ECLI:CZ:NS:2020:32.CDO.1605.2020.1
sp. zn. 32 Cdo 1605/2020-501
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Hany Gajdziokové a soudců Mgr. Jiřího Němce a JUDr. Pavla Příhody ve věci žalobkyň a) STRABAG a. s. , se sídlem v Praze 5, Kačírkova 982/4, identifikační číslo osoby 60838744, zastoupené Mgr. Ivanem Karfíkem, advokátem se sídlem v Praze, Vlašská 352/16, b) Metrostav a. s. , se sídlem v Praze 8, Koželužská 2450/4, identifikační číslo osoby 00014915, zastoupené Mgr. Janem Pechmanem, advokátem se sídlem v Praze, Kaizlovy sady 434/13, c) COLAS Slovakia, a. s. , se sídlem v Košicích, Priemyselná 6, Slovenská republika, identifikační číslo osoby 31651402, zastoupené Mgr. Milošem Felgrem, advokátem se sídlem v Praze 1, Jungmannova 745/24, a d) EUROVIA CS, a. s. , se sídlem v Praze 4, U Michelského lesa 1581/2, identifikační číslo osoby 45274924, zastoupené JUDr. Petrem Malým, advokátem se sídlem v Praze 1, Revoluční 1200/16 proti žalovanému Ředitelství silnic a dálnic ČR, se sídlem v Praze 4, Na Pankráci 546/56, identifikační číslo osoby 65993390, zastoupenému JUDr. Janem Nemanským, advokátem se sídlem v Praze 1, Těšnov 1059/1, o zaplacení částky 35 751 557,35 Kč, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 16 Cm 43/2014, o dovolání žalovaného proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 2. 2020, č. j. 4 Cmo 234/2019-441, takto:
I. Dovolání se odmítá .
II. Žalovaný je povinna zaplatit žalobkyním k ruce společné a nerozdílné na náhradu nákladů dovolacího řízení částku 71 753 Kč, a to do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám jejich advokátů.
Odůvodnění:
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 27. 3. 2019, č. j. 16 Cm 43/2014-401, uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobkyním oprávněným společně a nerozdílně částku 35 751 557,35 Kč (výrok I) a rozhodl o povinnosti žalovaného k náhradě nákladů řízení každé z žalobkyň (výrok II).
Vrchní soud v Praze v záhlaví označeným rozhodnutím potvrdil rozsudek soudu prvního stupně ve výroku I co do částky 34 406 685,95 Kč a ve výroku II (první výrok), výrok I rozsudku soudu prvního stupně co do částky 1 344 871,40 Kč změnil tak, že žalobu v tomto rozsahu zamítl (druhý výrok), a rozhodl o povinnosti žalovaného k náhradě nákladů odvolacího řízení každé z žalobkyň (třetí výrok).
Proti tomuto rozsudku odvolacího soudu, v rozsahu prvního a třetího výroku, podal žalovaný dovolání, jehož přípustnost spatřuje v tom, že odvolací soud se odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, že rozhodovací praxe dovolacího soudu je rozporná, že soudy „zcela ignorovaly kogentní zákonnou úpravu zadávání veřejných zakázek“ a „zcela popřely konstantní rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), správních soudů i Nejvyššího správního soudu“ a že rozhodnutí je „protiústavní“. Navrhuje, aby Nejvyšší soud rozsudek odvolacího soudu změnil tak, že žaloba se zamítá, případně aby jej spolu s rozsudkem soudu prvního stupně zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Žalobkyně se k podanému dovolání společně vyjádřily (podáními shodného obsahu) a navrhly dovolání odmítnout jako nepřípustné, případně je pro nedůvodnost zamítnout a zavázat žalovaného k náhradě nákladů dovolacího řízení.
Se zřetelem k době vydání napadeného rozhodnutí odvolacího soudu Nejvyšší soud projednal dovolání a rozhodl o něm – v souladu s bodem 1 čl. II přechodných ustanovení části první zákona č. 296/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů a některé další zákony – podle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění účinném od 30. 9. 2017 (dále jen „o. s. ř.“).
Dovolání proti rozhodnutí odvolacího soudu ve výroku o věci samé, jež může být přípustné pouze podle §237 o. s. ř., Nejvyšší soud přípustným neshledal.
