v předmětné věci soudy nepostupovaly správně, neboť učiněná skutková zjištění nejsou sto odpovědět na otázku, zda se obviněný P. P. skutečně dopustil trestného činu provozování nepoctivých her a sázek podle §250c tr. zák., resp. zda se v projednávaném případě jednalo o pyramidovou hru či tzv. multi-level marketing, a kdy současně nebyly dodrženy zásady spravedlivého procesu.
IV.
Napadený rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 7 To 369/2011, nemůže obstát. Odvolací soud zamítl řádný opravný prostředek proti rozsudku nalézacího soudu, kterýžto spočíval na nesprávném právním posouzení věci ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Nejvyšší soud proto podle §265k odst. 1 tr. ř. napadený rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 7. 2011, sp. zn. 7 To 369/2011, zrušil v celém rozsahu a jako součást předcházejícího řízení i rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 26. 5. 2011, sp. zn. 92 T 25/2011. Současně podle §265k odst. 2 věta druhá tr. ř. zrušil i další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Dále Nejvyšší soud podle §265 l odst. 1 tr. ř. přikázal Městského soudu v Brně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
V novém řízení bude nalézací soud povinen se v intencích zrušujícího rozhodnutí předmětnou věcí znovu zabývat a postupovat přitom v souladu s právním názorem, který k projednávaným právním otázkám zaujal Nejvyšší soud (§265s odst. 1 tr. ř.). Jde tak především o to, aby se odvolací soud vypořádal s důkazními návrhy předloženými mu obviněným a rozhodl o nich. V odůvodnění svého nového rozhodnutí bude potom povinen náležitě odůvodnit, jakými úvahami se přitom řídil (srov. §134 odst. 2 tr. ř.). V rámci nového projednání věci je nutné postavit najisto, zda se obviněný dopustil nelegální formy podnikání, tj. provozování pyramidové hry, či zda se jednalo o formu legální.
Za podmínek §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. Nejvyšší soud toto své rozhodnutí učinil v neveřejném zasedání, neboť v daném případě je zřejmé, že vady nelze odstranit ve veřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 8. února 2012
Předseda senátu:
JUDr. Petr Šabata