Podle §237 o. s. ř., není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle §241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných náležitostí (§42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání předně v tom, že se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, konkrétně od rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo 433/2015, odkazujícího na další související rozhodnutí, např. na rozsudky ze dne 20. 5. 2003, sp. zn. 29 Odo 214/2003, a ze dne 22. 9. 2009, sp. zn. 32 Cdo 2592/2008 (tyto rozsudky jsou veřejnosti dostupné – stejně jako dále citovaná rozhodnutí Nejvyššího soudu – na http://www.nsoud.cz ). Podle dovolatele je napadené rozhodnutí v rozporu s principy, jež z tohoto rozsudku vyplývají, podle kterých
a) je třeba podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 30. 9. 2016, postupovat a respektovat jeho principy nikoliv jen do doby uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, ale také po celou dobu její realizace, zejména (nikoliv však výlučně) při změnách stavby (díla),
b) zákon o veřejných zakázkách (jako lex specialis) stanoví povinnost uzavřít písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a dodavatelem, a to pod sankcí absolutní neplatnosti, v případě, že se během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vyskytne potřeba realizace víceprací (méněprací), vymezených např. Evidenčním listem změny, lze takové dodatečné práce realizovat až poté, co proběhne zadávací řízení na tuto novou, resp. „dodatečnou“ veřejnou zakázku, jehož výsledkem bude uzavření písemného dodatku mezi zadavatelem a dodavatelem v souladu se zákonem o veřejných zakázkách,
c) v případě, že je u změny smlouvy na plnění veřejné zakázky vyžadován písemný dodatek, pak realizace prací bez takového dodatku (Evidenčního listu změny) uzavřeného v souladu s procesem dle zákona o veřejných zakázkách je plněním dle smlouvy o dílo, u něhož nebyly splněny podmínky pro úhradu takových prací.
Dovolatel však přehlíží, že odvolací soud v posuzované věci vyšel z toho, že předmětnými změnami realizovanými podle příslušných článků Všeobecných obchodních podmínek staveb pozemních komunikací (dále jen „VOP“) dovolatelem zpracovaných, jež byly součástí smlouvy, nedocházelo ke změnám díla (uzavřené smlouvy), a tudíž nedošlo ani ke změně zakázky. Podle odvolacího soudu smlouva o dílo předmětné změny předjímala a k jejich provedení ji tak nebylo třeba měnit, když žalobkyně pouze naplňovaly smluvní ujednání v ní obsažené. Odvolací soud tedy uvedené změny nekvalifikoval jako vícepráce, jak se dovolatel mylně domnívá. Jelikož ke změně smlouvy na plnění veřejné zakázky nedošlo, nebyl vyžadován písemný dodatek. Z tohoto důvodu též uzavřel, že pokud dovolatel v případě takových prací potřebných k provedení dohodnutého díla následně přesto postupoval podle ustanovení §23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, činil tak již nad rámec uzavřené smlouvy. Oproti přesvědčení dovolatele z rozsudku odvolacího soudu nerespektování shora uvedených tezí (ani implicitně) neplyne, a proto napadené rozhodnutí s citovaným rozsudkem Nejvyššího soudu nekoliduje (kolidovat nemůže). Nadto dovolací soud podotýká, že k otázce, zda lze vícepráce realizovat až poté, co proběhne zadávací řízení na novou, resp. „dodatečnou“ veřejnou zakázku, se Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015 ani v rozhodnutích, na něž se v něm odkazuje, nevyjadřoval.
K uvedeným závěrům odvolací soud dospěl výkladem smlouvy o dílo a VOP. Dovolatel s nimi polemizuje. Namítá, že závěry odvolacího soudu vychází z nesprávné aplikace principů tzv. měřeného kontraktu na smlouvy o dílo, které jsou veřejnými zakázkami předmětné změny, neboť změny spočívaly v přidání nových a odebrání původně obsažených položek soupisu prací, nikoliv jen ve změně v množství, nejednalo se o tzv. měření, ale ve skutečnosti šlo o vícepráce, za něž nebyla sjednána cena, a z hlediska zákona o veřejných zakázkách šlo o samostatnou veřejnou zakázku, na kterou je třeba uzavřít písemnou smlouvu na plnění veřejné zakázky na základě provedeného zadávacího řízení. Tvrdí, že závěr, podle něhož lze změny v průběhu výstavby řešit postupem podle čl. 12 Všeobecných obchodních podmínek, je v rozporu s principy zákona o veřejných zakázkách, a vytýká odvolacímu soudu, že nerespektoval, že obchodní podmínky v tomto článku sice stanovily „návod“, jak dospět k ceně nové položky, resp. ceně za jednotku nové položky v rámci jednání o dodatku ke změně smlouvy o dílo (Evidenčního listu změny), avšak tento článek sám o sobě nepředstavoval dohodu o ceně nové konkrétní položky.
K této své argumentaci zpochybňující správnost závěrů odvolacího soudu, k nimž dospěl při výkladu smlouvy a VOP, však dovolatel odpovídající předpoklad přípustnosti dovolání nevymezuje. Odkazuje (nepřípadně) na výše zmíněný rozsudek sp. zn. 32 Cdo 433/2015, ve kterém (jakož i v rozhodnutích v něm citovaných) se Nejvyšší soud zabýval výkladem dispozitivního ustanovení §549 obch. zák. (srov. §263 odst. 1 obch. zák.), nikoliv výkladem určitého smluvního ujednání, resp. postupem soudu při výkladu právního úkonu, a na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 21. 10. 2009, sp. zn. 23 Cdo 2856/2009, a ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 23 Cdo 1357/2016, v nichž byly obdobně řešeny důsledky provedení víceprací bez předchozí dohody. Nejvyšší soud však ve své rozhodovací praxi vysvětlil, že výsledek, k němuž odvolací soud dospěl na základě zjištěného skutkového stavu věci a za užití zákonných interpretačních pravidel při odstraňování pochybností o obsahu právního úkonu (o skutečné vůli stran jím projevené), není řešením otázky hmotného práva v intencích §237 o. s. ř., jež by bylo možno porovnávat s ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu. Od ustálené judikatury by se odvolací soud mohl odchýlit pouze v postupu, jímž k takovému výsledku, tj. k závěru o obsahu právního úkonu, dospěl (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo 192/2014, ze dne 28. 4. 2014, sp. zn. 32 Cdo 952/2014, a ze dne 27. 11. 2019, sp. zn. 23 Cdo 563/2019). V rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015 pak Nejvyšší soud neřešil ani jiné otázky výkladu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, než ty, zda se tento zákon uplatní pouze do okamžiku uzavření smlouvy o dílo a zda dohoda o změně smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem musí být uzavřena v písemné formě. Nejvyšší soud přitom již v usnesení ze dne 26. 6. 2017, sp. zn. 20 Cdo 1498/2017, formuloval a podrobně odůvodnil závěr, podle něhož k založení přípustnosti dovolání podle §237 o. s. ř. z toho důvodu, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, nepostačuje odkaz dovolatele na jakoukoli judikaturu Nejvyššího soudu, nýbrž jen na takovou, s níž je napadené rozhodnutí vskutku v rozporu. Ostatně tytéž závěry vyslovil Nejvyšší soud v usnesení ze dne 24. 8. 2020, sp. zn. 32 Cdo 874/2020, ve vztahu k dovolání stejného dovolatele obsahujícího v obdobné věci shodnou dovolací argumentaci.
Přisvědčit nelze ani námitce dovolatele o rozdílnosti rozhodovací praxe Nejvyššího soudu, jež má podle něj spočívat v tom, že Nejvyšší soud se usnesením ze dne 5. 11. 2018, sp. zn. 32 Cdo 3057/2018, odchýlil od principů vysvětlených v rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015. Dovolatel svou argumentaci staví na chybné interpretaci odůvodnění usnesení sp. zn. 32 Cdo 3057/2018 a pomíjí jeho zřejmý smysl. Nejvyšší soud v tomto usnesení nepřevzal právní názory soudů nižších stupňů, jak se dovolatel domnívá, tedy ani názory na „povahu a limity měřeného kontraktu v praxi zadávání veřejných zakázek“. V odkazované věci Nejvyšší soud odmítl dovolání (téhož dovolatele jako ve zde řešené věci) jako nepřípustné, k dovolacímu přezkumu vůbec nepřistoupil a otázky hmotného práva tudíž věcně neposuzoval (ani je posuzovat nemohl). Z pouhého konstatování, jaký právní názor zaujal odvolací soud, aniž by tento jakkoli hodnotil či se s ním dokonce ztotožnil, nelze dovozovat, že by takový právní názor byl rozhodovací praxí (resp. příslušným rozhodnutím) Nejvyššího soudu aprobován. Nelze odhlédnout též od skutečnosti, že Nejvyšší soud v odkazované věci přistoupil k rekapitulaci právních závěrů odvolacího soudu pouze proto, aby vysvětlil, že na otázce smluvní retroaktivity, kterou dovolatel předložil, rozhodnutí odvolacího soudu nezáviselo a tato otázka proto nebyla způsobilá přivodit přípustnost dovolání. Nejvyšším soudem citovaný názor odvolacího soudu (tj. nikoliv vlastní názor soudu dovolacího) tedy není způsobilý založit tvrzený rozpor v judikatuře dovolacího soudu podle §237 o. s. ř., neboť tento předpoklad přípustnosti směřuje výlučně k řešení otázek hmotného nebo procesního práva Nejvyšším soudem. O rozpor v rozhodovací praxi dovolacího soudu ostatně nemůže jít též proto, že Nejvyšší soud se v rozsudku sp. zn. 32 Cdo 433/2015 „aspekty měřeného kontraktu v režimu kogentní právní úpravy veřejných zakázek“ vůbec nezabýval.
Nejvyšší soud opakovaně zdůrazňuje, že rozhodnutí Nejvyššího správního soudu nejsou ustálenou rozhodovací praxí dovolacího soudu v intencích §237 o. s. ř. (srov. např. usnesení ze dne 7. 6. 2017, sp. zn. 32 Cdo 162/2017, ze dne 20. 2. 2018, sp. zn. 20 Cdo 3713/2017, či ze dne 21. 1. 2019, sp. zn. 26 Cdo 4256/2018). Obdobné závěry lze zjevně vztáhnout též na rozhodovací praxi ÚOHS. Přípustnost dovolání proto nejsou způsobilé založit ani námitky dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu nerespektuje zákonnou kogentní úpravu zákona o veřejných zakázkách a zcela popírá principy dlouhodobě definované ÚOHS, správními soudy i Nejvyšším správním soudem.
Dovolatel dále argumentuje (s odkazem na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 23 Cdo 1357/2016, ze dne 31. 8. 2016, sp. zn. 32 Cdo 433/2015, ze dne 6. 2. 2007, sp. zn. 21 Cdo 212/2006, a ze dne 30. 7. 2013, sp. zn. 33 Cdo 594/2012) tím, že dodatek ke smlouvě o dílo na plnění veřejné zakázky, jehož předmětem je změna původně dohodnutých vlastností díla, musí být uzavřen přímo mezi objednatelem (případně jím pověřenou osobou) a zhotovitelem a musí mít formu sjednanou ve smlouvě, případně formu vyžadovanou právním předpisem (zákonem o veřejných zakázkách). Ani tato argumentace nemůže založit přípustnost dovolání, neboť odvolací soud v napadeném rozsudku otázku formy takového dodatku neřešil a neměl k tomu důvod, jestliže (jak je uvedeno již výše) dospěl k závěru, že předmětné práce nemají povahu víceprací a nejde tak o změnu veřejné zakázky. Skutečnost, že v dovolání vymezenou otázku odvolací soud řešil a že jeho rozhodnutí na jejím řešení závisí (pro napadené rozhodnutí bylo určující) je přitom jedním z předpokladů přípustnosti dovolání podle §237 o. s. ř. (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 7. 2013, sen. zn. 29 NSČR 53/2013).
Vytýká-li dovolatel odvolacímu soudu nesprávné právní posouzení ve vztahu k neurčitosti ujednání čl. 14.8 VOP, které podle něho upravuje smluvní úrok z prodlení a nikoliv smluvní pokutu, pak ve vztahu k této námitce nevymezuje žádný z předpokladů přípustnost dovolání. Nejvyšší soud přitom opakovaně zdůrazňuje, že může-li být dovolání přípustné jen podle §237 o. s. ř. (jako v této věci), je dovolatel povinen v dovolání pro každý jednotlivý dovolací důvod vymezit, kterou z podmínek přípustnosti považuje pro něj za splněnou. Pouhá kritika právního posouzení odvolacího soudu nepostačuje (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 4. 12. 2013, sen. zn. 29 NSCR 114/2013, či ze dne 21. 5. 2014, sp. zn. 30 Cdo 9/2014). V této části tak dovolání trpí vadami, které již nelze odstranit, neboť lhůta pro podání dovolání, během níž tak bylo možno učinit (srov. §241b odst. 3 větu první o. s. ř.), uplynula. Jde přitom o vady, jež brání pokračování v dovolacím řízení, neboť v důsledku absence uvedených náležitostí nelze posoudit přípustnost dovolání v uvedené části.
Dovolatel konečně namítá protiústavnost napadeného rozhodnutí (též rozsudku soudu prvního stupně) z důvodu nedostatku řádného odůvodnění, neboť podle něj odvolací soud (i soud prvního stupně) řádně neozřejmil, proč nevzal v úvahu kogentní ustanovení §44 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, podle kterého byl v době uzavření předmětné smlouvy o dílo a zadání veřejné zakázky nedílnou součástí zadávací dokumentace mimo jiné soupis prací. Odkazuje přitom na nálezy Ústavního soudu a judikaturu Nejvyššího soudu ukládající soudům povinnost svá rozhodnutí řádně odůvodnit a vypořádat se s námitkami uplatněnými účastníky řízení, a to způsobem odpovídajícím míře jejich závažnosti. Nejvyšší soud však neshledává odůvodnění odvolacího soudu jako rozporné s těmito požadavky. Námitku týkající se vlivu kogentní úpravy §44 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách na posouzení věci dovolatel uplatňuje poprvé až v dovolání a tudíž nelze odvolacímu soudu (případně soudu prvního stupně) vytýkat, že se s takovou námitkou výslovně nezabýval. Byť odvolací soud uzavřel, že v době uzavření předmětné smlouvy o dílo neplatila vyhláška č. 230/2012 Sb. upravující úplný a závazný soupis prací spolu s výkazem výměr jako nezbytnou součást zadávací dokumentace a k ustanovení §44 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách se výslovně nevyjádřil, následně současně dovodil, že i v případě, kdy v podzákonném předpisu (provádějícím zákon o veřejných zakázkách či následně přijatý zákon č. 134/2016 Sb., o zadávaní veřejných zakázek) existuje takový požadavek na uvedení úplného soupisu prací a výkazu výměr v případě zadávaných veřejných zakázek na stavební práce, nelze vyloučit případy, kdy stanovení přesného množství prací předem není objektivně možné (rozsáhlé liniové stavby, podzemní a tunelářské práce, rozsáhlé rekonstrukce historických budov aj.) a je přípustná (i v rozhodovací praxi Evropského soudního dvora) cenová dohoda umožňující v tzv. měřené smlouvě stanovit pouze kvalifikované odhady množství položek, přičemž v rámci plnění probíhá fakturace na základě skutečně odebraného či vynaloženého množství položky, aniž by toto upřesnění bylo považováno za změnu smlouvy či „vícepráce“ s nutností postupu např. podle §23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Odvolací soud se tedy ve své argumentaci fakticky vypořádal i s existencí povinnosti, stanovené právními předpisy, uvést v zadávací dokumentaci (a následné smlouvě o dílo) soupis prací, jíž se týká námitka dovolatele.
Dovolatel napadl rozsudek odvolacího soudu i v rozsahu té části prvního výroku a ve třetím výroku, kterými bylo rozhodováno o nákladech řízení. Podle §238 odst. 1 písm. h) o. s. ř. však dovolání není přípustné proti výrokům o nákladech řízení.
Nejvyšší soud proto, aniž nařizoval jednání (§243a odst. 1 věta první o. s. ř.), dovolání podle §243c odst. 1 o. s. ř. jako nepřípustné (zčásti též jako vadné) odmítl.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení není třeba odůvodňovat (§243f odst. 3 věta druhá o. s. ř.).
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá toto vykonatelné rozhodnutí, může se kterákoliv z oprávněných domáhat výkonu rozhodnutí.
V Brně dne 27. 10. 2020
JUDr. Hana Gajdzioková
předsedkyně senátu